CC BY-NC-ND
676
А.А. Шулаков
доцент кафедры международного права Современной гуманитарной академии, магистр юриспруденции
Формы установления принципа наиболее тесной связи в законодательстве и международных договорах
В статье проанализированы формы установления принципа наиболее тесной связи в законодательстве и международных договорах, рассмотрены составляющие механизма определения применимого права, а также выработаны предложения, направленные на совершенствование действующего коллизионного регулирования.
Ключевые слова: международное частное право, принцип наиболее тесной связи, публичные интересы, оговорка о публичном порядке, коллизионные нормы.
Действие принципа наиболее тесной связи, основанное на выполнении самой главной задачи международного частного права (поиск применимого права) и охватывающее в связи с этим всю сферу этой отрасли права, закрепляет за этим принципом роль основного начала в международном частном праве (далее — МЧП). Именно такая роль отводится в российской доктрине главному исходному началу МЧП. Формула, отсылающая к праву, с которым правоотношение имеет наиболее тесную связь, как указывает О.Н. Садиков, обладает определенными юридико-техническими преимуществами, носит универсальный характер и способна в принципе обслуживать все вообще правоотношения с иностранным элементом1. Отыскание тесной связи, отмечает Е.В. Кабатова, является результатом применения общего принципа, широко используемого в современном МЧП для определения применимого права2.
Этой же позиции придерживаются Н.Ю. Ерпылева и И.В. Гетьман-Павлова, видящие перспективы развития отечественного международного частного права в
1 См.: Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права 1982. М., 1983. С. 219.
2 См.: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: сб. ст. / под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2000. С. 9 // СПС «Консультант Плюс».
принятии полномасштабного закона о МЧП: «Все коллизионные и материально-правовые положения такого закона должны быть основаны на принципе наиболее тесной связи»3. Подобная формулировка закона предусматривает не только самый широкий, но и, исходя из главной задачи МЧП, самый точный формат закрепления принципа наиболее тесной связи в законодательстве. Не только коллизионные, но и все материальные нормы МЧП в рамках этого подхода служат одной цели — определению права, наиболее тесно связанного с правоотношением.
Данный подход был заложен в трудах родоначальника науки МЧП постглоссатора Бартоло (Бартол, Бартолус) да Сассоферрато (1313/1314—1357)4, включившего в состав единого метода МЧП как коллизионный, так и материально-правовой способы регулирования. Первый из этих способов использовался Бартоло при определении более тесной привязки к территории для каждого элемента правоотношения и разработке формул прикрепления (первая часть комментария Бартоло)5, а второй — в определении персональной и территориальной сфер действия применимых национальных правил поведения (вторая часть комментария Бартоло)6. Определив эти два подхода, Бартоло тем самым очертил и состав современного МЧП, включающего не только коллизионные, но и материально-правовые нормы, регулирующие правоотношения с иностранным элементом7. Этот классический подход свойствен и для доктрины российского МЧП.
В соответствии с классификацией известного отечественного правоведа, профессора О.Н. Садикова, принцип наиболее тесной связи может быть закреплен в законодательстве о МЧП в двух формах. Он может быть установлен в форме исходного начала, конкретизируемого в последующих специальных коллизионных нормах. В такой форме данный принцип закреплен в §1 Закона Австрии о МЧП. Второй формой установления данного принципа в законодательстве является его закрепление в виде дополнительного (субсидиарного) предписания, подлежащего применению, если специальная коллизионная норма не может быть использована (Венгрия и др.)8.
При изложении принципа наиболее тесной связи в качестве исходного или главного коллизионного начала законодатель указывает, что все коллизионные
3 Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Проблемы кодификации российского законодательства по международному частному праву // Адвокат. 2008. № 1.
4 См.: МакаровА.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 29 // СПС «Консультант Плюс».
5 Коллизионные презумпции, найденные Бартоло для вещей (закон места нахождения вещи), для договоров (закон места заключения акта, законы места заключения и исполнения договора), для деликтов (закон места совершения деликта), а также правило об обсуждении дееспособности по национальному закону полностью усвоены современной юриспруденцией.
6 Исходя из толкования цели, смысла и содержания предписаний материального права конкретного города-государства, Бартоло указывает сферу действия каждой конкретной материально-правовой нормы.
7 Вклад постглоссаторов в развитие науки МЧП освещался в работах многих отечественных и зарубежных авторов (М. Вольф, Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, Л.П. Ануфриева и др.). Тем не менее представляется, что вклад Бартоло в развитие науки МЧП подзабыт и недооценен, на что справедливо указывается в современных исследованиях, посвященных этому выдающемуся ученому, см., напр.: Гетьман-Павлова И.В. Становление науки международного частного права: Бартоло де Сассоферрато (жизнь и творчество) // Международное публичное и частное право. 2008. № 2.
8 См.: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 217.
нормы рассматриваются как проявление этого принципа. Указание на это может быть прямым (Закон Австрии о МЧП9, Гражданский кодекс Луизианы10, Кодекс МЧП Болгарии11) либо подразумеваться (Закон Швейцарии о МЧП12, Гражданский кодекс Квебека13). В первом случае прямо предписывается, что все коллизионные нормы являются выражением принципа наиболее тесной связи. Для второго характерно правило, по которому в исключительных случаях коллизионные нормы, установленные законодателем, могут не применяться, если судья в свете всех сопутствующих обстоятельств выявит, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь и в то же время имеет гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого государства.
Необходимо подчеркнуть, что оба формата закрепления принципа наиболее тесной связи в качестве главного коллизионного начала подразумевают, что и законодатель, формулирующий жесткие коллизионные презумпции, и правоприменитель, при необходимости отвергающий эти презумпции, в любом случае руководствуются принципом тесной связи.
Изложение в законодательстве принципа наиболее тесной связи в качестве оговорки, без указания на то, что все коллизионные нормы являются его выражением, в дополнение к установленным жестким коллизионным презумпциям свидетель-
9 Закон Австрии о международном частном праве 1978 г.: «Принцип наиболее прочной связи. §1. (1) Обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматриваются в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с которым [у них] присутствует наиболее прочная связь. (2) Содержащиеся в настоящем Федеральном законе отдельные правила о применимом правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение этого принципа». Использован перевод, опубликованный в: Международное частное право: Иностранное законодательство / предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 158. См. также сайт: Научно-учебная группа «Современная конструкция международного частного права. Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» // http://pravo.hse.ru/intprilaw/doc/040101
10 Статья 3515 Гражданского кодекса Луизианы (в ред. 1991 г.): «Определение применимого права; общее и остаточное правило. За исключением об ином в настоящей Книге, любой вопрос в деле, имеющем связи с другими штатами, регулируется правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому вопросу». См.: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 541. Как отмечает В.П. Звеков, правило, закрепленное в Гражданском кодексе Луизианы, является модификацией гибкой формулы «наиболее тесной связи». См.: Звеков В.П. Международное частное право: учеб. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 168.
11 Кодекс международного частного права Болгарии 2005 г.: «Принцип наиболее тесной связи. Ст. 2. (1) Частноправовые отношения с международным элементом регламентируются правом государства, с которым они имеют наиболее тесную связь. Содержащиеся в Кодексе положения относительно определения применимого права выражают этот принцип. (2) Если применимое право не может быть определено на основании положений Кодекса, применяется право государства, с которым это отношение в силу других критериев имеет наиболее тесную связь». См.: Кодекс международного частного права Болгарии // Журнал международного частного права. 2009. № 2(60).
12 Статья 15 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г.: «(1) В виде исключения право, на применение которого указывает настоящий Закон, не применяется, если с учетом всех обстоятельств дела очевидно, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь и в то же время имеет гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого государства». См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. Ст. 631.
13 Статья 3082 Гражданского кодекса Квебека 1991 г.: «В исключительных случаях право, указанное в настоящей Книге, не подлежит применению, если в свете всех сопутствующих обстоятельств, очевидно, что ситуация лишь отдаленно связана с этим правом и имеет значительно более тесную связь с правом другой страны». См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 348.
ствует о его субсидиарном закреплении. Здесь также возможно несколько вариантов законодательного закрепления. Так, например, в гражданских кодексах стран, разработавших свое законодательство на основе Модельного Гражданского кодекса для государств — участников СНГ (Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии и др.), принцип наиболее тесной связи закреплен в качестве резервного правила для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Эти страны, как правило, используют следующую формулировку: «Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи14 невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом»15.
Субсидиарный вариант закрепления одной из модификаций принципа наиболее тесной связи предусмотрен также в законодательстве Туниса16. В некоторых странах с помощью данного принципа регулируются не все, а только некоторые виды гражданско-правовых отношений. Например, в законодательстве Венесуэлы этот принцип субсидиарно применяется только к договорным обязательствам17. В качестве резервного правила закрепляют принцип наиболее тесной связи регламенты «Рим I»18 и «Рим II»19, принятые в Европейском союзе для коллизионного регулирования договорных и внедоговорных отношений.
Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ), так же как и законодательство указанных выше стран СНГ, закрепляет принцип наиболее тесной связи как резервное, вспомогательное коллизионное правило для всех видов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом20. В соответствии с п. 2 ст. 1186 ГК РФ, если невозможно определить право на основании источников, перечисленных в п. 1 ст. 1186 (международных договоров, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации), применяется право страны,
14 В указанном пункте в качестве источников права фигурирует внутреннее законодательство, международные договоры и обычаи.
15 См., напр.: п. 3 ст. 1093 Гражданского кодекса Беларуси 1998 г. См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. C. 80.
16 Кодекс международного частного права Туниса 1998 г., ст. 26: «Когда правоотношение является международным, судье надлежит применять нормы, предусмотренные настоящим Кодексом; При отсутствии [таких] норм ему надлежит выявлять применимый закон путем объективного определения юридического вида привязки [правоотношения к какому-либо национальному правопорядку]». См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 565.
17 Закон 1998 г. «О международном частном праве Венесуэлы» (ст. 30): «За неимением действительного указания договорные обязательства регулируются правом, с которым обнаруживаются более прямые связи». См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 254.
18 Регламент ЕС «Рим I» 2008 г. «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам», п. 4 ст. 3: «В случае, если подлежащее применению право не может быть определено на основании параграфа 1 или 2, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесные связи». См.: URL: http://eulaw.edu.ru/documents/legislation/collision/dogovornoe.htm (перев. и предисл. А.О. Четверикова) (дата обращения: 12 марта 2012 г.).
19 Регламент ЕС «Рим II» 2007 г. «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам», п. 3 ст. 4: «Если из всех обязательств дела вытекает, что причинение вреда имеет явно более тесные связи с другой страной чем та, которая указана в параграфах 1 или 2, то применяется право этой другой страны». См.: URL: http://eulaw.edu.ru/documents/legislation/collision/ vnedogovornoe.htm (перев. и предисл. А.О. Четверикова) (дата обращения: 2 марта 2012 г.).
20 Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (постатейный) / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002 (авт. коммент. ст. 1186 ГК РФ — В.П. Зве-ков) // СПС «Консультант Плюс».
с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.
Вместе с тем, в отличие от других стран СНГ, заимствовавших нормы Модельного Гражданского кодекса для государств — участников СНГ, принцип наиболее тесной связи закреплен в ГК РФ не только в «Общих положениях». Профессор В.П. Звеков отмечает: «Коллизионная норма с весьма сходной по значению привязкой («право страны, с которой договор наиболее тесно связан») установлена также в п. 1 ст. 1211 («Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права») и в п. 1 ст. 1213 («Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества»). Но «конструкция» этой нормы в ст. 1211 и 1213 существенно отличается от «конструкции» правила п. 2 ст. 1186. В первых двух статьях коллизионная норма установлена для договорных отношений и, главное, подлежит применению в сочетании с правилами, поясняющими, какое право понимается под «правом страны, с которой договор наиболее тесно связан»21.
Таким образом, для коллизионного регулирования договорных отношений (ст. 1211 и 1213) принцип наиболее тесной связи закреплен не в качестве резервного, вспомогательного правила к жестким коллизионным презумпциям, а как их непосредственное выражение. Кроме того, нормы п. 2 и п. 3 ст. 1211 позволяют в рамках принципа наиболее тесной связи отклоняться и от этих презумпций. Схожий подход был характерен и для ст. 4 Римской конвенции 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам», утратившей силу в отношениях между всеми странами — членами ЕС, кроме Дании22, в связи с принятием в 2008 г. Регламента «Рим I».
Комментируя принцип наиболее тесной связи, установленный в п. 2 ст. 1186 ГК РФ для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, профессор Г.К. Дмитриева подчеркивает: «Смысл его заключается в отсутствии каких-либо четких критериев для избрания надлежащего правопорядка. Правопорядок устанавливается по субъективному усмотрению суда, который принимает во внимание все обстоятельства дела, даже те, которые не названы в качестве определяющих критериев избрания подлежащего применению права в комментируемом Кодексе (язык, терминология контракта, валюта обязательства и др.)»23. Важно отметить, что такая ситуация характерна для коллизионного права большинства стран мира. Принцип наиболее тесной связи, не подкрепленный никакими ориентирами, связанными с выбором жесткой коллизионной презумпции, трактуется судьей на основе его субъективных представлений о целях МЧП. Подобная ситуация, отмечает известный отечественный юрист, профессор С.Н. Лебедев, служит закреплением полной дискреционной власти судьи24.
21 Там же.
22 В Регламенте «Рим I» отмечается, что «Дания не участвовала в принятии настоящего Регламента, не связана им и не подчиняется его действию. Как следствие, Римская конвенция продолжит использоваться для разрешений коллизионных вопросов договорного права, возникающих между Данией и остальными государствами-членами ЕС» (п. 46 преамбулы).
23 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Р.И. Виноградова, Г.К. Дмитриева, В.С. Репин; под ред. В.П. Мозолина. М., 2002 // СПС «Консультант Плюс».
24 См.: Лебедев С.Н. К пересмотру Гаагской конвенции 1955 г. // Правовые аспекты осуществления внешнеэкономических связей: Сб. науч. тр. / под ред. С.Н. Лебедева, В.А. Кабатова, Р.Л. Нарышкиной. М., 1985. С. 65.
По мнению В.П. Звекова, «усиление регулятивной функции коллизионной нормы все чаще проявляется в утверждающейся практике предварительного (предшествующего решению коллизионной проблемы) сопоставления материально-правовых норм, принадлежащих к коллидирующим правопорядкам, которому придается значение необходимого условия преодоления коллизии законов. Все изложенное позволяет сделать следующий вывод: регулятивная функция коллизионной нормы становится все более активной, несущей в себе определенный социальный «заряд», «социальный эффект»25. Такая материализация коллизионного регулирования предполагает при выборе применимого правопорядка учитывать не только интересы коллидирующих правопорядков, но и содержание их материальных норм.
В соответствии с доктриной Ф.К. фон Савиньи главным мотивом (подлинным основанием), на котором основывается создание и применение коллизионных норм, являются наиболее значимые интересы (интересы государства, интересы общества и усредненные правомерные интересы частных лиц). Аналогичные взгляды высказывают многие правоведы — К. Цвайгерт («типичные международные интересы государства»)26, Дж. Нейхауз («интересы государства, интересы сторон или объективные интересы»)27, Л. Раапе («публичные интересы государства и польза отдельных лиц»)28, В.М. Корецкий («интересы и политика отдельных государств»)29, А.Л. Маковский («интересы определенных государств»)30, Я. Нойак, Х. Баум, А.В. Асосков («доминирующий материально-правовой фактор (интерес)»)31 и др.
Представляется, что все многообразие интересов, фигурирующее в коллизионном праве, может быть сведено к публичным интересам, под которыми в отечественной доктрине понимаются «общие интересы как своего рода усреднение личных, групповых интересов»32.
Конституционный Суд Российской Федерации относит к публичным интересам нашей страны шесть оснований33, закрепленных в соответствии со ст. 29 Все-
25 Звеков В.П. Международное частное право: учеб. М., 2004. С. 160.
26 См.: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 433.
27 Садиков О.Н. Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 152.
28 Раапе Л. Указ. соч. С. 19.
29 Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве // Вестник советской юстиции. Двухнедельный журнал НАРКОМЮСТА и юридического общества УССР. № 4(62). 15 февраля 1926.С. 154.
30 Маковский А.Л. Проблемы природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства. М., 1984. С. 212.
31 Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012. С. 322; Он же. Влияние материального права на коллизионное регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом // Основные проблемы частного права: сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. А.Л. Маковского / отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010 // СПС «Консультант Плюс».
32 Тихомиров Ю.А. Публичное право: учеб. М., 1995. С. 54.
33 См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С.А. Бунтмана, К.А. Катаняна и К.С. Рожкова» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 6.
общей декларации прав человека34 в ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации: основы конституционного строя, нравственность, здоровье, права и законные интересы других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. Эти публичные интересы настолько значительны и бесспорны, что в целях их защиты, в соответствии с указанной статьей Конституции, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом. Вполне очевидно, что коллизионное регулирование правоотношений с иностранным элементом не может не учитывать этих интересов.
Словосочетание «публичные интересы» (лат. риЫюш — общественный, гласный, открытый) несет в себе более емкое содержание, чем просто «интересы государства», «объективные интересы», «национальные интересы», «общие интересы» и т.п. Термин «публичные интересы» фигурирует в правовой доктрине давно, он максимально связан с такими институтами МЧП, как оговорка о публичном порядке и сверхимперативных нормах (преобладающих нормах, нормах непосредственного применения и т.д.). На сегодняшний день и в доктрине, и в правовых актах указывается, что эти институты сформированы с учетом публичных интересов. Так, например, п. 1 ст. 9 Регламента «Рим I» закрепляет положение, в соответствии с которым «преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту»35. В преамбулах к Регламентам «Рим I» (п. 37) и «Рим II» (п. 32) установлена одинаковая норма, в соответствии с которой «соображения публичного интереса оправдывают в исключительных обстоятельствах использование судами государств-членов таких механизмов, как оговорка о публичном порядке и преобладающие императивные положения».
Интересы публичного порядка (публичные интересы) лежат в основе генезиса коллизионных и материальных норм МЧП. На основе односторонних коллизионных норм ст. 3 Гражданского кодекса Наполеона, учитывающих интересы публичного порядка Франции, французской судебной практикой была выведена целая система двусторонних коллизионных норм, реципированных в дальнейшем в законодательстве целого ряда европейских стран36.
Современная практика формирования коллизионных и материальных норм МЧП подтверждает тезис, что в их основе лежат публичные интересы. Успешный учет материальных факторов в коллизионном праве, по мнению американского ученого У. Риза, возможен при наличии двух условий. Первое условие связано с признанием в соответствующей области материального права в качестве доминирующего одного или нескольких интересов, учитываемых на уровне коллизионно-
34 См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учеб. для вузов. 5-е изд., изм. и доп. М., 2006. С. 179.
35 Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам»; Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам» («Рим I»).
36 См.: ЛунцЛ.А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002. С. 159.
го регулирования. В качестве примеров таких признанных законодателем доминирующих интересов У. Риз приводит защиту слабой стороны в потребительских и трудовых договорах, а также предоставление соразмерного возмещения потерпевшему и предотвращение противоправного поведения в деликтном праве. Вторым условием, по мнению ученого, является создание коллизионных норм, учитывающих интересы, признанные доминирующими в материальном праве большого числа государств37.
Процесс появления двусторонних коллизионных норм, отмечает немецкий ученый М. Цепенфельд (Zeppenfeld)38, имеет четыре этапа. На первом этапе при неэффективности уже сложившихся двусторонних норм суды для достижения приемлемого материально-правового результата начинают все чаще и чаще применять оговорку о публичном порядке. На втором этапе, после того как применение указанной оговорки достигает критической массы, как правило, выкристали-зовывается заложенная в основе всех подобных дел односторонняя коллизионная норма, определяющая пределы применения отечественного права. На третьем этапе, после практической проверки данной односторонней коллизионной нормы и распространения в разных странах материально-правовых норм, чье применение «обслуживает» указанная односторонняя коллизионная норма, становится возможным превратить ее в двустороннюю. Четвертый этап связан с рецепцией этой двусторонней нормы другими странами, в результате чего становится достижимой цель МЧП — международное единообразие решений39.
Немецкий коллизионист Я. Нойак отмечает непрерывность процесса, обусловленную изменением принципов материального права, основанных на тех или иных ценностях (материально-правовых интересах). Приходит время и эти ценности (материально-правовые интересы), когда-то обусловившие использование оговорки о публичном порядке, теряют свою актуальность, в то время как иные ценности требуют своего учета в рамках коллизионного механизма40.
Таким образом, и история, и современная практика формирования норм МЧП подтверждают тезис, что в основе генезиса (происхождения) материальных и коллизионных норм МЧП лежит единый нормообразующий фактор — интересы публичного порядка (публичные интересы).
Законодательное закрепление связки государственных интересов («интересов межштатной и международной систем») и коллизионного начала наиболее тесной связи произошло в США во Втором своде законов о конфликте законов 1971 г. (далее — Второй свод законов США). В его основу легли взгляды У. Риза, Б. Карри, Д. Каверса и Р. Лефлара. По авторитетному мнению президента Американского общества сравнительного правоведения профессора С. Симеонидеса, коллизионное право является одной из немногих областей американского права, испытавшего значительное влияние доктрины41.
37 См.: Асосков А.В. Влияние материального права на коллизионное регулирование частноправовых отношений с иностранным.
38 См.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 190—191.
39 См.: Там же.
40 См.: Там же. С. 103.
41 См.: Symeon C. Symeonides. The American Choise-of-Law Revolution: Past, Present and Future. The Hague Academy of International Law. Leiden-Boston, 2006. P. 9.
Анализ норм Второго свода законов США позволяет сделать вывод, что принцип определения наиболее тесной связи в этом акте опирается на две составляющие. Первая составляющая механизма определения применимого права необходима судье для выявления и взвешивания интересов (политик), затронутых в том или ином правоотношении, а вторая — для выбора из предлагаемого законодателем набора тех коллизионных презумпций, которые максимально обеспечивают такие интересы. Руководствуясь этими интересами, судья при решении конкретных частноправовых споров с иностранным элементом стоит на тех же позициях, что и законодатель, выражает с ним единую государственно-правовую позицию.
Эволюция принципа наиболее тесной связи в США идет по пути совершенствования этих составляющих. По данным С. Симеонидеса, около половины штатов США руководствуются либо новейшими теориями определения применимого права, либо комбинациями известных теорий42.
Наиболее значительной из всех имеющихся на сегодня в США доктрин по определению применимого права является теория сравнения ущерба В. Баксте-ра (The comparative impairment theory)43. Суть теории состоит в беспристрастном взвешивании коллидирующих в правоотношении интересов штатов (государств). Применяется право того штата (государства), интересам которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб не только в правовой, но и в экономической, и других сферах, если бы его право не было применено судом. Указанной теорией руководствуются в Калифорнии и Луизиане. В штате Луизиана теория В. Бакстера в силу имеющихся там континентальных правовых традиций получила законодательное закрепление. Законом 1991 г. № 923 в Гражданский кодекс Луизианы 1825 г. была внесена книга IV «Коллизии законов», вступившая в силу с 1 января 1992 г.
Как отмечает профессор С. Симеонидес, из 35 статей Гражданского кодекса Луизианы (книга IV «Коллизии законов») 27 статей содержат коллизионные нормы, ориентированные на учет материально-правового результата44. Материализация коллизионных норм в Гражданском кодексе Луизианы происходит в результате оценки правоприменителем силы и уместности устремлений всех имеющих отношение к делу штатов (государств)45.
Сформулировав в ст. 3515 «Определение применимого права; общее и остаточное правило» важнейшие критерии определения применимого права, Гражданский кодекс Луизианы конкретизирует их, сочетая два фактора. В качестве первого (общего
42 См.: Symeon C. Symeonides. Table 1 Choice-of-Law Methodologies in Torts (T) and Contracts (C) in the Year 2000 // URL: http://www.willamette.edu/wucl/journals/wlo/conflicts/00survey/00survey.htm (дата обращения: 12 марта 2012 г.).
43 См.: VisherF. General Course on Private International Law // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Dordrecht, 1992(I). T. 232. P. 59; Nygh P.E. The Reasonable Expectation of Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Dordrecht, 1995. T. 251. P. 285.
44 См.: Symeon C. Symeonides. Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or-Regress? // XV International Congress of Comparative Law. Kluwer Law International, 2000. P. 37.
45 В ГК Луизианы в ст. 3516 «Значение понятия «штат» указано: «Будучи использованным в настоящей Книге, слово «штат» обозначает, в зависимости от обстоятельств: Соединенные штаты или любой штат, территорию или владение таковых; Округ Колумбию; Содружество Пуэрто-Рико; и любое иностранное государство или территориальное подразделение такового, которое имеет свою собственную систему права». См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 541.
правила) выступает оценка силы и уместности устремлений вовлеченных штатов, а в качестве второго (остаточного правила) — классические жесткие презумпции, исторически сформировавшиеся в МЧП, по сути, на основе учета первого фактора. Главное коллизионное начало в Гражданском кодексе Луизианы находит свое развитие в опоре на конкретные публичные интересы (устремления) и коллизионные презумпции. Так, сформулированное в Титуле II «Статус» правило ст. 3519 «Статус физического лица; общий принцип» добавляет к перечисленным в ст. 3515 устремлениям, относящимся к общему правилу, еще и устремления «поддержать действительность добровольно принятых обязательств, защищать детей, несовершеннолетних и иных нуждающихся в защите, а также оберегать семейные ценности и стабильность»46. Судья обязан определять применимое право на основе этих устремлений с учетом жестких коллизионных презумпций, фигурирующих в статьях Титула II.
Важнейшей новеллой в Гражданском кодексе Луизианы по сравнению со Вторым сводом законов США является не просто учет интересов и политик, а оценка силы и уместности устремлений всех имеющих к делу штатов (государств) и применения права того штата (государства), которому был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено. Преимущество такой модификации принципа наиболее тесной связи заключается в том, что она требует от судьи учитывать не многочисленные, а значительные связи, основанные на наиболее серьезном ущербе публичным интересам страны, чье право не было бы применено к конкретному правоотношению. Таким образом, законодатель ориентирует судью не на математический подсчет, а на аналитический процесс. Этот процесс обязывает судью, в соответствии с известной римской максимой argumenta ponderantur, non numerantur (взвешивать, а не считать аргументы).
Некоторый поворот в сторону признания важности закрепления публичных интересов в европейском коллизионном праве наметился после принятия в странах ЕС в 2007—2008 гг. регламентов «Рим I» и «Рим II». В ряде случаев в регламентах закреплено сочетание двух составляющих (публичные интересы и коллизионные презумпции). Роль первой составляющей выполняют некоторые параграфы Преамбулы, указывающие на цели коллизионного регулирования, а роль второй составляющей — коллизионные презумпции статей Регламента. Так, например, п. 20 преамбулы Регламента «Рим II» указывается, что «в сфере ответственности за продукцию правило конфликта законов должно учитывать такие цели, как справедливое распределение рисков в современном высокотехнологическом обществе, охрана здоровья потребителей, стимулирование инноваций, недопустимость искажения конкуренции и содействие торговле. Введение каскадной системы типов привязок вместе с условием предсказуемости является сбалансированным решением применительно к этим целям»47. В качестве второй составляющей коллизионного регулирования в данном случае выступает каскадная система привязок ст. 5 Регламента («Ответственность за продукцию»).
Принятый в 2008 г. Регламент ЕС «Рим I» «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам» демонстрирует такой же подход. При выборе кол-
46 Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 542.
47 Регламент (ЕС) № 864/2007<Ю праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам» («Рим II»).
лизионной презумпции судья также обязан взвешивать интересы. Так, например, п. 23 преамбулы Регламента устанавливает правило, в соответствии с которым «в отношении договоров, заключаемых со сторонами, которые считаются более слабыми, эти стороны должны быть защищены коллизионными нормами, имеющими для их интересов более благоприятный характер по сравнению с общими правилами»48. Эту же схему европейский законодатель демонстрирует и в других параграфах преамбулы Регламента «Рим I». Так, например, в п. 32 преамбулы указано на интересы, обеспечивающие «адекватный уровень защиты пассажиров и страхователей», а в п. 35 — на интересы наемных работников49.
Еще одним подтверждением использования в Регламентах ЕС «Рим I» и «Рим II» некоторых элементов коллизионной доктрины США является достаточно частое употребление в преамбулах и статьях регламентов положений, связанных с обеспечением в коллизионном регулировании различного рода интересов. Например, в Преамбуле Регламента «Рим II» такие интересы закреплены в п. 16, 19 и 34 («обеспечение разумного баланса между затрагиваемыми интересами сторон»), в п. 21 («преимущества привязки, затрагивающей коллективные интересы потребителей») и в п. 32 («соображения публичного интереса оправдывают в исключительных обстоятельствах использование судами государств-членов таких механизмов, как оговорка о публичном порядке и преобладающие императивные положения»).
Коллизионный подход, учитывающий указанные интересы, прослеживается и в Регламенте «Рим II»: «коллективные интересы потребителей» (п. 1 ст. 6), «интересы определенного конкурента» (п. 2 ст. 6), «профессиональные интересы указанных лиц» (ст. 9). Указанные нормы прямо указывают на интересы в своей привязке50. Так, в соответствии с п. 1 ст. 6 «правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие недобросовестного конкурентного действия, является право страны, на территории которой затрагиваются или могут затрагиваться конкурентные отношения или коллективные интересы потребителей»51.
Таким образом, регламенты ЕС «Рим I» и «Рим II» обязывают судью при выборе коллизионной презумпции руководствоваться целым рядом целей и интересов, что свидетельствует о так называемой материализации коллизионного права.
Этот новый общий подход европейского законодателя к коллизионному регулированию можно назвать революционным. Еще совсем недавно швейцарский коллизионист Ф. Вишер отмечал, что «гильдия европейских коллизионистов бо-
48 Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам» («Рим I»).
49 Там же.
50 Тенденция прямого закрепления интересов в привязке коллизионной нормы (интересы слабой стороны и т.д.) характерна сегодня не только для США и стран Европейского союза, но и для Китая и других государств. Закон Китайской Народной Республики о применении права к гражданско-правовым отношениям, выходящим за пределы одного государства (2010) закрепляет в привязке коллизионной нормы §29 право, наиболее благоприятное для защиты интересов получателя алиментов, а в §30 — право, наиболее благоприятное для защиты интересов подопечного. См. сайт: Научно-учебная группа «Современная конструкция международного частного права. Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» // http://pravo.hse. гиДЩрпЪш/!ос/040101
51 Там же.
ится включения материально-правовых соображений в процесс определения применимого права как черт ладана»52.
Использование в коллизионном регулировании ЕС тех же факторов (интересов, целей и др.), что и в законодательстве США, позволяет говорить об определенном сближении двух основных подходов в определении права, наиболее тесно связанного с правоотношением. Главное различие между этими подходами на сегодняшний день заключается в том, что в США принцип наиболее тесной связи закреплен в качестве главного, исходного начала (Второй свод законов, Гражданский кодекс Луизианы), а в Европейском союзе (регламенты «Рим I» и «Рим II») — в качестве субсидиарного.
Каждый из этих подходов влечет за собой определенную методологию определения применимого права. В США такая коллизионная методология воплощена в достаточно четкой системе: главное коллизионное начало — взвешивание судьей факторов (интересов), связанных с правоотношением, — выбор коллизионной презумпции. Такая связка необходима постольку, поскольку сама по себе наиболее тесная связь без ориентировки на публичные интересы, лежащие в основе этой связи, выступает категорией однобоко-абстрактной, неясной для правоприменителя.
В регламентах Европейского союза на первом месте находятся традиционные коллизионные презумпции, использование которых в ряде случаев корректируется субсидиарной коллизионной нормой и специальной оговоркой о наиболее тесной связи. Таким образом, фактор учета публичных интересов в коллизионном регулировании Европейского союза используется выборочно.
Проведенный анализ форм установления принципа наиболее тесной связи в законодательстве позволяет сделать вывод, что максимально точным является такое его законодательное закрепление, которое учитывает одновременно два важнейших обстоятельства.
1. Принцип наиболее тесной связи должен быть установлен в качестве главного, исходного коллизионного начала. Одновременно в законе должно быть указано, что все содержащиеся в нем коллизионные и материальные нормы являются выражением принципа наиболее тесной связи и отступление от них возможно лишь в случае определения в деле значительно большей связи, чем та, которая указана законодателем53.
2. В коллизионном механизме должны быть установлены сразу две составляющие (публичные интересы и жесткие коллизионные презумпции). Первую составляющую судья обязан использовать для выявления и взвешивания публичных интересов, коллидирующих в правоотношении, а вторую — для выбора из предлагаемого законодателем набора тех коллизионных презумпций, которые максимально эти интересы обеспечивают.
Преимущество такого законодательного закрепления принципа наиболее тесной связи заключаются в том, что оно исторически и логически обоснованно. Такое изложение принципа ставит судью на место законодателя и обязывает его при поисках наиболее тесной связи руководствоваться теми же интересами и предпо-
52 Асосков А.В. Влияние материального права на коллизионное регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом.
53 Такой формат принципа наиболее тесной связи закреплен в ст. 15 Закона Швейцарии о МЧП и в ст. 3082 ГК Квебека.
чтениями, которыми руководствовался законодатель, выражать вместе с законодателем единую государственно-правовую позицию.
Следует еще раз подчеркнуть, что при отсутствии в коллизионном механизме составляющей, связанной с выявлением и взвешиванием коллидирующих интересов, судья руководствуется своими личными представлениями о целях законодателя, возложенных на коллизионные нормы. В этом случае решения судей не будут отличаться предсказуемостью и обоснованностью. Один из создателей Второго свода законов США Б. Карри, настаивая на закреплении в законодательстве принципов, помогающих в определении права, справедливо указывал, что судья не может самостоятельно давать оценку коллидирующим интересам государств (штатов) с целью определения, какой из них преобладает, поскольку это политическая функция очень высокого уровня54. Идеи учения Б. Карри, связанные с учетом публичных интересов разных стран, а также с возможностью и целесообразностью определения нормообразующих факторов, отражающих эти интересы, не только легли в основу Второго свода законов США, но и оказали серьезное влияние на развитие современной европейской коллизионной доктрины.
Профессор С. Симеонидес, проведший в декабре 2009 г. первое за 40 лет комплексное исследование применения американскими судами в деликтных обязательствах принципов, заложенных в ходе американской коллизионной революции, констатировал, что суды в 86% случаев достигали однородных результатов55. Этот высокий показатель полностью доказывает обоснованность принципов, установленных §6 Второго свода законов США в помощь суду, определяющему наиболее тесную связь.
Подход к раскрытию содержания наиболее тесной связи, учитывающий материальные факторы наряду с сугубо территориальными (географическими) контактами, получил в доктрине название «материально-правового (смешанного) подхода»56. В пользу материально-правового (смешанного) подхода, по мнению А.В. Асоскова, существуют веские аргументы. Эти аргументы заключаются в том, «что для обеспечения эффективности гибкого коллизионного регулирования суд должен иметь те же возможности по учету различных групп нормообразующих факторов, что и законодатель»57.
Анализ коллизионного регулирования показывает, что содержание принципа наиболее тесной связи в силу его природы не может быть сведено только к одним
54 См.: Currie B. Comments on Babcock v. Jackson — A Recent Development in of Laws // Columbia Law Review. 1963. № 7. P. 1237—1238. В отечественной доктрине подобный взгляд высказывал профессор О.Н. Садиков, отмечавший, что «мера связанности фактических отношений с надлежащим правопорядком не должна определяться судом или арбитражем, а должна определяться на основе установленных в законе критериев». Цит. по: Гаспаревич И.Ю. Принцип наиболее тесной связи в коллизионном праве // Проблемы управления. 2010. № 3(36). С. 134.
55 См.: Symeon C. Symeonides. Choice of Law in Cross-BorderTorts: Why Plaintiffs "Win and Should // Hastings Law Journal. December. 2009. P. 337.
56 Наряду с этим подходом к раскрытию содержания наиболее тесной связи А.В. Асосков отмечает еще коллизионный подход, в соответствии с которым подлежат оценке только территориальные (географические) контакты между регулируемым отношением и различными странами, и субъективный подход, основанный на выявлении гипотетического намерения сторон в части применения определенного права. См.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012. С. 322.
57 Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 315—316.
коллизионным презумпциям. Такая схема всегда будет давать сбой, поскольку МЧП завязано на глобальное разнообразие сотен правопорядков. Это разнообразие требует особой юридической техники и высочайшего профессионализма как от законодателя, предлагающего в рамках принципа тесной связи оперировать целым набором разнообразных юридических приемов (публичные интересы и коллизионные презумпции), так и от правоприменителя, умеющего в каждом конкретном случае использовать из этого набора необходимый юридический инструментарий.
