CC BY
40
Т.К. Примак
ФОРМИРОВАНИЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ О ДОГОВОРЕ В РОССИЙСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЕ
Договор - это та фундаментальная категория, которая на протяжении уже нескольких столетий разрабатывается юридической наукой, однако сказать, что есть однозначное, непротиворечивое ее понимание, было бы ошибочно. Более того, любая национальная конструкция договора имеет определенную специфику, обусловленную политическим, экономическим, идеологическим, культурологическим и др. контекстами. В качестве примера достаточно привести англо-американское понимание договора как обещания и романо-германское - как соглашения. Поэтому более правильно рассматривать договор не только как сложившиеся правовые нормы, правила поведения, а гораздо шире - как исторически обусловленное формирование представлений о его значении, определении, реализации, роли и месте в жизни общества.
С этой точки зрения российский институт договора имеет как общие черты, сближающие его с романо-германской правовой системой, так и обладает собственной уникальностью. При этом остановимся на периоде до 1917 г., поскольку именно здесь были разработаны основные положения договора и наиболее ярко прослеживается его специфика.
Надо сказать, что в отличие от западных стран теоретические основания договора в России были заложены достаточно поздно (в XIX - начале ХХ вв.), поскольку сама юридическая наука вступила в стадию активного развития только с середины 60-х гг. XIX века, первоначально решая задачи по элементарной систематизации правового материала.
Кроме того, мотивами, побудившими приступить к его интенсивному изучению, стали не столько внутренние потребности естественного развития частной собственности, торгового оборота, индивидуализма и т.д., сколько внешние причины - проведение экономических реформ, издание Полного собрания законов и Свода законов Российской империи, Судебная реформа 1864 г. и т.д. Эти и другие обстоятельства предопределили интерес к договору, вывели его исследования на новый уровень - закладывается теоретический фундамент, возрастает их практическая значимость, что во многом являлось заслугой сформировавшегося в те годы поколения русских юристов, определивших базовые представления о договоре, остающиеся неизменными и по сегодняшний день.
Однако в связи с общей ориентацией на западноевропейскую модель развития, русская юриспруденция, хотя в ней, безусловно, наличествует собственный стиль и высочайший уровень исследований, характеризовалась необычайной открытостью к иностранным правовым идеям и доктринам, что связано как с объективными, так и с субъективными причинами. К первым можно отнести недостаточную развитость собственного гражданского оборота, института частной собственности, наличие феодальных и частнокапиталистических экономических отношений и т.д. А, соответственно, не могло быть накоплено обширного фактического материала, который послужил бы основанием для широкомасштабных обобщений, да и потребность общества в развитии такого рода представлений существенно ограничивалась доминированием иерархических социальных связей и распространением договорных идей лишь среди образованной части населения страны. Ко вторым -принятие в качестве образца западноевропейских моделей, получение юридического образования в германских, французских университетах, приглашение для преподавания права иностранной профессуры и т.д.
Главное же отличие формирования российских и западных теоретических представлений о договоре заключалось в том, что последние не только отражали экономические потребности, но и являлись результатом длительного естественного исторического развития, где при качественных изменениях в обществе и мировоззрении существовала высокая культурная преемственность эпох, построенная на динамике отношений. То есть старое, встретившись с новым, не разрушалось и не воспроизводилось как на Востоке, а порождало новый синтез. В частности, «естественноправовая школа для объяснения происхождения политических прав и обязанностей воспользовалась римской конструкцией договора» [1, с. 269-271], классическая теория договора - естественноправовой трактовкой.
При этом юридические представления, понятия, в том числе фундаментальные, сохраняя определенную преемственность, не являлись раз и навсегда установленными, поскольку их формирование происходило под влиянием многочисленных факторов, обусловленных тем или иным историческим контекстом.
Так, судя по всему, римские юристы не ставили перед собой задачу по созданию юридического понятия договора, «у них не было никаких причин пытаться переделать римский гений в области последовательного судопроизводства в философскую систему» [2, с. 142], тем более процессуальные механизмы обеспечивали решение практических задач. Такая необходимость возникает лишь в XIX в., что потребовало другого типа мышления, предтечей которого стали аристотелевская философия,
религиозная схоластика, учение естественного права, да и вся научная рефлексия XIX в. [3, с. 14]. По этому поводу Р. Иеринг пишет: «Нашему теперешнему пониманию договор кажется столь естественным способом основания правовых отношений, что мы нисколько не затрудняемся приписывать это понимание к римлянам, но я считаю это совершенно ложным...» [4, с. 95].
По-видимому, не будет большим заблуждением сказать, что классическая теория договора своим появлением во многом обязана немецкой школе, которая из всего римского многообразия терминов и конструкций (stipulation, contractas, pasta, convention, consensus) выбрала одно - под договором стали понимать любое соглашение, не скрепленное никакими формами, не ограниченное известными отношениями или основаниями (Ф.К. Савиньи). То есть впервые в истории договор возвысился до чистого consensus, а выражение «договор обязателен просто потому, что это договор» становится само собой разумеющимся постулатом. Поскольку договор рассматривался по преимуществу как область индивидуальной свободы, то и очевидными становятся попытки вывести его юридическую силу из свойств самого соглашения как акта человеческой воли, который если не подлежит оспариванию, порождает правило об обязательности исполнения договора.
В определенном смысле западноевропейская научная мысль могла себе позволить такую трактовку, так как легализм, свойственный западной культуре, означающий приверженность закону, договору, готовность следовать их предписаниям, подход к договору как средству достижения согласия и справедливости, применение к реальным тяжбам теории договорной ответственности (нарушение обязательств есть грех, поэтому исковое право пострадавшей стороны нравственно оправдано; морально связующее обязательство должно быть связывающим юридически, если оно есть часть соглашения (pactum), которое само нравственно оправданно) и т.д. [5, c. 230-231], сдерживали на какое-то время негативные последствия от провозглашения неограниченной договорной свободы.
Однако также очевидно, что в конце XIX - начале ХХ вв. все более широкое распространение получают иные направления, в частности, ссылаясь на возможную неполноту договора, цивилистика с необычайной настойчивостью, особенно в последней четверти XIX в., требовала использования различных критериев для оценки надлежащего исполнения договорного обязательства. Прямым ответом явились закрепленные в германском гражданском уложении правила о доброй совести и обычаях оборота, которые позволяли уже не сколько самим контрагентам, сколько суду по его собственному усмотрению определять, исполнен ли договор надлежащим образом [6, c. 110]. С начала ХХ в. все чаще ставится вопрос о новой теории, констатируется, что индивидуалистическое понимание договора противоречит новой организации общества, звучат заявления о смерти договора и т.д.
В отличие от западных стран Россия не располагала столь широкими историческими, культурными, экономическими возможностями, но поскольку она выбрала западноевропейскую ориентацию, то и институт договора стал выступать как своеобразное мерило цивилизованности общества и государства, что порождало определенные трудности.
В качестве исходного материала для теоретического осмысления договора были приняты римское право, германская, французская модели, положения лидировавшей в тот момент исторической школы права, наметившаяся тенденция к социализации договорного права и др. Естественно, параллельно шло восприятие западных идеологических установок или напрямую, или путем критического переосмысления.
В частности, «выведение» определения договора из римского права, утверждение о прямой либо косвенной рецепции свидетельствовали о попытках установить преемственность с Римской империей, что, по сути, означало признание цивилизованности страны. В то же время идеализация римского права вела к поиску решений возникающих проблем исходя из его положений, что не всегда удавалось. Отсюда недоумение цивилистов, отмечающих в нем пробелы и противоречия, поскольку считалось, что римское право выступает как идеал гражданского права, достигнув как по форме, так и по содержанию, нужной степени совершенства.
Справедливости ради надо отметить, что русской юриспруденции никогда не было свойственно слепое копирование, скорее, наоборот, преобладало критическое отношение ко многим римским, западным догмам, да и к собственной юридической науке. В частности, Г.Ф. Шершеневич писал, что «вообще правоведение в России не имеет исторических корней в русской жизни», следуя «модным направлениям западной юриспруденции русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом углубились в исторические исследования» [7, c. 20].
Но, тем не менее, судя по источникам, развитие русских теоретических представлений по большей части являлось отражением внутреннего хода событий и дискуссий в зарубежном правоведении. Так, договор рассматривался как соглашение, как основание возникновения обязательств, как юридический факт, как свободное волеизъявление сторон, как сделка, как способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям; отмечались значительное увеличение, усложнение договорных отношений, их возрастающее общественное значение;
предпринимались попытки создания общей теории договора; говорилось об ограничении принципа свободы договора, защите слабой стороны, социализации договорного права и т.д. [8].
Русская юриспруденция не представляла собой исключительную разновидность континентальных правовых воззрений и по исследованиям договора, кругу обсуждаемых вопросов шла в русле романо-германской правовой традиции, вбирая в себя установления и проблемы последней.
Вместе с тем договор не является чисто теоретическим или нормативным образованием, созданным только для удовлетворения экономических или иных потребностей. Он опирается на комплекс неоднозначных ценностно-символических, когнитивных предпосылок, образуя особую исторически сложившуюся целостность норм и функций, которые подчас недоступны для восприятия обществом с другими социокультурными установками. Поэтому российская специфика определялась тем, что существовал значительный разрыв между представлениями о договоре просвещенной, образованной части населения, сформировавшей базовые теоретические установки и массовым восприятием договора. В частности, определение Г.Ф. Шершеневича, ставшее классическим для юриспруденции: «Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению какого-либо юридического отношения» [7, с. 304], во многом созвучно западным аналогам, так как приоритет отдается соглашению. Но возникает вполне закономерный вопрос: насколько оно могло быть использовано в российской социальной реальности?
Действительно, для просвещенной, образованной части населения страны понятия чести, справедливости, правды, долга, обязательности исполнения являлись неотъемлемыми элементами культуры. Интересный анализ на этот счет привел Ричард С. Уорман: сначала правоведы, воспитывающиеся в Училище правоведения, «привнесли в российскую юстицию идею чести. Благодаря им сложилось представление о высоконравственном служителе правосудия. Их чувство избранности и морального превосходства подрывало рутину и старые приемы канцелярского производства. Вслед за ними «университетские выпускники внедрили в систему правосудия новый элемент - веру в интеллектуальное достоинство закона... Университеты, особенно Московский, вселяли почтение к праву как интеллектуальному достижению» [9, с. 17, 373-375].
Соответственно, хотя вопрос о том, почему договор обязателен для исполнения поднимался неоднократно, его решение связывалось либо с соглашением, либо с основанием защиты и юридической силы договора: «есть не consensus - воля, а индивидуальность, nomen самой сделки, -иначе, содержание договора, одобренное объективным правом» [10, с. 252].
Но также очевидно, что параллельно существовала устойчивая особенность русского правового мышления, которая состояла в том, что закон, договор не занимали господствующего положения в массовом сознании. Не возникало иллюзии сведения социальных регуляторов исключительно к закону, договору или, по меньшей мере, к представлению о них как об идеальных социальных регуляторах.
Более того, российская правовая ментальность успешно сопротивлялась всем реформам западного направления, не соответствующего основным устоям общественной жизни. В литературе даже отмечается «особый российский феномен»: «ни одна рыночная реформа не была завершена, ни одна не привела к созданию развитой органической рыночной системы в национальной экономике. Каждый раз очередной реформатор надеется, что именно он, именно сейчас сумеет сделать то, что до него не смог сделать никто. И каждый раз рыночные реформы или прекращаются, или медленно замирают, или замедляются попятным, а то и реакционным движением» [11, с. 661].
Нельзя сказать, что русские юристы не затрагивали этих проблем, но преобладала вера в способность воспитать, заставить население во имя его же блага следовать официально признанным правовым установкам, что никогда не получало удовлетворительного разрешения.
В связи с этим разработанные под влиянием западных идеологии, законодательства, доктрины принципы равенства, свободы договора, понятие и структурные элементы договора, виды договоров, характерные для развитых товарно-денежных отношений, хотя и нашли отражение в правовых нормах, внедрились в различные сферы деятельности, получили теоретическое обоснование, результаты их реализации вряд ли можно оценить положительно.
Такая тенденция была характерна и для западных стран, однако в России помимо того, что сохранялся феодальный порядок (существовали ограничения на отчуждение родовых, майоратных имений, заповедной собственности, приобретение земельной собственности по национальным, религиозным, сословным признакам, сохранялись особенности договора найма для крестьян - они не могли его заключать на длительный срок без разрешения сельской общины, волостного правления, а с 1889 г. и земского участкового начальника), принцип неограниченной свободы договора и невмешательства государства в экономические отношения нередко прикрывал методы феодальной эксплуатации. В частности, особенно большие возможности для этого создавал договор поднайма или субаренды. Крупный арендатор обычно арендовал у землевладельца большой массив земли, а затем участками сдавал эту землю в субаренду крестьянам. Аналогичная ситуация существовала и в городах, где крупные арендаторы брали в аренду дома, а затем сдавали в субаренду отдельные квартиры,
комнаты и углы. Таким образом, на аренде земли или дома наживались не только землевладельцы и владельцы домов, но и крупные арендаторы, что, естественно, значительно увеличивало арендную плату для субарендаторов, заключавших договор поднайма [12, с. 198-202].
Кроме того, если учесть, что 80 % населения Российской империи составляли крестьяне [13, с. 235], то следует признать, что существовал значительный пласт отношений, урегулированных нормами обычного права: «на основе обычного права построены целые институты вещного, семейного, наследственного права, обычным правом регламентируется жизнь общины, семейного союза» [14, с. 353].
Тема обычного права в XIX - начале ХХ вв. стала не только предметом дискуссий, но послужила основанием для законодательного признания юридической силы за обычаями, организации специальных волостных судов, рассматривающих крестьянские тяжбы и споры на основе их применения, а также научных изысканий, где, так или иначе, констатировалось, что большинство населения руководствуется в сфере частных гражданских отношений не законом, а правилами-обычаями, которые во многом несогласованны с началами законодательства. Так, отмечались особенности в порядке заключения, формах, содержании, исполнении договоров: значительную роль играла личная связь, поскольку соблюдение формы, надлежащее исполнение зависели от того, с кем заключался договор; одного совершеннолетия было недостаточно, чтобы иметь право самостоятельно вступать в договорные отношения, нужна была еще независимость от семейной власти другого лица; обоюдное согласие контрагентов или прощение долга не прекращали обязательств, если они влекли за собой ущерб для семьи или хозяйства кредитора; купля-продажа могла быть признана недействительной по хозяйственным соображениям семьи, общества или из-за заключения в пьяном виде и т.д.
Но то, что предполагалось сделать - законодательно закрепить такое объединение начал гражданского права, которое было бы в равной степени пригодно для всех без исключения слоев населения, выполнить оказалось в высшей степени проблематично. По этому поводу С.В. Пахман писал: «Понятно, что чем теснее сфера гражданской свободы и чем менее развита потребность в обороте ценностей, тем слабее развитие тех форм правоотношений, в которых господствует частное распоряжение, частная сделка. Поэтому в нашем народном быту нельзя искать ни значительного развития отношений, основанных на сделке, ни тех развитых и сложных форм гражданского оборота, которые являются на высших ступенях народной культуры» [15, с. 50].
Иными словами, в Российской империи отнюдь не законодательство или договоры регулировали значительный пласт гражданско-правовых отношений, а нормы обычного права, которые имели ярко выраженный общинный характер и обеспечивались силами общественного контроля и принуждения. Как отмечал Ю.С. Гамбаров, «наш крестьянин, несмотря на значительное разложение прежнего порядка, говорит до сих пор "мир приказал" и исполняет беспрекословно его приказания, не задаваясь вопросом: входят ли эти приказания в компетенцию мира. Таким всесильным представляется мир в его сознании. На общинных собраниях обсуждаются и поступки отдельных лиц, подвергаясь такому строгому контролю общественного мнения, что бороться с ним ни у кого нет возможности» [16].
Подводя итог, надо сказать, что мы наблюдаем достаточно разноплановую картину - и высочайший теоретический уровень разработки многих положений договора, и несоответствие принятых договорных идеалов реально сложившейся социальной действительности, и действие норм обычного права, формирующих отличную от официально признанной договорную практику, обусловленную общинным характером социума. В целом же можно говорить, с одной стороны, о самобытности российского института договора, с другой - о его историческом, идеологическом тяготении к романо-германским правовым конструкциям.
Литература
1. Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873.
2. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
3. Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006.
4. Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. Т. I.
5. Берман Г.Д. Религиозные истоки общего договорного права: историческая перспектива // Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999
6. Иоффе О С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». 2-е изд., испр. М.: Статут, 2003.
7. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995.
8. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.
9. Уортман Ричард С. Властители и судии: развитие правового сознания в имперской России. М., 2004.
10. Нечаев В.М. Теория договора // Юридический вестник. 1888. № 10.
11. Гусейнов Р.М. Крестьянская собственность на землю в России: три соблазна ХХ века // Собственность в ХХ веке. М., 2001.
12. История отечественного государства и права: Учебник / Под ред. Р.С. Мулукаева. М.: ЦОКР МВД России, 2006.
13. Анфимов А.М. Особенности аграрной истории России. М., 1960.
14. Леонтьев А.А. Крестьянское право. Систематическое изложение особенностей законодательства о крестьянах (изд. 2-е, пересмотр. и доп. изложением новых землеустроительных законов). СПб., 1914.
15. Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / Под ред. В.А. Томсинова. М., 2003.
16. Гамбаров. Ю.С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911.
