CC BY
146
11. АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО, ФИНАНСОВОЕ ПРАВО, ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.14), ТАМОЖЕННОЕ ПРАВО
11.1. ФОРМИРОВАНИЕ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ КАК ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА В США
Мельничук Григорий Владимирович, к.ю.н. Должность: старший преподаватель кафедры административного и финансового права. Место работы: Российский университет дружбы народов. E-mail: gre-gory@melnichuk.org
Аннотация: Статья посвящена взаимосвязи правовых и социальных аспектов формирования института лицензирования в праве США. В статье освещаются история появления правового института и этапы его становления. Статья может быть полезна студентам юридических вузов и юристам-практикам, а также всем, интересующимся проблемами административного права.
Ключевые слова: лицензирование, США, штат, разрешение, сертификат, профессия, практика.
THE FORMATION OF LICENSING AS A LEGAL INSTITUTE IN THE UNITED STATES
Melnichuk Grigory Vladimirovich, PhD at law. Position: senior lecturer at administrative and financial law chair. Pplace of employment: Russian peoples’ friendship university. Email: gregory@melnichuk.org
Annotation: The research covers the correlation between legal and social aspects of licensing as a law science institute in American law. The article highlights the history and phases of formation licensing as a legal institute. The article may be of interest to the law university students, law practitioners and those interested in administrative law problems.
Keywords: license, USA, state, permit, certificate, profession, practice.
Лицензирование является одним из институтов современного российского законодательства, значение которого как способа административно-правового воздействия неуклонно падает с конца 90-х годов XX века. Оно активно применялось для регулирования широкого спектра общественных отношений с момента провозглашения Российской Федерацией независимости.
Необходимо определить причины этого явления.
В законодательстве о лицензировании отсутствовала системность. При формировании нормативной базы не существовало единого подхода к лицензированию как регулирующей деятельности государства. Содержание категории «лицензирование» и раскрывающей ее правовых понятий подчас имеет принципиальные различия применительно к разным законодательным актам. Однако причины столь стремительно отказа государства от столь популярного ранее способа воздействия необходимо искать в социальной основе правового института.
В этой связи весьма интересным представляется опыт зарубежных стран, где институт лицензирования устоялся, нашел адекватное место в системе права. Исследование истории законодательства этих стран, анализ практики его применения способствуют формированию четкого представления о возможных под-
ходах к законодательной политике в сфере лицензировании и последствиях принятия тех или иных решений. Во внимание должен быть взят опыт стран, где институт лицензирования имеет солидную историю, сами страны - рыночную экономику, а состояние общества и экономики этих стран на определенных этапах развития позволяют провести сравнение с состояние общества и экономики современной России.
В статье в качестве такой страны избраны США.
Лицензирование в США, применявшееся еще в колониальную эпоху, в своем развитии успело пройти ряд стадий. Зародившись в качестве типичной формы административного регулирования, оно применялось преимущественно в отношении физических лиц. Однако к началу XX в. лицензирование приобрело принципиально иные черты и основывалось на саморегулировании профессионального сообщества. С первой четверти XX в. возросла роль лицензирования как формы регулирования деятельности юридических лиц, а потом и корпораций, распространяющих свою деятельность на всю территорию США. В этот период регулирование было дифференцировано, каким оно и остается по состоянию на начало XXI в. При лицензировании различных видов деятельности применяется как широкое профессиональное самоуправление, так и прямое государственное регулирование, а также широкий спектр других форм регулирования, неизвестных российскому праву.
В США институт лицензирования привлек внимание исследователей еще в начале XX в. В первой половине XX в. был издан ряд работ, рассматривающих данную проблематику применительно к одному штату либо конкретному виду деятельности в пределах штата. Серьезное осмысление института лицензирования было произведено в середине XX в. Следует отметить работы Т. Каплоу, В. Геллхорна, Л. Фридмана1. Вторая половина XX в. характеризуется появлением как ряда компаративистских исследований, основанных на законодательстве различных штатов США, так и работ, комплексно рассматривающих определенную правовую проблематику2. Однако, следует отметить отсутствие правовых исследований, предметом которых является сравнение законодательства США о лицензировании и законодательства о лицензировании других стран.
В американской науке принята точка зрения, согласно которой лицензирование как форма регулирования имеет средневековое происхождение, прообразом лицензирования являлась деятельность профессио-
1 Caplow T. The Sociology Of Work. - Minneapolis: University of Minnesota Press, 1954. Gellhorn W. Individual Freedoms And Governmental Restraints - Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1956. Friedman L. Freedom of Contract and Occupational Licensing 1890-1910: A Legal and Social Study // California Law Review. № 53, 1965. - P. 487-534.
2 См. например: Fesler J. The Politics Of The Administrative
Process - New York: Chatham House Publishers, Inc, 1991. Cathcart
J. Graff G. Occupational Licensing: Factoring It Out // Pacific Law
Journal. № 9, 1978. - P. 417-424. Franckiewicz V. The States Ante
Up: An Analysis Of Casino Gaming Statutes // Loy Law Review. №
38, 1992-1993. - P. 1123-1158. McDaniel A. The Good, The Bad,
And The Unqualified: The Public Interest And The Unregulated Practice Of General Contracting In Oklahoma // Tulsa Law Journal. № 29,
1993-1994. - P. 799-826.
нальных гильдий, которые использовались для защиты от незаконной коммерческой практики и ограничения конкуренции3. В XVI в. в Великобритании был принят закон, ограничивающий деятельность развозных торговцев в выборе вида и места деятельности4. В США, в бытность ее английской колонией, имело место лицензирование деятельности владельцев гостиниц и адвокатов. На протяжении XVNI-XIX вв. в США разрешительный порядок, сходный с лицензированием, применялся в целях регулирования деятельности адвокатов и врачей5. Также выдавались разрешения на осуществление деятельности в качестве школьных учителей, торговлю алкоголем, лоточную и развозную торговлю, публичный показ спектаклей, страховую деятельность и продажу патентованных изделий6. При этом, число лицензируемых видов деятельности на уровне различных штатов различалось.
Например, к 1890 г. в штате Нью-Йорк ряд законов, принятых в 1848 г., предусматривал лицензирование деятельности, связанной с пассажирскими доками портовых городов - управление пароходами, деятельность по управлению пансионами для иммигрантов и т.п. Несколько более поздних законов (1884 г. и позднее) предусматривали разрешительный порядок работы адвокатов, врачей, ростовщиков, развозных торговцев, деятельности по страхованию жизни. Кроме того, к компетенции органов местного самоуправления было отнесено лицензирование любых видов перевозок, проведения аукционов, распродаж, лоточной торговли, розничной продажи товаров, деятельности цирков, театров, бильярдных клубов, кегельбанов, тиров, а также организация выставок7.
В штате Алабама лицензирование деятельности адвокатов было введено в 1819 г., а лицензирование медицинской деятельности - в 1823 г8. В 1841 г. Алабама стала первым штатом, лицензирующим деятельность зубных врачей9. Кодекс штата Алабама 1852 г. предусматривал лицензирование деятельности терапевтов, хирургов, зубных врачей, корабельных инженеров и адвокатов.
В этот период саморегулирование профессионального сообщества не имело широкого распространения, лицензирование достаточно часто носило форму пря-
3 Grant. The Guild Returns to America // Journal of Politics. № 4, 1942. - P. 303, 458.
4 Emert v. Missouri, 156 U.S. 296, 306 (1895).
5 Лицензирование деятельности адвокатов и врачей получило распространение в последней четверти XVIII в. См.: Council Of State Governments, Occupational Licensing Legislation In The States. - Chicago, 1952. - P. 15-16. Shryock R. Medical Licensing In America. 16501965. - Baltimore: Johns Hopkins Press; 1963. - P. 3-27. Однако после избрания Президентом США Ф.Джефферсона (1801-1809гг.) и в последующие годы тенденция к установлению централизованного контроля за юридической и медицинской деятельностью была приостановлена. К 1830 г. ограничения на осуществление юридической и медицинской практики были сведены к минимуму. Hurst J. The Growth Of American Law: The Law Makers. - Boston: Little, Brown and Company, 1950. - P. 277; Pound R. The Lawyer From Antiquity To Modern Times. - St. Paul, Minnesota: West Publishing Company, 1953. - P. 223-249. Новый импульс развития лицензирование адвокатов и врачей получило в 70-х гг. XIX в. Council Of State Governments, Occupational Licensing Legislation In The States. - P. 19; Hurst J. The Growth Of American Law: The Law Makers. - P. 277-78; Shryock R. Medical Licensing In America. 1650-1965. - P. 43-61.
6 Friedman L. Freedom of Contract and Occupational Licensing 1890-1910: A Legal and Social Study. - P. 487, 494.
7 Friedman L. Freedom of Contract and Occupational Licensing 1890-1910: A Legal and Social Study. - P. 487, 494-95.
8 McGill. Alabama Administrative Regulatory Agencies Development and Powers // Alabama Law, № 4, 1943. - P. 75, 78.
9 Graves. Professional And Occupational Restrictions // Temple Law Review, № 13, 1939. - P. 334.
10 ^
мого государственного регулирования . Однако, например, в штате Алабама в 70-х гг. XIX в. стал меняться подход к регулированию: лицензирование деятельности зубных врачей, терапевтов, фармацевтов, и бальзамировщиков стали осуществлять саморегули-руемые организации11.
По-настоящему широкое распространение в американской системе права лицензирование получило на рубеже XIX - XX вв. С начала XX в. число профессий и лиц, подпадающих под действие законодательства о лицензировании, непрерывно увеличивалось в каждом штате США. К 1934 г. в одном и более штатах лицензирование имело место в 250 различных отраслях и профессиях12. С середины XX в. заметно расширился предмет регулирования и федерального лицензионного законодательства. Статистические данные о числе лицензируемых видов деятельности в этот период сильно различаются, поскольку обязательность лицензирования устанавливается, главным образом, законодательными актами штатов13. И. Хэйтч приводит следующие данные: к 1960 г. в штате Нью-Йорк насчитывалось почти 1400 видов деятельности и профессий, требующих получения лицензии, разрешения, сертификата или другого официального разрешения14. По подсчетам Д. Сандберга по состоянию на 1970 г. в штате Миссури лицензировалось 34 профессии, лицензии, выданные властями штата, имели более чем 218000 человек, что составляло 11,4 % всех трудоспособных жителей штате Миссури, не занятых в сельском хозяйстве15.
Д. Фестлер полагает, что на конец 60-х гг. XX в. «... в США подлежат лицензированию около 800 профессий, 20 из них в каждом штате»16. Однако, по данным Д. Давиденаса в сфере действия законодательства о лицензировании в целом по стране на начало 70-х гг. XX в. находилось более 7 000 000 человек, а количество лицензируемых видов деятельности составляло 3 000 - 4 00017. Количество лицензируемых видов деятельности позволило В. Геллхорну сделать юмористическое заключение, что «циник мог бы заметить, что фактически единственными профессиями, не подлежащими лицензированию, по крайней мере, в одном из штатов США, являются священнослужители и университетские профессора, потому, возможно, что их нигде 18
не принимают всерьез» .
Расхождение в статистических данных можно отнести за счет того, что наряду с «обычными» профессиями (адвокатов, врачей, фармацевтов, парикмахеров, косметологов, агентов по недвижимости и пр.), лицензируемыми в каждом штате, профессиями, лицензируемыми большим количеством штатов (директоров похоронных контор, профессиональных водите-
10 Gellhorn W. Individual Freedom And Governmental Restraints. -P. 109.
11 Professional Self-Regulation // Alabama Law Review, № 29, 19771978. - P. 682.
12 Beard W. Government And Technology. - Boston, 1934. - P. 494.
13 Allison J., Prentice R., Howell R. Business Law. - Orlando: Dry-den Press, 1991. - P. 251.
14 Haitch I. About: Licenses // New York Times (Magazine), 05.03.1961. - P. 100.
15 Sandberg J. Fair Treatment For The Licensed Professional: The Missouri Administrative Hearing Commission // Missouri Law Review, 1972. - P. 412.
16 Fesler J. The Politics Of The Administrative Process. - P. 299.
17 Davidenas J. The Professional License. An Ex-Offender's Illusion // Criminal Justice Journal, № 7, 1983-1984. - P. 66.
18 Gellhorn W. The Abuse of Occupational Licensing // University of
Chicago Law Review, № 44, 1976. - P. 6, 11.
лей, дегустаторов молока, водопроводчиков, продавцов слуховых аппаратов и пр.), существует большое количество специфических профессий. Например, в некоторых штатах лицензии также получают: референты (Миннесота), сортировщики сыра (Висконсин), скупщики мехов (Иллинойс), мастера по изготовлению замков (Калифорния)19. Редкие профессии, и составляют основную массу лицензируемых видов деятельности, при том, что число лиц, получивших лицензии, невелико. Следует отметить быстрый рост количества лицензирующих органов (местных, отдельных штатов, федеральных и квазиправительственных), и расходящиеся схемы лицензирования.
В американской литературе большое внимание уделено социально-политическим и экономическим причинам бурного развития данного правового института на рубеже XIX - XX вв. применительно к лицензионному законодательству штатов. Техническая революция конца XIX в. открыла для общества новые области познания и деятельности, значение профессиональных знаний выросло как в США, так и во всех других индустриальных странах20. Механическая революция вызвала фундаментальные изменения в американском обществе: «относительно атомистический, индивидуалистичный социальный порядок был заменен в соответствии с социальными потребностями, характеризуемыми процессом формирования ряда борющихся экономических и социальных групп»21. Конец XIX -начало XX в. представлял собой период формирования большого числа самостоятельных движений, состоящих из многочисленных представителей мелкой и средней буржуазии, и рабочих масс. Каждое из этих движений представляло собой некий союз, преследующий определенную цель, и образованный, в некоторых случаях, в противовес крупному капиталу, в других - в противовес другой профессиональной или социальной группе или в целях защиты интересов своей социальной группы. При этом характерным стало дробление классов на более мелкие группы, сформированные по профессиональному признаку22. Широкое распространение в обществе приобретала специализация, социальные группы становились более устой-чивыми23. Для достижения поставленных целей, наряду с экономическими рычагами, шире стали использоваться рычаги политические, а именно лоббирование тех или иных законодательных инициатив.
Особенностью построения лицензионной системы в США в этот период является то, что инициатива во введении лицензирования исходила не от государственных органов, а от членов профессионального сообщества, профсоюзов, ассоциаций предпринимателей и т.п. Данные обстоятельства были вызваны следующим.
Лицензирование как форма регулирования способно создать лицензиатам экономически благоприятные условия, роль которых существенно возросла в период усиления экономической конкуренции, имевшей место
19 Fesler J. The Politics Of The Administrative Process. - P. 299.
20 Подробнее см.: Hughes. The Professions in Society // Canadian Journal of Economical & Political Science, № 26, 1960. - P. 54, 55.
21 Friedman L. Freedom of Contract and Occupational Licensing 1890-1910: A Legal and Social Study - P. 487, 487, 503.
22 Friedson E. Editorial Forward to Professions in Contemporary Society // American Behavioral Scientist, № 14, 1971. - P. 467, 46768.
23 Frye R. Government And Licensing: The Alabama Pattern. - Tuscaloosa: The University of Alabama, 1958. - P. 7.
как раз на рубеже XIX - XX вв.24 Ситуация, когда лицензирование соответствует интересам представителей какой-либо профессиональной группы, на первый взгляд, кажется невозможной: с позиций современной российской действительности трудно понять, какие преимущества может дать дополнительный государственный контроль. Действительно, в американской истории имели место случаи введения лицензирования вопреки стремлениям профессионального сообщества: федеральное лицензирование фондовых бирж и биржевых брокеров было введено в 1929 г. после краха рынка акций вопреки мнению представителей фондового рынка 25.
Однако лицензирование может соответствовать интересам профессиональной группы по нескольким причинам, первое место среди которых занимает экономическая выгода, получаемая членами профессиональной группы, второе - признание в обществе и получение подтверждения профессиональных качеств и социального статуса.
Как правило, законодательство предоставляет профессиональному сообществу полномочия по саморегулированию, деятельность лицензирующего органа контролируется представителями профессиональной группы. Это позволяет последней принимать решения о допуске лиц к осуществлению практики по конкретной профессии, либо об отказе в нем, а в последующем - применять к лицензиатам меры воздействия дисциплинарного характера. Как следствие, лицензирование является очень эффективным инструментом для борьбы с необоснованным занижением цен, неправомерным или неэтичным поведением отдельных представителей профессионального сообщества26. В некоторых случаях лицензирование может использоваться в качестве правового механизма для регулирования цен27. Кроме того, с помощью завышения требований к соискателям лицензии может быть уменьшена конкуренция среди представителей лицензируемой профессии.
Однако коммерческие преимущества не являются единственным мотивом, руководствуясь которым профессиональное сообщество может поддерживать введение лицензирования. Другой причиной является стремление профессиональных групп к получению статуса и престижа «профессионала», которым традиционно обладали адвокаты, врачи, и университетские профессора28. Для достижения статуса «профессио-
24 Barren. Business and Professional Licensing - California, A Representative Example // Stanford Law Review, № 18, 1966. - P. 640. Moore, The Purpose of Licensing // Journal Of Law & Economy, № 4, 1961. - P. 93.
25 Gellhorn W. Individual Freedoms And Governmental Restraints. - P. 109.
26 Hetherington. State Economic Regulation and Substantive Due Process of Law // Northwestern University Law Review, № 53, 1958. - P. 226, 249.
27 Plott. Occupational Self-Regulation: A Case Study of the Oklahoma Dry Cleaners // Journal of Law & Economy, № 8, 1965. -P. 195. В деле State Dry Cleaners' Bd. v. Compton, 201 Okla. 284, 205 P.2d 286 (1949) Верховный Суд Штата Оклахома признал законной норму о делегировании Комиссии штата по регулированию деятельности химчисток права на установление минимальных цен, в случае одобрения такого решения 75 процентами лицензиатов.
28 П. Бергер объясняет стремление к получению профессионального статуса естественной реакцией на бессмысленность работы в современном обществе и его сопутствующем обстоятельстве - уменьшению значимости личных качеств конкретного специалиста. Berger P. The Human Shape Of Work. - New York: Macmillan, 1964. - P. 214-17. Также: Etzioni
нала» ряд профессиональных групп сознательно идут на реорганизацию внутренней структуры профессионального сообщества 9 Введение лицензирования -один из наиболее важных шагов в процессе получения представителями профессионального сообщества статуса «профессионала», поскольку лицензирование является суждением государства о том, что профессиональная группа имеет право на саморегулирование, традиционно используемое такими «профессио-
30
налами», как адвокаты и врачи .
Часто лицензирование вводится постепенно, процесс проходит определенные стадии и носит характер трансформации форм разрешительной политики. На первой стадии регулирование проводится в форме сертификации или регистрации, когда лицо после сдачи соответствующего экзамена приобретает право использовать соответствующее название профессии, например, профессии бухгалтера. При этом ограничено только использование названия профессии, а не фактическое осуществление определенной деятельности: лица не прошедшие сертификацию или регистрацию, не ограничены в выборе вида деятельности, но не имеют права использовать соответствующее название профессии.
Следующая стадия - ограничение практики лиц, не получивших соответствующего разрешения. Для этого профессиональное сообщество доказывает, что незащищенность общества непосредственно обусловлена деятельностью на рынке лиц, не получивших разрешения, единственным решением является введение запрета на ведение определенного вида деятельности без лицензии. На этой стадии доступ в профессиональное сообщество и контроль над деятельностью лиц, имеющих лицензию, становится более жестким31. Для этого профессиональное сообщество, действуя через лицензирующий орган, выдает и отзывает лицензии. Так как лицензирующий орган в большинстве штатов играет роль обвинителя, судьи и присяжных, решения такого органа предопределены интересами профессионального сообщества. Результатом является то, что профессиональное сообщество, обладая достаточным влиянием, становится независимым. В этой связи в американской литературе встречается мнение, что законы, содержащие самые строгие ограничения, направлены, в первую очередь, на защиту лиц, уже получивших лицензии, действительно защищают общественные интересы лишь те законы, которые вводят более либеральный лицензионный ре-жим32. Кроме того, в условиях отсутствия оппозиции сплоченным профессиональным группам, критика карательной направленности лицензионного законодательства в период его становления не привлекает внимания общества.
Т. Каплоу приводит иную схему введения лицензирования, которая при этом не имеет принципиальных различий с названной В. Геллхорном33. В ней первый этап - учреждение профессиональной ассоциации. Вырабатываются критерии членства, ограничивающие
A. The Semi-Professions And Their Organization. - New York: Macmillan, 1969.
29 Caplow T. The Sociology Of Work. - P. 139-140.
30 Kidneigh. Social Work as a Profession // Social Work Yearbook. № 14, 1960. - P. 563, 571-572.
31 На примере развития законодательства о лицензировании салонов красоты (штат Луизиана) см.: Gellhorn W. Individual Freedom and Governmental Restraints. - P. 114-118.
32 Moore. The Purpose of Licensing // Journal Of Law & Economy, № 4, 1961. - P. 93.
33 Caplow T. The Sociology Of Work. - P. 102.
вступление лиц, не имеющих определенной квалификации.
Второй этап - изменение названия профессии. Новое название препятствует идентификации членов учрежденной ассоциации с их предыдущим профессиональным статусом, утверждается технологическая монополия, обеспечивается монополия на название профессии, прежде доступное любому члену общества.
Третий этап - разработка и публичное обнародование кодекса профессиональной этики новой профессии. При этом утверждается социальная полезность профессии, ее роль в достижении благосостояния общества, разрабатываются правила, которые в дальнейшем служат критерием для определения квалификации и репутации лиц, желающих вступить в профессиональное сообщество. Принятие кодекса профессиональной этики, несмотря на некоторое лицемерие, налагает реальные и постоянные ограничения на конкуренцию внутри профессионального сообщества.
Четвертый этап - массированная политическая агитация, цель которой - получение поддержки публичной власти для построения новых административных барьеров. На практике поддержка публичной власти обычно приводит сначала к установлению возможности использования названия профессии только лицами, сдавшими специальный экзамен (инженер, прошедший регистрацию, дипломированный бухгалтер), а потом к установлению уголовной ответственности за осуществления деятельности, монополизированной представителями сложившегося профессионального сообщества.
На протяжении всего последнего этапа профессиональное сообщество пытается получить контроль над профильными учебными заведениями, особенно по вопросам поступления в них и сдачи финальных экзаменов. Одновременно законодательно устанавливаются права членов профессионального сообщества на неразглашение информации и ее неприкосновенность, меняются правила кодекса профессиональной этики, после конфликта налаживаются рабочие отношения со смежными профессиональными группами.
Как правило, инициация введения лицензирования нового вида деятельности не встречает серьезного сопротивления, т.к. противниками лицензирования, в первую очередь, могут выступать лица, еще не получившие доступа в соответствующую профессию и, как следствие, не организованные для лоббирования противоположной законодательной инициативы. Исключение из этого правила - явная оппозиция профессиональной группы, имеющей практику в смежной области деятельности. Так, введению лицензирования мануальной терапии (хиропрактики) в штате Нью-Йорк сопротивлялось медицинское сообщество штата, что не помешало введению лицензирования34. Лицензирование деятельности психологов в том же штате было введено лишь со второй попытки в 1956 г. в связи с противодействием медицинского сообщества и Американской Психиатрической Ассоциации35. Однако в схо-
34 Gellhorn W., Byse C., Strauss P., Rakoff T., Schotland R. Administrative Law: Cases and Comments. - New York, Mineola: The Foundation Press, Inc., 1979. - P. 539.
35 The American Medical Association: Power, Purpose, and Politics in Organized Medicine // Yale Law Journal. № 63, 1954. - P. 931, 968-969. Wallace D. Occupational Licensing And Certification: Remedies For Denial // William and Mary Law Review. № 14, 1972-1973. -P. 47.
жей ситуации лицензирование медицинской деятельности естественными методами, без медикаментов и хирургии (натуропатии) было отменено под давлением медицинского сообщества штата Южная Каролина36.
Таким образом, процесс формирования законодательства о лицензировании в США существенно отличается от процесса формирования законодательства о лицензировании в России. В России формирование правового поля опережало либо происходило одновременно как с формированием рынка, так и с осознанием обществом потребности в регулировании. В США потребности рынка и общества служили толчком для создания правового поля и новой формы регулирования.
В России государство определяло, какие виды деятельности и по какой процедуре подлежат лицензированию, а после введения лицензирования решало, вправе ли лицо, как осуществлявшее определенный вид деятельности, так и только что решившее его осуществлять, заниматься определенной деятельностью. При этом мнение каждого конкретного лица не имело для государства никакого значения, а организованного профессионального сообщества, способного лоббировать собственные интересы, не существовало. В этой связи роль человека, личности, профессионала была сведена к минимуму. Лицензирование формировалось как инструмент регулирования предпринимательской, а не профессиональной деятельности, что в современную эпоху преимущественно означает корпоративную форму организации капитала, т.е. сейчас и в перспективе гораздо более безликую, не имеющую истории и не основанную на таких понятиях как «опыт» и «репутация».
В США инициатива во введении лицензирования исходила «снизу», от представителей профессионального сообщества, хотя могло являться инициативой не всего сообщества, а его части. В условиях, когда лицензирование носило местный характер, размеры любого профессионального сообщества позволяли говорить об узнаваемости любого его члена и известности его личных качеств. Учитывая, что на начало века бизнес, основанный на знании определенной профессии, был организован в США преимущественно как индивидуальный, а не корпоративный, возникший правовой институт был сформирован как институт лицензирования профессиональной деятельности. В ходе развития правового института в XX в. имело место неизбежное расширение границ его регулирования из лицензирования профессиональной деятельности не только сугубо физических лиц, но и лицензирование деятельности предпринимательских образований. Однако данная тенденция расширила предмет регулирования, а не изменила его объект: лицензирование предпринимательских образований не исключает лицензирования профессиональной деятельности физических лиц.
Особенности формирования законодательства о лицензировании США существенно повлияли на его структуру. Американские авторы отмечают крайнюю запутанность законодательства о лицензировании. Построение системы законодательства по всей стране было описано как «случайный, нескоординированный, и хаотичный процесс»37. Нормативные акты принимались в интересах отдельных профессиональных групп на протяжении длительного периода времени.
36 Dantzler v. Callison, 230 S.C. 75, 94 S.E.2d 177 (1956).
37 Shimberg B., Esser B., Kruger D. Occupational Licensing: Practices And Policies. - Washington D.C.: Public Affairs Press, 1973. - P. 1.
Д. Кэфкарт и Г. Граф считают, что недостаток рациональности в законодательстве о лицензировании обусловлен обстоятельствами его принятия: проекты нормативных актов разрабатывались самими профессиональными группами и преследовали их экономические и социальные цели38. Таким образом, можно заключить, что институт лицензирования через какое-то время после его формирования переставал отвечать потребностям общества.
Необходимая коррекция законодательства о лицензировании в сторону формирования единой (хотя бы в масштабах штата) политики осуществлялась двумя путями: законотворческой работы и судебного обжалования. При этом целью судебного обжалования и законотворческой работы в США чаще всего являлась защита интересов общества или отдельных его членов от норм, навязанных на определенном этапе профессиональным сообществом, а не защита отдельных субъектов от предписаний государственной власти, что чаще встречается в России.
На протяжении всего XX в. отношение американской судебной системы к лицензированию как правовому институту эволюционировало. Первоначально суды играли активную роль в формировании законодательства. Например, был выработан принцип разумного обоснования лицензионных ограничений. Суды различных уровней указывали, что определение лицензионных ограничений (введение новых видов деятельности, подлежащих лицензированию, лицензионных требований и условий) должно основываться «на действительной способности индивида к определенной деятельности или профессии»39. Данная тенденция основывалась на нормах о надлежащей процедуре, закрепленных четырнадцатой поправкой к Конституции Сша.
Ряд судов штатов высказал мнение, что существуют «обычные» профессии, которые не несут угрозы здоровью, безопасности или благосостоянию людей. Занятие данными профессиями не подлежит ограничению. Например, такой является профессия фотогра-фа40. Суд обосновал решение тем, что фотографирование - одно из «обычных законных и безвредных занятий, которые должны быть доступны каждому на тех же условиях»41. Таким же было мнение судов в отношении лицензирования цветочников, обойщиков, каменщиков и часовщиков42. Кроме того, применяется и доктрина «обычных» профессий в модифицированном виде. Признается, что занятие «обычными» профессиями не может быть ограничено, регулированию подлежит деятельность лиц, уже являющихся представителями данной профессии43.
38 Cathcart J., Graff G., Occupational Licensing: Factoring It Out // Pacific Law Journal. № 9, 1978. - P. 148.
39 Doyle v. Board of Barber Examiners, 219 Cal. App. 2d 504, 510,
33 Cal. Rptr. 349, 353 (1963); Konigsberg v. State Bar of Cal., 353 U.S. 252 (1957); Schware v. Board of Bar Examiners, 353 U.S. 232 (1957).
40 Sullivan v. De Cerb, 156 Fla. 496, 23 So. 2d 571 (1945); Bram-ley v. State, 187 Ga. 826, 2 S.E.2d 647 (1939); and State v. Gleason, 128 Mont. 485, 277 P.2d 530 (195-1).
41 State v. Ballance, 229 N.C. 764, 770, 51 S.E.2d 731, 735 (1949).
42 S.S. Kresge Co. v. Couzens, 290 Mich. 185, 287 N.W. 427 (1939), Dasch v. Jackson, 170 Md. 251, 183 A. 534 (1936), Gray v. Omaha, 80 Neb. 526, 114 N.W. 600 (1908), State ex rel. Whetsel v. Wood, 207 Okla. 193, 248 P.2d 612 (1952).
43 Board of Cosmetological Examiners v. Gibbons, 238 Ala. 612, 616, 193 So. 116, 119 (1940) (dictum), State ex rel. Dally v. Woodall, 225 Ala. 178, 180,142 So. 838, 839 (1932) (by implication), State v. Harris, 216 N.C. 746, 759, 6 S.E.2d 854, 863
Имели место и иные проявления доктринального подхода. Признавая незаконным введение новых лицензируемых видов деятельности, суды указывали, что лицензированию подлежит профессия, а не должность или вид деятельности: «... для определения профессии требуется что-то большее, чем наличие определенной должности; профессия должна требовать специальных знаний ...». Лицензирование вида деятельности, не являющегося самостоятельной профессией было признано незаконным44.
Однако к середине XX в. ситуация изменилась. Федеральные суды отказались от применения доктрины «должной процедуры» к экономическому законодательству. Верховный Суд США указал, что вне зависимости от оценки судом целесообразности, разумности закона, его соответствия духу какой-либо правовой доктрины, суд не вправе, пользуясь нормой о надлежащей процедуре - четырнадцатой поправкой к Конституции сШа, - признавать недействительными акты экономического законодательства. Закон, указал Верховный Суд США, во многих случаях может содержать даже вредоносные условия45. Отказ анализировать нормы лицензионного законодательства был обоснован тем, что формирование лицензионной политики -компетенция законодательной власти, такая политика получает оценку на выборах, а не в суде46. В деле Lincoln Federal Labor Union v. Northwestern Iron & Metal Co. Верховный Суд США указал на непререкаемое право штатов на нормотворчество в области компетенции штата в пределах, определенных федераль-
47
ным конституционным законодательством .
На первое место вышла концепция «общественного благосостояния»48. В этой связи роль федеральных судов в нормотворчестве существенно снизилась: ревизии стали подвергаться лишь те акты лицензионного законодательства, которые противоречили конкретным конституционным нормам, либо имели очевидно дискриминационный характер. Так, в деле Kunz v. New York ордонанс штата Нью-Йорк, требующий получения лицензии для проведения религиозных собраний на улице, был признан недействительным в связи с нарушением принципа свободы вероисповедания49. А в деле, где заявитель, следуя ранним прецедентам, ссылался на то, что профессия продавца автомобилей относится к «обычным» профессиям и не подлежит лицензированию, суд отказал в иске50.
Однако на федеральном уровне на настоящем этапе имеются отдельные случаи доктринальной оценки лицензионного законодательства. Например, применив доктрину «разумного обоснования», Верховный Суд США в деле Shapiro v. Thompson поставил под сомнение конституционность требований в отношении места жительства лицензиатов. Верховный Суд США указал
(1940), Replogle v. Little Rock, 166 Ark. 617, 267 S.W. 353, 358 (1924) (dictum on rehearing).
44 Cummins v. Pennsylvania Fire Ins. Co., 153 Iowa 579, 587, 134 N.W. 79, 82 (1912). Используя данный подход суд в деле State v. Winneshiek Co-Op. Burial Ass'n, 237 Iowa 556, 22 N.W. 2d 800 (1946) признал деятельность по бальзамированию видом деятельности, а не профессией.
45 Lee Optical Co. v. Williamson, 348 U.S. 483, 488 (1955).
46 Munn v. Illinois, 94 U.S. 113, 134 (1876) процитировано в Lee Optical Co. v. Williamson.
47 Lincoln Fed. Labor Union v. Northwestern Iron & Metal Co., 335 U.S. 525 (1949).
48 Berman v. Parker, 348 U.S. 26 (1954); Nebbia v. New York, 291 U.S. 502 (1934).
49 Kunz v. New York, 340 U.S. 290 (1951)
50 Merrel v. Department of Motor Vehicles, 71 Cal. 2d 907, 458 P.2d
33, 80 Cal. Rptr. 89 (1969).
на неконституционность подобных норм, т. к. интересы штата в этом случае не затронуты, а введение ограничений необоснованно51.
Практика не всех судов штатов следует федеральной практике. Ряд из них по настоящий момент использует доктрину разумного обоснования. Например, Верховный суд штата Алабама основывает такой подход на § 1 ст. 1 Конституции штата (всем людям гарантирована защита их неотъемлемых прав, среди которых право на «жизнь, свободу и стремление к счастью») и § 35 ст. 1 Конституции штата («единственной целью государственной власти является защита прав граждан на жизнь, свободу и собственность») 2 Кроме того, § 6 ст. 1 Конституции штата Алабама наряду с правом на соблюдение должной процедуры предусматривает право на обеспечение равной защиты53.
Влияние соответствующих профессиональных групп, фактических создающих законодательные нормы и поэтому не нуждающихся в широком общественном контроле, существенно затрудняло проведение единой государственной политики в законотворчестве. В этих условиях, например, вопрос о критериях определения видов деятельности, подлежащих лицензированию, получил развитие в американском законодательстве только во второй половине XX в., поскольку профессиональные группы, лоббируя введение лицензирования того или иного вида деятельности, не нуждались в критериях определения видов деятельности, подлежащих лицензированию. Так, Комиссия штата Нью-Джерси по обобщению лицензионной практики заключила, что соответствующий вид деятельности подлежит лицензированию, если отсутствие законодательного регулирования может непосредственно повредить либо подвергнуть угрозе здоровье, безопасность и благосостояние общества, причинения вреда находится в причинно-следственной связи с отсутствием должного государственного регулирования, такой вред легко установим и не является отдаленным; осуществление подлежащего лицензированию вида деятельности не будет чрезмерно затруднено; общество не защищено другими средствами; а лицензирование в большей мере соответствует искомой форме регу-
54
лирования54. Однако критерии определения видов деятельности, подлежащих лицензированию, не были закреплены законодательно.
Д. Кэфкарт и Г. Граф полагают, что система законодательства о лицензировании должна отвечать принципам ясности, рациональности и справедливости55. Принцип ясности означает, что стандарты и руководящие принципы, подлежащие использованию лицензирующим органом на стадиях выдачи, отказе в выдаче, приостановлении, возобновлении и аннулировании лицензий, должны позволять обычному человеку понять значение требований законодательства. Принцип рациональности означает, что лицензионные требования и условия не носят произвольного характера и установлены исходя из специфики лицензируемого вида деятельности. Принцип справедливости выражается в порядке формирования лицензирующих органов, пра-
51 Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969).
52 Estell v. City of Birmingham, 291 Ala. 680, 286 So. 2d 872 (1973); Todd v. Ingrain, 277 Ala. 305,169 So. 2d 424 (1964).
53 Pike v. Southern Bell Tel. & Tel. Co., 263 Ala. 59, 81 So. 2d 254 (1955).
54 Sandberg J., Fair Treatment For The Licensed Professional: The Missouri Administrative Hearing Commission // Missouri Law Review, 1972. - P. 417.
55 Cathcart J., Graff G. Occupational Licensing: Factoring It Out // Pacific Law Journal. № 9, 1978. - P. 148.
вил административной процедуры, используемых в лицензионном производстве, возможности и скорости судебной проверки принятых лицензирующим органом решений. Принципы, выведенные названными авторами, в законодательство какого-либо штата или федеральное законодательство не включены.
Список литературы:
Allison J., Prentice R., Howell R. Business Law. - Orlando: Dryden Press, 1991.
Berger P. The Human Shape of Work. - New York: Macmillan, 1964.
Caplow T. The Sociology of Work. - Minneapolis: University of Minnesota Press, 1954.
Cathcart J. Graff, G. Occupational Licensing: Factoring It Out // Pacific Law Journal. № 9, 1978.
Etzioni A. The Semi-Professions and Their Organization. - New York: Macmillan, 1969.
Fesler J. The Politics of the Administrative Process -New York: Chatham House Publishers, Inc, 1991.
Franckiewicz V. The States Ante Up: An Analysis Of Casino Gaming Statutes // Loy Law Review. № 38, 19921993.
Friedman L. Freedom of Contract and Occupational Licensing 1890-1910: A Legal and Social Study // California Law Review. № 53, 1965.
Friedson E. Editorial Forward to Professions in Contemporary Society // American Behavioral Scientist, № 14, 1971.
Gellhorn W. Individual Freedoms and Governmental Restraints - Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1956.
Gellhorn W. The Abuse of Occupational Licensing // University of Chicago Law Review, № 44, 1976.
Gellhorn W., Byse C., Strauss P., Rakoff T., Schotland R. Administrative Law: Cases and Comments. - New York, Mineola: The Foundation Press, Inc., 1979. - P. 539.
Davidenas J. The Professional License. An ExOffender's Illusion // Criminal Justice Journal, № 7, 19831984.
McDaniel A. The Good, The Bad, And The Unqualified: The Public Interest And The Unregulated Practice Of General Contracting In Oklahoma // Tulsa Law Journal. № 29, 1993-1994.
Sandberg J. Fair Treatment for the Licensed Professional: The Missouri Administrative Hearing Commission // Missouri Law Review, 1972.
Wallace D. Occupational Licensing and Certification: Remedies For Denial // William and Mary Law Review. № 14, 1972-1973.
Рецензия
на статью Мельничука Григория Владимировича «Формирование лицензирования как правого института в США»
Представленная Мельничуком Г. В. статья «Формирование лицензирования как правого института в США» посвящена исследованию исторических и социальных предпосылок появления данного правового института в США. В этом контексте актуальность предпринятого Г. В. Мельничуком исследования диктуется не только теоретическими, но и практическими соображениями, обусловленными потребностью в знании и оценке зарубежного опыта при построении системы государственного регулирования предпринимательской деятельности.
Обращение к опыту США в данной сфере закономерно, ибо в этой стране в последнее время государство стремится создать оптимальное соотношение свободы осуществления предпринимательской деятельности и интересов общества, рассматривая его как важнейший среди факторов, которые определяют экономическое и социальное благосостояние населения, состояние национальной безопасности и конкурентоспособность американской промышленности на мировом рынке.
В статье не содержится закрытой информации или информации, доступ к которой ограничен.
Содержание статьи соответствует названной тематике, исследование отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода научным работам и заслуживает публикации по административно-правовой тематике в рекомендованном ВАК Минобрнауки РФ журнале «Пробелы в российском законодательстве».
Д.ю.н., профессор Российского университета дружбы народов Мамедов А.А.
