Финансово-экономическая природа установления сущности, общности и проведение отграничений кредитного договора от договора займа The financial and economic nature of establishing the essence, community and the delimitation of the loan agreement from the loan agreement
Ь Л московский
■p ЭКОНОМИЧЕСКИЙ лЛ ЖУРНАЛ
УДК 336.77.01 DOI 10.24411/2413-046Х-2019-10149 Эстерлейн Жанна Викторовна,
канд. юрид. наук., кафедры гражданско-правовых дисциплин, Пермский филиал. Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, г. Пермь (Россия)
Загоруйко Игорь Юрьевич, доктор экон. наук., профессор, Пермский государственный национальный исследовательский университет, г. Пермь, Пермский военный институт войск национальной гвардии Российской Федерации, г. Пермь
Esterlein Zhanna Viktorovna, Ph.D., Associate Professor, Perm branch. Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation, Perm (Russia)
Zagoruyko Igor Yuryevich, Doctor of Economics, Perm State National Research University, Perm (Russia), The Perm Military Institute of the National Guard Troops of the Russian Federation
Аннотация. В данном исследование хотелось бы отметить, что изначально с целью придания экономико-правовой формы договору займа, кредитный организации прибегали к использованию традиционных форм договора, то есть использовались экономико-правовые конструкции реальных и односторонних договоров. Факт наличия у кредитной организации расширенного предмета обязательств, можно рассматривать и с иной точки зрения, частности как положение, свидетельствующее о наличии различных форм исполнения обязательства по выдаче кредита. В этом случае отмеченные особенности обязательства на стороне банка могли бы составить лишь видообразующие признаки
договора об открытии кредита, данное обстоятельство позволяло бы признать данный договор одной из форм договоров займа, а не предпринимать попыток по его квалификации в качестве самостоятельного договора.
Summary. In this study, I would like to note that initially, in order to give an economic and legal form to a loan agreement, credit organizations resorted to the use of traditional forms of the agreement, that is, they used the economic and legal structures of real and unilateral agreements. The fact that a credit institution has an expanded subject of obligations can be considered from another point of view, in particular, as a provision indicating the existence of various forms of fulfillment of an obligation to issue a loan. In this case, the noted features of the obligation on the side of the bank could be only specifying signs of the loan agreement, this circumstance would allow us to recognize this agreement as one of the forms of loan agreements, and not attempt to qualify it as an independent agreement.
Ключевые слова: экономика, экономическая конструкция, прибыль, стоимость, банк, кредитная организация, формы, кредит, договор, займ.
Key words: economy, economic design, profit, value, bank, credit institution, forms, loan, contract, loan.
Изначально, с целью придания правовой формы договору займа, кредитный организации прибегали к использованию традиционных форм договора (то есть использовались правовые конструкции реальных и односторонних договоров).
Высказывающийся по этому вопросу Г. Дернбург утверждал следующее: «Нередко возникает ситуация, когда непосредственно даче в заем предшествует заключение договора о намерении его последующего совершения».
Сложившийся характер отношений между сторонами в таком договоре о заключении в будущем займа Г. Дернбург объясняет так: «В случае заключения договора, обязавшийся к принятию займа и не исполнивший своего обещания может быть принужден не к принятию предложенной суммы денег, но к возмещению того интереса, который заключался для другого контрагента в помещении капитала на предполагаемых условиях» [4].
Важно заметить, также, что высказывавшийся на данную тему Г.Ф. Шершеневич видел кредитный договор самостоятельным, отличным от займа, в качестве аргументов приводилось то, что он носит консенсуальный характер, а также имеет особый предмет.
Однако, факт наличия у банка расширенного предмета обязательств, можно рассматривать и с иной точки зрения. Допустим, как положение, свидетельствующее о наличии различных форм исполнения обязательства по выдаче кредита. В этом случае
отмеченные особенности обязательства на стороне банка могли бы составить лишь видообразующие признаки договора об открытии кредита, данное обстоятельство позволяло бы признать данный договор одной из форм договоров займа, а не предпринимать попыток по его квалификации в качестве самостоятельного договора. Что касается обязательства по договору об открытии кредита на стороне заемщика, то по этому поводу Г.Ф. Шершеневич указывал: «Пользующийся кредитом, со своей стороны обязывается к полному возвращению ссуд, однако не в силу ранее заключенного договора б открытии кредита, а в силу произведенных в его отношении ссуд. Предшествующий договор в данном случае служит лишь целям установления, на каких условиях взятые средства должны быть возвращены обратно кредитору».
Договор об открытии кредита при подобном правовом подходе (касаемо возникновения у заемщика обязательств по возврату кредитных средств) представляет собой некую вариацию соглашения, выступающего базисом, для последующего заключения между его сторонами договора займа, на ранее оговоренных между ними условиях. В таком случае, возникает ситуация, в которой появляющееся у банка право требования на возврат денежных средств заемщиком вытекает не из кредитного договора, а из договора займа, складывающегося на основании ранее заключенного соглашения о кредите.
В результате этого, кредитный договор и сам приобретает вид одностороннего, в содержании которого присутствует лишь обязательство банка по выдаче заемщику займа в будущем, при условии соблюдения последним определённых требований банка. В то же время, как на стороне заёмщика, имеется только право требования выдачи кредита от банка. На наш взгляд, подобная квалификация договора об открытии кредита выглядит весьма сомнительной. При этом сомнения в определенной мере подтверждается и самим Г.Ф. Шершеневичем, который в том числе пишет следующее: «В указанном сейчас случае банк, открывающий кредит, обязуется сам к ссудам, когда они потребуются контрагенту».
Позже схожий подход при квалификации кредитных договоров был высказан М.М. Агарковым. В частности, его позиция основывалась на положениях, установленных в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года.
Данный кодифицированный акт, о котором ранее уже было упомянуто как об одной из существенных вех в развитии гражданского законодательства послереволюционного периода, также, как и его исторический предшественник, проект Гражданского уложения, представлял кредитный договор только в качестве предварительного соглашения, о заключении в будущем договора займа.
Речь здесь идет о двух правилах: исходя из первого, кредитный договор, в качестве предварительного договора о будущем договоре займа, должен совершаться в письменной форме (ст. 218 ГК РСФСР 1922 г.). В соответствии со вторым правилом, займодавец управомочен требовать расторжения предварительного договора, если есть факты свидетельствующее о том, что имущественное положение контрагента значительно ухудшится.
Исходя из названных положений ГК РСФСР 1922 г., М.М. Агарков высказывал такую позицию в отношении кредитного договора: «Закон в ст. 218 и ст. 219 ГК РСФСР регулирует только один из видов этого договора, а именно договор об открытии кредита в форме займа. Следует помнить, что различного рода ссуды, предоставляемые клиентам банков, по своей юридической природе являются договорами займа. ГК РСФСР регулируют договор об открытии кредита в форме займа в составе «предварительного договора о заключении в будущем договора займа».
Интересно заметить, что подход, называющий кредитный договор односторонним обязательством дословно подчеркивается автором. В частности, утверждается следующее: «Договор об открытии банком кредита в форме ссуды является односторонним предварительным договором о займе, в котором обязательство возникает на стороне будущего кредитора. Таким образом, банк, будущий кредитор по договору займа, является обязанной стороной - должником по предварительному договору о займе» [2].
В выше приведенных позициях явственно прослеживаются усложненные теоретические конструкции. Приведенные цивилисты, стремятся объяснять их с помощью сложного юридического состава.
В подобной конструкции, кредитному договору отводится роль предварительного договора, закрепляющего обязательство кредитной организации и служащего предпосылкой для заключения в будущем договора займа. Такие толкования видятся лишь следствием нежелания их авторов пересмотреть традиционный позиции, допустив таким образом возможность существования консенсуальных форм договора займа.
Нельзя обойти вниманием тот факт, что право некоторых иностранных государств успешно смогло принять и внедрить мысль о допустимости консенсуальной структуры в заемных отношениях. Такой подход дал возможность обойтись вообще без формирования дополнительных правовых конструкций, определяющих особое место кредитного договора, все отношения по предоставлению средств и вещей, вне зависимости от количества обязанных сторон и реальности данных отношений стали регулироваться при помощи правовой конструкции договора займа.
Р.И. Каримуллин, в своих работах по рассмотрению тенденций развития цивильного права зарубежных странах, на примере Германии указывал что, в течение последних двух веков, цивильное право в Германии и Западной Европе подверглось обширному количеству изменений. В частности, современные тенденции правовых подходов, позволили рассматривать отношения займа не только как реальные, но и в качестве консенсуальных, а также в тех, где контрагентом выступают не только граждане, но и кредитные организации. Юридическая практика в Германии и Австрии разработала такие обязанности сторон в кредитном договоре, как обязанность заемщика по предоставлению достоверной информации кредитору, основанные при этом на принципе добросовестности[8].
Следующим примером стало законодательство Королевства Испания, в соответствии с которым кредитный договор рассматривает в качестве двусторонне обязывающего, и в соответствии с нормами о котором кредитная организация приобретает обязанность предоставить клиенту определенное в договоре количество денежных средств на установленный срок. За заемщиком же, закрепляется характерная для займа обязанность по возврату, в соответствии со сроком и размером, указанными в договоре. Также заемщик приобретает право требовать от кредитной организации выдачи ему займа на тех условиях, которые были между ними оговорены[4].
А.А. Вишневский, длительное время занимавшийся изучением правового регулирования статутного и прецедентного права в Англии утверждал следующее: «Не смотря на тот факт, что кредитные операции имеют крайне большой удельный вес в существующей банковской практике, они тем не менее в меньшей степени получили правовое урегулирование в статутном и прецедентном праве» [3].
В качестве причин описанного явления, автор упоминает важную роль имеющихся «позитивных» черт, присущих кредитному договору (объем выдаваемого кредита, процентная ставка, сроки и порядок возврата и прочие характерные, основополагающие условия). Автором указывается, что данные вопросы урегулируются на уровне отношений между банком и клиентам и не требуют государственного вмешательства.
В сфере, касающейся специфических особенностей статутного английского права, В.В. Вишневским упоминается также о многогранном рассмотрении вопросов, прямо или косвенно связываемых с защитой интересов более уязвимой стороны в договоре -клиентов, попадающих в определенную зависимость от воли кредитной организации. В английском праве урегулирование этих проблемных моментов нашло отражение в
формировании прецедентной базы, отсылки к которой направлены на достижение баланса между заемщиком и кредитором.
Особую роль государственного банка, выражающуюся в его возможности оказывать регулятивное воздействие на сферу кредитных отношений, а, также тот факт, что у него присутствует ряда административных полномочий и функций по отношению к юридическим лицам и организациям, получающим от него кредитование, сформировали у ряда ученых-цивилистов обоснованные сомнения касаемо гражданской природы правоотношений, формирующихся в части их кредитования. Одним из весомых аргументов, свидетельствующих в пользу административной природы обозначенных отношений высказывался аргумент в пользу того, что кредитная организация может быть принуждена вышестоящей организацией к заключению договора по выдаче ссуды.
Однако не все авторы принимали подобную позицию. В частности, по мнению О.С. Иоффе: «юридическая природа правоотношения определяется его собственным характером, а не порядком его защиты».
Помимо этого, О.С. Иоффе последовательно и аргументированно отвергал мнение тех ученых-цивилистов, которые предлагали руководствоваться тем фактом, что складывающийся в сфере кредитования организаций набор отношений представляет из себя комплексный симбиоз из гражданских и административных элементов, формирующих особую форму правоотношений.
О.С. Иоффе в качестве ответа на это утверждал следующее: «выполняемые банком контрольные функции не препятствуют признанию, обязательства гражданским, а не административным правоотношением» [7].
Далее будет рассмотрена та роль, которую кредитному договору было принято отводить в период советской плановой экономики. Этот этап в истории развития правоотношений можно уверенно назвать стагнацией и определённым регрессом в сфере наработанных знаний и подходов к кредиту.
В банковской сфере Советского Союза, кредитным отношениям была отведена однозначная роль, не допускавшая альтернатив, и заключающаяся в договорном оформлении плановых отношений административно-правового характера, возникающих ввиду необходимости распределения кредитных ресурсов между участниками финансового оборота. Центральным участником данных правовых отношений являлся государственный банк Советского Союза, представляющий собой не равноправного контрагента по договору, а скорее сторону, исполняющую функции государственного
управления в сфере контроля и надзора за финансовой деятельностью хозяйственных организаций.
Рассматривать с доктринальных позиций модель, сформировавшегося в Советский период кредитного договора, можно прийти к ряду закономерных, однако крайне любопытных выводов. Явственно прослеживается подход законодателя, направленный на формирование таких договорных конструкций, которые выступают в качестве противопоставления кредитного договора договору займа. Заемным отношениям в данной системе отводится место только в качестве средства урегулирования отношений между гражданами - физическим лицам, а предмет таких договоров сводится к незначительному, сугубо бытовому.
Данное отношение безусловно значительно обедняло присущее кредитному договору содержание, осложняло квалификацию договора, фактически полностью выводя его из систем гражданско-правовых отношений.
Самостоятельная роль отношений в сфере кредитования в этот период сводилась лишь к тем обстоятельствам, что в роли его обязательного участника должен был выступать государственный банк СССР. Банк при этом был наделен очень широким перечнем административных полномочий. Обозначенные обстоятельства, послужили почвой для искусственного отторжение отношений займа от отношений кредита. Два договора были разведены в принципиально разные части правового поля. Важно также отметить, что в отличии от займа, кредитный договор был полностью выведен из сферы действия кодифицированных актов гражданского законодательства. Его правовое регулирование осуществлялось исключительно подзаконными актами: постановлениями и распоряжениями Правительства СССР, и инструкциями Государственного банка СССР.
Существо кредитного договора, а также его место в системе гражданско-правовых договорных обязательств претерпели кардинальные изменения лишь в ходе реформы гражданского законодательства, начавшейся с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик[1] в 1991 г.
В гл. 15 Основ 1991 г. законодатель ввел две статьи, регулировавшие договоры займа и кредита соответственно. Согласно п. 1 ст. 113 г. по договору займа (кредитному договору) займодавец (кредитор) передает заемщику (должнику) в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.
Подобное определение, данное законодателем (а вернее, редакция нормы, содержащей указанное определение) послужило поводом для некоторых цивилистов, утверждать о том, что Основы 1991 г. в полной мере отождествляют кредитный договор с договором займа и употребляют их в качестве синонимов.
Так, например, работавшая в данном направлении Н.Н. Захарова писала в своих исследованиях по этому поводу: «Основы гражданского законодательства СССР кредитный договор приравнивали к займу. Практически не ясно было, в чем же отличие договора займа и кредитного договора» [6].
Подобный упрек, высказанный в адрес Основ 1991 г. кажется в данном случае безосновательным. В данном конкретном случае можно скорее говорить про сказавшееся влияние определённых редакционных неточностей, возникших по умыслу законодателя и приведших в следствии этого к перекликанию двух этих близких дефиниций. Самой вероятной версией возникновения подобного, представляется целью законотворчества намеренно подчеркнуть то обстоятельство, что кредитный договор не является чем-то уникальным, а представляет собой особый, специализированный вид займа.
Ключевым аргументом, говорящим о том, что отношение законодателя проявляется к кредитному договору как к особой, консенсуальной форме займа, а не как к тождественному договору, является то, что в текст Основ была отдельно включена статья, содержание которой полностью сводилось к кредитному договору. В данном случае речь идет о ст. 114.
В тексте Основ 1991 г. (ст. ст. 113 и 114) можно обнаружить три видообразующих признака кредитного договора, позволяющих квалифицировать его в качестве отдельного вида договора займа: особенность в субъектном составе, состоящая в том, что на стороне кредитора (займодавца) могут выступать только банк или иное лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью; презумпцию возмездности пользования кредитом; и наконец, даны предпосылки к пониманию консенсуального характера кредитного договора.
В качестве ключевой заслуги законодателя, проявившейся при принятии Основ 1991 г. можно на наш взгляд выделить тот факт, что кредитный договор наконец стал приобретать те характерные для него, специфические особенности правового регулирования, которые были ему присущи. При этом не утрачивалась его родовая принадлежность, неразрывно связывающая его с договором займа. Именно этот факт стал определяющим о возможность при отсутствии в законодательстве специальных правил о кредитном договоре регулировать вытекающие из него обязательства общими
положениями о договоре займа. Подход к взаимосвязи кредита и займа, высказанный в тексте Основ в дальнейшем был перенят действующим законодательством и цивилистической доктриной.
Список литературы
1. «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик» от 31.05.1991 г. № 2211-1. Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
2. Агарков М.М. Основы банковского права. Курс лекций (Учение о ценных бумагах). Научная монография. М. 2005. С. 75-79.
3. Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 205.
4. Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем.; Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 144.
5. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. ВВ. Безбаха и В.К. Пучинского. М., 2004. С. 433.
6. Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. М., 2002. С. 73.
7. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 676.
8. Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 10 - 11.