CC BY
607
ВОПРОСы ПРАВОПРИМЕНИТЕЛьНОй ПРАКТИКИ
(DE LEGE LATA)
А. И. Ситникова*
фикции в уголовном праве
Проблема фиктивного в праве занимает важное место, поскольку юридические фикции в ряде случаев выполняют роль не только отсутствующих юридических фактов,1 но и сами выступают в роли эффективного юридического средства. Истоки фикционализма как субъективно-идеалистического понятия - в аристотелевском понимании истины.2 В философских сочинениях Аристотель пытался разрешить противоречия, истинность которых определялась наличием или отсутствием соответствующих фактов. Фикционализм как философская позиция наиболее характерное выражение получил в работах Файхингера.3
Достаточно широкое распространение фикции получили в римском праве. Суть фикций заключалась в приравнивании фактически существующего к тому, чего нет в действительности,4 в отнесении фикций к аналогии,5 представлении фикций как явления, необходимого праву.6 В дореволюци-
* Кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии Института бизнеса и права Орловского государственного технического университета.
1 См.: Назаренко Г. В. Теория государства и права: Учебный курс. М., 2006. С. 54.
2 Аристотель. Метафизика: Соч. в 4-х т. М., 1975. Т. 1. С. 141.
3 См.: Философская энциклопедия: В 5-ти т. / Гл. ред. В. Ф. Константинов. М., 1997. Т. 5. С. 330.
4 См.: ИерингР. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875.
С. 108.
5 См.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 186.
6 См.: ДормидонтовГ. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 33.
онных изданиях отечественных исследователей фикция определялась как вымышленное юридическое действие, посредством которого законодатель вводит улучшение в право согласно новым нарождающимся направлениям без изменения буквы закона.7
Правовая наука советского периода рассматривала фикции как прием законодательной техники и считала институтом буржуазного права.8 Советская школа права специальную теорию фикций не разрабатывала. Упоминания о фикциях были краткими и фрагментарными, размещались в подстрочнике либо имели характер дополнений к основному тексту.
В современной юридической науке определенное внимание фикциям стали уделять теоретики права, цивилисты и специалисты международного права. Так, ученые-теоретики под фикциями понимают заведомо неистинные положения, которые устраняют неопределенности в праве и выступают в роли юридических фактов.9 Цивилисты определяют юридическую фикцию как способ устранения пробелов в законодательстве.10 Специалисты-международники полагают, что юридическая фикция - это прием оформления норм права при отсутствии соответствующих им реальных от-ношений.11
Проблема фикционализма в уголовном праве является достаточно важной, так как с помощью фикций можно, с одной стороны, достичь системности в определенной правовой сфере; создать уголовно-правовые понятия, категории, конструкции; развивать научную мысль; придать предположению силу закона; облегчить квалификацию преступлений; обеспечить стабильность правоприменения; усилить профилактический потенциал уголовно-правовых норм и достичь других положительных результатов. С другой стороны, можно усилить противоречие между законом и действительностью; выдумать факт, который в действительности не существует; противопоставить закон и правоприменение интересам общества; создать определенные трудности в понимании и восприятии уголовно-правовых категорий; отвергнуть научные достижения, созданные предшественниками; препятствовать поступательному развитию науки и тому подобные негативные процессы.
7 Овсянников К. Ф. Словарь иностранных слов / Издание Ф. Павленкова. СПб., 1900.
С. 593.
8 См.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 32.
9 Назаренко Г. В. Теория государства и права. С. 54.
10 См.: Гражданское право: Учебник: В 2-х т. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1998.
11 См.: Танимов О. В., Малеев Ю. Н. Фикции в международном праве // Московский журнал международного права. 2004. № 4. С. 6.
В уголовном праве можно выделить три вида фикций: доктринальные, законодательные и правоприменительные. Под доктринальными фикциями мы понимаем теоретические построения, являющиеся результатом исследования, которые способствуют или препятствуют развитию научного познания и достижению научно значимых результатов. Доктринальные фикции могут быть позитивными и негативными. Позитивная фикция - это доктринальное положение, которое не соответствует действительности, но позволяет приблизиться к истине и обеспечить поступательное развитие науки за счет расширения объема знаний о предмете исследования.
В качестве позитивной фикции выступает теория стадий совершения преступления, сложившаяся в уголовном праве советского периода. Традиционная концепция стадийности выработала такие категории, как «стадии совершения преступления», «стадии развития преступления», «предварительная преступная деятельность». Довольно распространенной в науке уголовного права является традиция считать стадиями совершения преступления приготовление к преступлению, покушение на преступление и оконченное преступление.12 Наряду с этим подходом существует научное воззрение, относящее к стадиям помимо перечисленных и обнаружение умысла.13 Против выделения в качестве стадии обнаружение умысла выступали Н. И. Загородников, Б. А. Куринов и другие ученые.14 Однако уже в этот период Н. Ф. Кузнецова предлагала различать стадии развития преступной деятельности и виды неоконченного преступления.15
Доктринальная концепция стадийности, созданная и развитая учеными советской школы уголовного права, хотя и имела недостаток, выразившийся в отождествлении стадий совершения преступления с неоконченными видами преступлений, тем не менее дала толчок развитию концепции неоконченного преступления. В ходе полемики и дискуссии был выработан понятийный аппарат, раскрыта сущность и содержание приготовления, покушения и добровольного отказа, уточнены признаки неоконченных преступлений, исследованы критерии отграничения приготовления от покушения, покушения от оконченного преступления, установлены основания исклю-
12 См., например: Тишкевич И. С. Понятие приготовления и покушения в советском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Минск, 1952. С. 9; КузнецоваН. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1953. С. 5 - 6.
13 См.: Курс советского уголовного права: В 6-ти т. М., 1970. Т. 1. С. 403.
14 См., например: ЗагородниковН. И. Советское уголовное право. М., 1975. С. 115.
15 См.: Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление ... С. 5 - 6..
чения уголовной ответственности при добровольном отказе от совершения преступления, раскрыта сущность правовых последствий добровольного отказа соучастников, разработаны принципы наказуемости приготовления и покушения.
Многолетний труд многих ученых, посвященный развитию теории приготовления и покушения, был учтен при разработке теоретической модели Уголовного кодекса. Создание модельного кодекса было подчинено одной цели - «... обслуживанию и формулированию новой научной концепции уголовного права».16 Авторы теоретической модели Уголовного кодекса аккумулировали научные представления о неоконченном преступлении и предложили рекомендации законодательным органам по многим вопросам уголовного законодательства, в частности, в отношении приготовления, покушения и добровольного отказа.
Таким образом, доктрина концепции-фикции о стадиях совершения преступления дала существенный импульс развитию отечественного уголовного законодательства, в результате чего институт неоконченного преступления как законодательная категория впервые появился в Уголовном кодексе РФ 1996 г.
Помимо позитивных доктринальных фикций в уголовном праве имеют место и негативные фикции. Негативная фикция, как мы полагаем, - это теоретическое построение, которое не соответствует действительности и содержит в себе формально логические противоречия, создающие определенные трудности в понимании и восприятии уголовно-правовых категорий, которые ведут к негативным последствиям в доктрине и законодательстве. В качестве таковой мы считаем «теорию стадийности преступного намерения», сформулированную М. П. Рединым.17
Предлагаемая автором концепция усугубляет противоречия во взглядах на приготовление и покушение. Об этом свидетельствуют предложения М. П. Редина, носящие явно фиктивный характер: во-первых, приготовительные действия автор выводит за рамки неоконченного преступления; во-вторых, к объективным признакам приготовления относит нападение на объект преступления; в-третьих, в понятие покушения включает предложенную им стадию умышленного создания условий для исполнения преступления; в-четвертых, умышленными действиями (бездействием) покушения предлагает считать действия (бездействие), последовавшее после нападения
16 См.: Уголовный кодекс: Опыт теоретического моделирования / Под ред.
В. Н. Кудрявцева, С. Т. Келиной. М., 1987.
17 См.: Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. М., 2006.
на объект. О фиктивности предлагаемой теории ранее высказывались исследователи института неоконченного преступления.18
Уголовному праву присущи законодательные фикции, под которыми следует понимать технико-юридический прием, применение которого ведет к созданию юридических норм, содержащих заведомо условные, не соответствующие действительности, законодательные формулы. Определенный вклад в исследование законодательных фикций внес К. К. Панько, рассмотревший фикции в законодательных определениях понятий преступления, неоднократности, рецидива, необходимой обороны, в конструкциях составов преступлений, в институтах освобождения от уголовной ответственности и от наказания.19
Нормы-фикции могут иметь как положительное значение, так и отрицательное. Фикциями с положительной направленностью можно считать нормы, во-первых, имеющие социально-оправданный характер; во-вторых, усиливающие профилактический потенциал уголовно-правовых норм; в-третьих, выступающие в роли инструментария для разрешения проблемных ситуаций.
Социально-оправданной фикцией является норма, закрепленная в ч. 5 ст. 35 УК РФ. Оправданность этой фикции заключается в стремлении законодателя признать организацию и руководство преступной организацией оконченными преступлениями, в то время как эти действия являются приготовлением к преступлению, а также подвергнуть организатора уголовно-правовой репрессии за преступления, совершенные преступной группой, в которых организатор не принимает непосредственного участия. Такая установка законодателя максимально учитывает общественную опасность действий лица, создавшего преступную организацию либо руководившего преступной организацией.
Фикцию, усиливающую профилактический потенциал, можно выделить в нормах, предусматривающих ответственность за создание организованного преступного сообщества, за совершение разбойных нападений. Законодатель признает оконченными преступления, которые по существу являются приготовительными действиями, направленными на совершение последующих преступлений (ст. 208, 209, 210, 2821, 2822 УК РФ), либо покушением (ст. 162 УК). Такой законодательный прием вполне оправдан, поскольку признание неоконченных преступлений оконченными направлено
18 См.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. СПб., 2002. С. 66 и далее.
19 См.: Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998.
С. 28.
на усиление ответственности за совершение неоконченных преступлений. Подобные нормы-фикции позволяют усилить меру наказания виновным лицам при совершении ими преступных посягательств в составе организованных или бандитских группировок.
Нормой-фикцией, служащей для разрешения проблемной ситуации, можно признать норму, закрепленную в ч. 5 ст. 34 УК РФ. Законодатель исходит из фиктивного положения, согласно которому действия организатора, подстрекателя и пособника при недоведении преступления исполнителем до конца носят неоконченный характер. Фактически организатор, подстрекатель и пособник выполняют все действия, необходимые для завершения преступления исполнителем.
В качестве негативных фикций можно признать, в частности, норму, дифференцирующую приготовительные действия на наказуемые и ненаказуемые (ч. 2 ст. 30 УК); норму, признающую приготовлением неудавшееся подстрекательство (ч. 5 ст. 34 УК).
Довольно часто правоприменительные фикции имеют место при квалификации оконченных преступлений в качестве неоконченных с отягчающим признаком, который охватывался умыслом виновного лица, либо по правилам совокупности. Правоприменительная (квалификационная) фикция - это логически обоснованный юридический вывод, вытекающий из правовой нормы, учитывающий направленность умысла, но не соответствующий фактическим обстоятельствам деяния.
Судебные органы, разрешая проблемные ситуации, связанные с квалификацией действий субъекта при наличии ошибки в социальной и юридической сущности объекта; при ошибке в личности, связанной с ошибкой в объекте; при ошибке в свойствах потерпевшего; при ошибке в предмете, связанной с ошибкой в объекте, деформируют уголовно-правовую оценку путем использования правоприменительных фикций. Так, при вынесении приговора по делу Кайсина, совершившего убийство мнимобеременной женщины, суды первой и кассационной инстанции осудили виновного по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 105 и ч. 1 ст. 105 УК РФ. Однако Президиум Верховного Суда РФ удовлетворил надзорное представление заместителя Генерального прокурора РФ об исключении из судебного решения ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 105 УК РФ.20
О сложности квалификации деяний с учетом степени реализации умысла и фактически наступивших последствий свидетельствует правопри-
20 См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ № 361 по делу Кайсина // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1. С. 21.
менительный подход к квалификации посягательства на жизнь двух и более лиц. Верховный Суд РФ рекомендует квалифицировать содеянное по ч. 1 или ч. 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ независимо от количества убитых и раненых, если действия виновного охватывались единым умыслом и были совершены одновременно.21 В данном случае рекомендуется использовать явную фикцию, поскольку в полной мере не учитывается численное соотношение убитых и раненых в ходе совершения подобного посягательства. В квалификационной записи, предложенной Верховным Судом РФ, не находит адекватного отражения реальность совершенного преступления при убийстве одного (двух и более лиц) и покушении на жизнь одного (двух и более лиц), поскольку такая запись не учитывает все эпизоды преступной деятельности. Ранее нами предлагалось минимизировать издержки такого правоприменительного приема.22
Фиктивный характер правоприменительной практики отражен в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 апреля 2006 г. №33-006-6.23 При вынесении данного определения в отношении лиц, привлеченных судом первой инстанции к уголовной ответственности по п. «а», «б», «в», «г», «д» ч. 2 ст. 161 УК РФ, коллегия по уголовным делам признала, «что преступление они прекратили на стадии приготовления к нему и данное обстоятельство является основанием для отмены приговора». Судебная коллегия Верховного Суда РФ добровольно прекращенное преступление во время приготовления к нему рассмотрела как некую реальную «стадию приготовления», тем самым сознательно отождествила нормативно закрепленный вид неоконченного преступления с доктринальным понятием «стадия приготовления». По закону преступление признается добровольно прекращенным не на стадии приготовления, а во время совершения приготовительных действий либо исполнения конкретного преступления. Здесь не может идти речь о стадии приготовления или покушения, так как эти виды преступлений не доводятся до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного.
21 См.: Постановление № 1 Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 3.
22 См., например: СитниковаА. И. 1) Квалификация множественных убийств // 10 лет Конституции России в зеркале юридической науки и практики: Материалы общероссийской науч.-практ. конф. 18-19 дек. 2003 г. М., 2005. С. 678-681; 2) Реальное и фиктивное покушение // Уголовное право. 2005. № 5. С. 52-53.
23 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от
6 апреля 2006 г. № 33-006-6 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 11. С. 26.
Таким образом, уголовно-правовые фикции можно рассматривать в трех аспектах: доктринальном, законодательном и правоприменительном. Использование фикций позволяет преодолевать неопределенность в правовой науке, совершенствовать юридическую технику, выявлять противоречия в применении норм, обеспечивать экономию юридических средств и сил в реализации уголовно-правовых предписаний.
