CC BY
127
внутрішнього фінансового моніторингу, зокрема. При цьому слід зазначити, що останній полягає не в перевірці правильності здійснення фінансових операцій, а у виявленні протиправної поведінки учасників фінансово-кредитних відносин, спираючись на результати оцінки таких операцій.
Список використаної літератури
1. Бережний О. Ризики використання послуг банків для легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, або фінансування тероризму в системі банківських ризиків // Вісник Національного банку України. - 2009. - № 4. - С. 3-7
2. Шаповальянц Л. Как выйти на траекторию роста? / Л. Шаповальянц // Российская газета. - 1999. - 3 марта.
3. Користін О. Є. Відмивання коштів: теоретико-правові засади протидії та запобігання в Україні. Монографія. - Київ. - 2007. - 450 с.
4. Горбунова О. Н. Финансовый мониторинг и проблемы финансового права /
О. Н. Горбунова // Известия высших учебных заведений. Правоведение. - 2002. - №5. -С. 42-50.
5. Герасимов П. А. Економічна безпека банку: концептуальний підхід / П. А. Герасимов // Банківські послуги (рос.). - 2006. - № 4. - C.20-30.
6. Стельмах B. C., Єпіфанов А. О., Сало І. В. та ін. Контроль: інспектування, аудит, банківський нагляд: Монографія. — Суми: ВДТ «Університетська книга», 2006. - 432 с
7. Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затверджене постановою Правління Національного банку України від 14 травня 2003 р. № 189. [Електронний ресурс].- Режим доступу:
8. Жарковская Е. П. Банковское дело: Учебник. - М.: Омега-Л; Высш. шк., 2003. - 440 с.
A. Konovalov ACTIVITY OF A BANKING INSTITUTION AS A REPORTING ENTITY
Consider some features of the functioning of the institution as an entity of initial financial monitoring. To better understand the nature of the investigated issues explored the concept of "financial monitoring” is not only in the context of law enforcement, but also in other spheres of public life, particularly in the economy. Analyzed the legal definition of this category and some derivative of it. It was also determined the nature of the internal control in general, a banking institution, in particular the internal financial monitoring, as well as its role in the development of an effective system of primary financial monitoring.
Keywords: monitoring, financial monitoring, internal control, internal financial monitoring, the primary financial monitoring, banking institution, reporting entities
УДК 343.53(045)
I. A. Мозоль
ФІКТИВНЕ ПІДПРИЄМНИЦТВО: ДО ЗМІСТУ КАТЕГОРІЇ
Розглянуто сутність фіктивного підприємництва в сучасному суспільстві. При цьому взято до уваги його особливість як певної форми підприємницької діяльності. Проаналізовано його основні форми. Акцентовано увагу на різних поясненнях фіктивного підприємництва, які існують як в законодавстві, так і в науковій літературі та правозастосовній практиці. Визначено особливості його прояву, ознаки фіктивності окремого господарюючого суб’єкта та зроблено висновок про неможливість визнання фіктивного підприємництва, здійснюваного фізичною особою -
підприємцем.
Ключові слова: підприємництво, суб'єкт господарювання, фіктивне
підприємництво, фіктивне підприємство, фіктивна фірма, економічний злочин.
Постановка проблеми. Однією з найважливіших функцій сучасної держави є забезпечення економічної безпеки як окремої особи, так і держави. Особливу небезпеку для нашої країни становить криміналізація економіки, зокрема сфери фінансових відносин, діяльність у якій дає можливість одержання максимальних прибутків за короткий термін, накопичення значних капіталів злочинного походження та їх легалізація (відмивання) з метою виведення незаконних доходів із тіньової економіки для наступного використання як у легальних підприємницьких структурах, так і для продовження злочинної діяльності. Важливе місце у загальній системі реалізації економічних злочинів, незаконних фінансових оборудок тощо, займають так звані «конвертаційні центри», діяльність яких, відповідно до чинного кримінального законодавства, кваліфікується як фіктивне підприємництво, боротьба з яким дедалі набуває все більшої актуальності. Проте сьогодні відсутнє узагальнене розуміння цієї категорії, що призводить до певних непорозумінь у правозастосовній діяльності та обумовлює необхідність одноманітності у визначенні, пошук чого і виявився метою даної статті.
Наукове обґрунтування теми дослідження. У сучасній науці проблемним питанням боротьби з фіктивним підприємництвом приділяло увагу багато науковців, зокрема, В. В. Білоус, В. М. Важинський, Л. М. Дудник, Ю. В. Опалінський, А. Роздайбіда, В. А. Некрасов, Н. Л. Недодаєва, О. Є. Користін та інші. Але питання визначення сутності поняття «фіктивне підприємництво» й досі залишається відкритим. До завдань статті відносимо узагальнення існуючих точок зору на визначення сутності фінансового підприємництва, окреслення його основних рис та формулювання авторського визначення, на підставі досягнутих результатів.
Викладення основного матеріалу. Як було зазначено вище на даний час немає єдності у визначенні змісту категорії «фіктивний суб’єкт підприємництва», «фіктивне підприємство» та «фіктивна фірма». Це завдання нелегке за багатьох причин. В дане поняття вкладається різноманітний зміст. Але з'ясування дійсної його сутності необхідно почати з аналізу зовнішнього прояву цього діяння, яке наведене у ст. 205 КК України, відповідно до якого ним є:
1) створення юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми - суб’єкта підприємницької діяльності. До таких дій належить, розробка і прийняття установчих документів, оголошення підписки на акції створюваного акціонерного товариства, подання установчих документів до органів які здійснюють державну реєстрацію суб’єктів підприємництва (виконавчі територіальні органи влади), реєстрацію юридичної особи, відкриття банківських рахунків, постановка на облік у податкових органах, отримання дозволу на виготовлення штампів і печаток. Проте кримінальна відповідальність особи, яка створює суб’єкт підприємницької діяльності з метою приховати свою незаконну діяльність, настає після реєстрації в державних органах після набуття статусу юридичної особи. Всі інші дії особи яка створює таке підприємство до його реєстрації в державних органах не є кримінально-карними [1];
2) придбання такого суб’ єкта підприємницької діяльності. Під придбанням мається на увазі набуття права власності на майно юридичної особи як в цілому так і в тій частині, яка дозволяє фактично керувати діяльністю його керівних органів (купівля контрольного пакету акцій акціонерного товариства, придбання майна підприємства яке приватизується, передача власником права власності на майно приватного підприємства іншій особі, зміна складу учасників суб’єкта підприємницької діяльності
заснованого на колективній формі власності, придбання одним чи кількома учасниками господарського товариства частки у його майні, яка належить іншим учасникам).
Ключовою характеристикою фіктивного підприємництва є зміст злочинної діяльності осіб, які приймають участь у створенні (придбаванні) фіктивних суб’єктів підприємницької діяльності.
Підприємництво - це у першу чергу діяльність. Проте сьогодні у правовій літературі відсутній єдиний підхід до визначення поняття «діяльність». У зв’ язку з цим буде доречним використовувати філософські та економічні категорії у визначенні підприємницької діяльності та інших, похідних від нього, категорій, які зустрічаються у правозастосовній практиці.
З позицій філософії діяльність тлумачиться як сукупність елементів, до яких відносяться: суб’єкт, якому притаманна активність та який спрямовує останню або на об’єкти, або на інші суб’єкти; об’єкт, на який спрямована активність суб’єкта; власне активність, яка проявляється у певному способі оволодінні об’ єктом та у встановленні комунікативної взаємодії між суб’єктами [2]. Зважаючи на таке визначення підприємницьку діяльність можна охарактеризувати як сукупність дій, постійно або систематично вчинюваних, з приводу виробництва матеріальних або нематеріальних благ, реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг. Така позиція підтверджується також й положеннями чинного законодавства. А саме, спираючись на формулювання ст. 42 Господарського кодексу України, можна стверджувати, що до ознак підприємницької діяльності відносяться системність, сталість та цілеспрямованість.
Що стосується системності (систематичності), то в законодавстві відсутнє єдине пояснення цього терміну. Наприклад, у Декреті Кабінету Міністрів України від 17 березня 1993 р. № 24-93 «Про податок на промисел» систематичним вважався продаж вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів, який здійснювався більше чотирьох разів протягом календарного року. Але можна погодитись, що такий підхід переважно відображав специфіку роздрібної торгівлі і не завжди міг бути використаний в інших сферах підприємництва, коли навіть один правочин може бути визнаний підтвердженням підприємницької діяльності. Тому у даному випадку можна приєднатись до авторів які стверджують, що більш адекватно розглядати систематичність як багаторазове (зазвичай більше трьох-чотирьох разів) вчинення юридичних та фактичних дій (наприклад, правочину) з метою одержання прибутку (доходу) протягом календарного року, якщо специфіка підприємницької діяльності не допускає інших кількісних критеріїв систематичності такої діяльності [3].
Отже, підприємницька діяльність - система, сукупність послідовно вчинюваних дій, спрямованих на отримання прибутку. Разом з тим, вона може полягати як в укладенні численних угод, так і в укладанні однієї крупної угоди, виконанні певної суттєвої роботи, або наданні послуги (наприклад, ремонт певного об’ єкта, виготовлення великої партії продукції), під час яких фактично вчинюється система дій, спрямованих на отримання прибутку. Підприємницькій діяльності притаманна сталість, тобто тривале здійснення операції, яка передбачає, що ті або інші операції або одна велика угода вчинюються протягом тривалого або конкретного не визначеного періоду часу.
Саме системність, сталість та мета діяльності відрізняє підприємництво від фіктивного підприємництва, адже метою останнього може бути отримання як систематичної користі протягом відносно тривалого проміжку часу, так і одиничної (наприклад, привласнення одночасно великої суми грошей, одномоментне отримання великого кредиту без наміру повернути його тощо). Більш того, як свідчить практичний досвід працівників правоохоронних органів, більшість фіктивних фірм є фірмами-
«одноденками», які утворюються для укладання одиничної протиправної угоди, після чого безслідно зникають.
Визначення змісту даної категорії необхідно як для правоохоронних органів, судової практики, так і в цілому для платників податків. Завдяки цьому підвищується можливість правильного та ефективного застосування норм права у боротьбі з досліджуваним явищем. Отже, необхідно чітко визначитися, що вміщує в себе поняття «фіктивне підприємство» (фіктивний суб’єкт підприємництва). Ця проблема сьогодні виявляється досить актуальною, адже визнання у судовому порядку суб’єкта фіктивним викликає певні правові наслідки не лише для нього, але й для учасників угоди. Йдеться про визнання реєстраційних документів фіктивного підприємства недійсними і в цілому визнання недійсними угод, які укладалися такими суб’ єктами.
Необхідність застосування поняття «фіктивне підприємство» в діяльності працівників правоохоронних органів сьогодні викликає певні дискусії. Окремі автори визнають необхідність використання такої категорії. Інші вважають, що кримінальне право охоплює весь спектр злочинів у кредитно-фінансовій сфері. У правозастосуванні під фіктивним підприємництвом розуміють наступне:
1) суб’ єкт підприємництва, створений шляхом надання недостовірних відомостей;
2) виготовлення та використання підробленої печатки;
3) суб’єкт підприємництва, створений для конвертації у готівку безготівкових коштів;
4) суб’ єкт підприємництва, створений для здійснення діяльності без ліцензії.
Проте сьогодні відсутнє законодавче визначення поняття «фіктивна фірма», але
воно використовується в окремих Законах та інших нормативно-правових актах. Зокрема, в Законі України «Про банки і банківську діяльність» у ст. 64 «Обов'язок щодо ідентифікації клієнтів» зазначено, що «За наявності рішення уповноваженого державного органу про визнання в установленому порядку юридичної особи ою ... банк закриває рахунок такої особи ...». У ст. 55-1 Господарського кодексу України навіть наведені ознаки фіктивності суб’єкта господарювання, а саме:
зареєстровано (перереєстровано) на недійсні (втрачені, загублені) та підроблені документи;
не зареєстровано у державних органах, якщо обов'язок реєстрації передбачено законодавством;
зареєстровано (перереєстровано) у органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління підставним (неіснуючим), померлим, безвісти зниклим особам або таким особам, що не мали наміру провадити фінансово-господарську діяльність або реалізовувати повноваження;
зареєстровано (перереєстровано) та проваджено фінансово-господарську діяльність без відома та згоди його засновників та призначених у законному порядку керівників.
На відміну від законодавчого тлумачення, існують декілька варіантів доктринального тлумачення поняття «фіктивне підприємство». Один з них - виключно фіскальний, що використовується у роботі податкових органів - механізм переведення зобов’ язань на фіктивні неіснуючі комерційні структури з подальшою «конвертацією» безготівкових грошових коштів [4].
Складнощі у визначенні поняття «фіктивне підприємство» можна пояснити, перш за все, широким спектром діяльності і різноманітними формами (видами) їх прояву. Фіктивне підприємство може бути лише за наявності підробленої печатки (штампа) на ім’я існуючої фірми. Печатка може бути спеціально виготовлена, викрадена, випадково знайдена. Така «фірма» не проходить процедуру державної реєстрації і не внесена до
Єдиного державного реєстру підприємств і організацій в органах державної статистики. Наприклад, у ході оперативно-розшукової діяльності підрозділами ДСБЕЗ було встановлено, що підприємство не відображає у фінансовій звітності всі здійснені фінансово-господарські операції. За даними, що надійшли від джерел оперативної інформації, які знаходились в іншій області, підприємство здійснило товарообмінну операцію на значну суму (поставка кабельної продукції і отримання металопродукції). Під час перевірки оперативної інформації було встановлено факт підробки печатки від імені легально існуючої фірми і використання її реквізитів. Це і може бути прийнято як одна з ознак фіктивності суб’єкта підприємництва [5].
Іншою формою прояву фіктивного підприємства є реєстрація платників податків з дотриманням встановленого порядку державної реєстрації суб’єктів підприємництва:
1) в органах державної реєстрації і податкових органах;
2) в органах статистики;
3) в податкових органах як платника (або неплатника ПДВ);
4) в Пенсійному фонді, Фонді загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, Фонд соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України тощо;
5) відкриття розрахункового рахунку в банківських установах;
6) отримання дозволу в органах внутрішніх справ на виготовлення печатки;
7) отримання дозволу (ліцензій) на здійснення окремих видів підприємницької діяльності тощо.
У зазначеному випадку платник податків вноситься до реєстру суб’єктів підприємництва і практично, на перший погляд, нічим не відрізняється від легальних підприємств. Однак відмінність фіктивної фірми від легального підприємства існує за змістом інформації про засновників і адміністрацію суб’єкта підприємництва. Для реєстрації фіктивних підприємств надаються неправдиві дані про засновників, службових осіб підприємства (керівника, головного бухгалтера). Фіктивні підприємства за своїм призначенням є механізмом, який дозволяє зменшити або повністю виключити сплату податків, зборів (обов’язкових платежів), є засобом вчинення або приховування інших злочинів. Отже, ще один варіант визначення поняття «фіктивна фірма» - підприємство, яке створене за фіктивними даними. У тлумачному словнику сучасної української мови «фіктивний» визначено як такий, що є фікцією, несправжній, вигаданий. «Фікція», в свою чергу, представлена як те, що не відповідає дійсності, не існує або видаване з певною метою за дійсне, вигадка [6]. Юридичний словник [7] взагалі не розглядає поняття «фіктивний».
Третій варіант визначення категорії фіктивного суб’єкта підприємницької діяльності може бути запропонований на підставі положень ст. 205 КК України «Фіктивне підприємництво». Його сутність полягає у створенні або придбанні суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Тобто створення (придбання) підприємств за фіктивними даними. Мається на увазі надання для державної реєстрації суб’єкта підприємництва документів, які містять неправдиві відомості про засновників (викрадені, знайдені документи; на осіб, які тяжкохворі, померли, виїхали для постійного проживання за межі України тощо). За даними МВС України, починаючи з 2010 р. до теперішнього часу було втрачено або викрадено більше ніж 400 тис. паспортів громадян. Частина із цих паспортів використовується злочинцями для вчинення злочинів та реєстрації псевдопідприємств.
Поняття «фіктивне підприємство» роз’яснюється й у методичних рекомендаціях по організації боротьби з фіктивними підприємствами та незаконним відшкодуванням ПДВ як суб’єкт підприємницької діяльності, як правило за формою організації
«приватного підприємства», який зареєстровано на підставних осіб, не надає звітність у податкові органи, має значні обсяги фінансово-господарських операцій, не веде бухгалтерського і податкового обліку, виступає постачальником та споживачем товарів (робіт, послуг) самого різного роду для реальних підприємств, банківські рахунки якого використовуються для акумулювання і конвертування коштів, що надходять від реальних СПД.
Фіктивним підприємством можна визнавати суб’єктів підприємництва, які створені з використанням неправдивої інформації про його засновників, адміністрацію, місцезнаходження (за підробленими, викраденими документами, на тяжкохворих людей, на осіб без визначеного місця проживання, на громадян за відповідну плату тощо) з метою використання їх як засобу вчинення або прикриття протиправних (злочинних) дій.
На підставі викладеного можна зробити висновок, що за відсутності узагальненого підходу до розуміння сутності фіктивного підприємництва, узагальнення існуючих матеріалів дає підстави стверджувати, що фіктивне підприємництво характеризується як реальними ознаками підприємництва (сталість, систематичність тощо), так і обманом, який викривляє весь сенс законного підприємництва. При цьому метою фіктивного підприємництва може бути отримання як систематичної користі протягом відносно тривалого проміжку часу, так і одиничної. Проте не може розглядатись як фіктивний суб’єкт господарювання фізична особа - підприємець, хоча відповідно до Господарського кодексу вона також відноситься до суб’єктів господарювання. Наша позиція обґрунтовується тим, що така особа є конкретною фізичною особою, яку можна чітко індивідуалізувати у всіх приватноправових відносинах.
Список використаної літератури
1. Дудник Л. М. Фіктивне підприємництво. Шляхи боротьби з ним / Дудник Л. М., Василинчук В. І., Опалинський Ю. В., Мулявка Д. Г. / Навч.-практ. посібник. - Ірпінь, 2005. - С.58.
2. Каган М. С. Человеческая деятельность. - М., 1972. - С. 45-46.
3. Майданик Р. Проблеми правового становища фізичних осіб-підприємців [Електронний ресурс]. - Режим доступу :
4. Кощий В. В погоне за тенью. Контролеры намерены активизировать усилия по борьбе с фиктивными фирмами / В. Кощий // Компаньон. -2000. - №39. - С.19-22.
5. Лысенко В.В. Фиктивные фирмы: криминалистический анализ. - К.: Парламентське видавництво, 2002. - 112 с.
6. Великий тлумачний словник сучасної української мови.. - К.; Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2003. - 1440 с.
7. Юридический энциклопедический словарь. - М.: Советская энциклопедия, 1984. -416 с.
I. Mozol FICTITIOUS BUSINESS: TO THE CATEGORY
Were on the essence of a fictitious business in modern society. At the same time takes into account its peculiarity as a particular form of business. He also focused on various explanations fictitious enterprise that exist in law, and in the scientific literature, and law enforcement. Identified features of its display, features fictitious separate entity and can not be concluded that the recognition of a fictitious business, committed individual -entrepreneur.
Keywords: business, business entity, fictitious business, a fictitious company, a fictitious firm, economic crime.
