Научная статья на тему 'Федеральный закон о ГЧП. Первые поправки'

Федеральный закон о ГЧП. Первые поправки Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
562
77
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО / ГЧП / МУНИЦИПАЛЬНО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО / ТРЕБОВАНИЯ К ЧАСТНОМУ ПАРТНЕРУ / СОГЛАШЕНИЯ О ГЧП / ИНФРАСТРУКТУРНЫЕ ПРОЕКТЫ / PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS / MUNICIPAL-PRIVATE PARTNERSHIP / ON PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIP AGREEMENT / INFRASTRUCTURE PROJECTS

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Степанов Максим Сергеевич

В статье проводится анализ первых изменений, внесенных в Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации…» в июле 2016 года. Указываются причины внесения поправок и ожидаемый эффект от их реализации. Отмечается, что указанные изменения должны способствовать повышению привлекательности использования инструментов государственночастного партнерства для осуществления значимых инфраструктурных проектов в условиях ограниченности бюджетных ресурсов.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Степанов Максим Сергеевич

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

FEDERAL LAW ON PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIP. FIRST AMENDMENT

In the article the analysis of the first changes to the federal law «On public-private partnership, municipal-private partnership in the Russian Federation...» in July 2016. Specifying the reasons for the amendment and the expected impact of their implementation. It is noted that these changes should enhance the attractiveness of the use of public-private partnership instruments for important infrastructure projects in the context of limited budget resources.

Текст научной работы на тему «Федеральный закон о ГЧП. Первые поправки»

ЭКОНОМИКА И УПРАВЛЕНИЕ НАРОДНЫМ ХОЗЯ

вопросы имущественной политики

Федеральный закон о ГЧП. Первые поправки М.С. Степанов заместитель руководителя Департамента градостроительной политики города Москвы *

Максим Сергеевич Степанов, maxim.stepanov@ymail.com

С момента принятия Федерального закона от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон о ГЧП) прошло полтора года, а со дня вступления его в силу - чуть больше года. Однако уже летом 2016 года Федеральным законом от 3 июля 2016 года № ЗбО-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 360-ФЗ) в него были внесены точечные, но при этом достаточно принципиальные изменения. Точечные - так как поправки коснулись только нескольких статей, их объем незначителен, принципиальные - потому что затронули несколько важных тем. Рассмотрим внесенные в закон изменения.

Уточнение требований к частному партнеру

Законом № 360-ФЗ были уточнены требования к лицу, которое может быть частным партнером, а также порядок их подтверждения.

Цель внесения таких изменений - устранить существовавшую в Законе о ГЧП коллизию, когда лицо, подавшее заявку на участие в конкурсе, уже в этот момент времени обязано подтвердить соответствие всем

требованиям, предъявляемым частному партнеру, не имея реальной возможности для этого.

Так, зачастую лицо, подающее заявку на участие в конкурсе, в силу закона не может представить необходимые для реализации соглашения о государственно-частном партнерстве (далее также - ГЧП), муниципально-частном партнерстве (далее также - МЧП) лицензии, свидетельства, разрешения, потому что их получение допускается только после заключения соглашения или даже после создания объекта соглашения. Это относится ко всем случаям, когда лицензия, допуск или разрешение привязаны к объекту: нет объекта - нет соответствующего разрешения. Классический пример - реализация соглашения о ГЧП, МЧП в отношении объекта образования или здравоохранения. Пока этих объектов нет, получение соответствующих разрешений для осуществления образовательной или медицинской деятельности не допускается.

Кроме того, если формально юридически толковать пункт 4 части 8 статьи 5 Закона о ГЧП (в редакции до вступления в силу Закона № З60-ФЗ), то к заявке на участие в конкурсе необходимо прилагать документацию по планировке территории, позволяющую создать объект соглашения о ГЧП, МЧП, разрешения на строительство, правоустанавливающие документы на земельный участок соответствующих катего-

На момент написания статьи автор был главным референтом аппарата фракции «ЕДИНАЯ РОССИЯ» в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации.

*

рии и вида разрешенного использования и т. д., что даже теоретически невозможно.

Для решения указанной проблемы было сделано обоснованное исключение: если получение разрешений допускается только после заключения соглашения, то есть в процессе его реализации, то для подачи заявки на участие в конкурсе такие разрешения не требуются.

Вторая проблема, которая была решена этим блоком поправок, - участие в конкурсах консорциумов. Как правило, под конкретный проект ГЧП создается отдельное юридическое лицо, БРУ, которое на момент подачи заявки не обладает и не может обладать какими-либо лицензиями, допусками или разрешениями. Однако согласно Закону о ГЧП (в редакции до вступления в силу Закона № ЗбО-ФЗ) подтверждать соответствие всем требованиям, предъявляемым к частному партнеру, должен был непосредственно заявитель (проектная компания), что делает практически невозможным участие в конкурсе юридических лиц, создаваемых исключительно для реализации соглашения.

В результате в Закон о ГЧП было внесено изменение, согласно которому позволяется подтверждать соответствие лица, подавшего заявку на участие в конкурсе, требованиям, которые предъявляются к профессиональным, деловым качествам представивших заявки на участие в конкурсе лиц, а также требованиям о наличии лицензий, свидетельств и иных разрешений не только заявителю, но и отдельным категориям третьих лиц, указанным в части 7 статьи 21 Закона о ГЧП. К ним отнесены лица, прямо или косвенно владеющие не менее чем десятью процентами уставного капитала заявителя, а также лица, не менее чем десять процентов уставного капитала которых находятся в прямом или косвенном владении лица, являющегося материнской компанией по отношению к заявителю. Кроме того, разрешено подтверждать соответствие заявителя указанным требованиям наличием соглашения о намерениях, пред-

усматривающего исполнение отдельных обязательств частного партнера по соглашению о ГЧП лицом, с которым заключено такое соглашение о намерениях и которое соответствует необходимым требованиям.

Расширение перечня дополнительных элементов соглашения о ГЧП

Одним из базовых концептуальных решений, заложенных в Закон о ГЧП, является конструктор форм государственно-частного и муниципально-частного партнерства с помощью предусмотренных частями 2 и 3 статьи б указанного закона обязательных и факультативных элементов - совокупность таких элементов и их порядок определяет форму ГЧП, МЧП.

Закон о ГЧП впервые допустил возможность заключения соглашения, которое не предполагало бы его эксплуатацию, то есть возможность заключения операторского соглашения. В этом случае частный партнер осуществляет исключительно технологическое обслуживание объекта. Эта схема представляется востребованной, так как позволяет преимущественно в объектах социальной инфраструктуры, созданных и обслуживаемых частным инвестором, размещать государственные поликлиники, школы, детские сады и т. д.

Вместе с тем до принятия Закона № ЗбО-ФЗ у публичного партнера отсутствовала возможность обеспечить эксплуатацию объекта соглашения, техническое обслуживание которого осуществляет частный партнер, так как отсутствовал соответствующий элемент соглашения в статье б Закона о ГЧП. Поскольку объект соглашения попадает в собственность частного партнера (это одна из ключевых новелл Закона о ГЧП), у публичного партнера отсутствуют правовые основания для размещения в созданном частным партнером объекте государственной организации.

Проблема была решена следующим образом. Перечень дополнительных элементов соглашения был дополнен новым

ЭКОНОМИКА И УПРАВЛЕНИЕ НАРОДНЫМ ХОЗЯ

вопросы имущественной политики

элементом: «обеспечением публичным партнером эксплуатации объекта соглашения в случае, если частный партнер осуществляет только техническое обслуживание этого объекта соглашения».

Кроме того, в целях практической реализации этого элемента статья 12 Закона о ГЧП была дополнена новой частью 41, предусматривающей, что в случае если публичный партнер обеспечивает эксплуатацию объекта, то частный партнер передает публичному партнеру права владения и пользования этим объектом, а в соглашении определяются условия и сроки такой передачи прав.

Представляется, что с внесением указанных изменений на законодательном уровне созданы все необходимые предпосылки для реализации операторских соглашений о ГЧП, МЧП.

Установление возможности передачи иного имущества по соглашению

Безусловным шагом вперед в развитии законодательства о государственно-частном партнерстве является возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения. Это право обременено обязательствами частного партнера по соглашению, однако уже наличие частной собственности, как представляется, делает проекты государственно-частного и муниципально-частного партнерства более привлекательными как для инвесторов, так и для финансирующих организаций.

Вместе с тем обязательное возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения может иметь не только позитивные, но и негативные последствия, так как в этом случае проекты лишены гибкости. ГЧП - это, по общему правилу, «окологосударственная инфраструктурная стройка». Многие из объектов соглашений, предусмотренных частью 1 статьи 7 Закона о ГЧП, особенно если речь идет о единых недвижимых комплексах, предприятиях как объектах гражданских

прав, могут быть в какой-то части ограничены в обороте. На отдельные элементы объекта может допускаться возникновение исключительно публичной собственности, что до июля 201 б года делало невозможным реализацию проекта ГЧП в отношении объекта в целом.

С принятием Закона № ЗбО-ФЗ Закон о ГЧП стал более гибким. Появилась возможность передачи частному партнеру иного имущества, на которое сохраняется право собственности публичного партнера.

Согласно новой редакции части 3 статьи 12 Закона о ГЧП соглашением может предусматриваться предоставление публичным партнером во владение и пользование частного партнера имущества, принадлежащего публичному партнеру на праве собственности, образующего единое целое с объектом соглашения и предназначенного для использования в целях осуществления частным партнером деятельности, предусмотренной соглашением (далее - иное предоставляемое по соглашению имущество).

Представляется, что это одна из основных, если не главная, новелл Закона № 360-ФЗ. Для ответа на вопрос, почему это так, приведем примеры из практики.

Допустим, планируется заключение соглашения о ГЧП в отношении объектов аэропортовой инфраструктуры (аэродрома и терминала, а может быть, и всего аэропорта в целом). Однако нахождение даже незначительных объектов, относящихся к имуществу государственной авиации или единой системы организации воздушного движения, делает нереализуемым проект ГЧП в целом, потому что указанные объекты не могут находиться в частной собственности. То же применимо к морским, речным, специализированным портам и объектам их инфраструктуры, объектам железнодорожного транспорта, гидротехническим сооружениям и т. д.

Введение возможности передачи отдельных объектов, представляющих единое целое с объектом ГЧП, на которые сохраняется право государственной или муници-

пальной собственности, позволило решить эту проблему.

Учитывая, что иное имущество не является объектом ГЧП, к его передаче не применяется положение части 2 статьи 12 Закона о ГЧП, согласно которому не допускается передача имущества, в отношении которого законодательством Российской Федерации установлена принадлежность исключительно к государственной, муниципальной собственности или предусмотрен запрет на приватизацию.

При этом привязка к тому, что дополнительное имущество (иное передаваемое по соглашению имущество), на которое сохраняется право собственности публичного партнера, составляет единое целое с объектом соглашения и предназначено для осуществления предусмотренной соглашением деятельности, значительно снижает риски злоупотребления таким положением в целях передачи государственного или муниципального имущества в обход установленных законодательством процедур. В рассматриваемом случае объект соглашения о ГЧП, МЧП всегда первичен, и перед частным партнером ставится задача по техническому обслуживанию и (или) эксплуатации прежде всего объекта соглашения, а не иного передаваемого имущества.

Решение проблемы «ранее

заключенных соглашений»

Сразу после принятия Закона о ГЧП в июле 2015 года возникли споры о толковании положений статьи 47 применительно к соглашениям, которые были заключены до вступления в силу Закона о ГЧП. Эти толкования можно было условно разделить на две категории «пессимистичные» и «оптимистичные».

Суть «пессимистичных» толкований сводилась к тому, что все заключенные ранее соглашения нельзя будет изменить без приведения их в соответствие с законом о ГЧП. При этом, учитывая требование пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Россий-

ской Федерации, согласно которому любой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения, любое дополнительное соглашение (рассматриваемое как договор) должно соответствовать требованиям Закона о ГЧП.

Кроме того, согласно буквальному толкованию части 3 статьи 47 Закона о ГЧП (в редакции до вступления в силу Закона № 360-ФЗ) после приведения региональных законов в соответствие с положениями Закона о ГЧП требовалось внесение аналогичных изменений в соглашения о ГЧП.

При этом приведение большинства соглашений, заключенных по региональным законам, в соответствие с требованиями Закон о ГЧП, сделало бы невозможной их реализацию.

«Оптимистичное» толкование, следует признать, было менее обоснованным и основывалось на том, что ранее заключенные соглашения требовалось приводить в соответствие с положениями Закона о ГЧП только в случае, если соглашение изменяется с учетом положений нового закона. Еще один аргумент сводился к тому, что если региональное соглашение о ГЧП заключено с использованием другой формы ГЧП (например на объект соглашения не возникла частная собственность), то внесение изменений в соглашение, проводимое в рамках существовавших норм, не влечет обязательного приведения такого соглашения в соответствие с Законом о ГЧП, так как это закон такую форму ГЧП не регулирует.

В результате после длительных дискуссий в целях снижения рисков поставить под угрозу реализацию региональных соглашений о ГЧП, к которым в том числе относятся строительство и эксплуатация Западного скоростного диаметра в Санкт-Петербурге и реконструкция аэропорта «Пулково», было принято решение внести изменения в часть 1 статьи 47 Зако-

ЭКОНОМИКА И УПРАВЛЕНИЕ НАРОДНЫМ ХОЗЯ

вопросы имущественной политики

на о ГЧП. Согласно таким изменениям срок приведения региональных законов в соответствие с Законом о ГЧП продлен до 2О25 года. Это позволяет, сохранив действующую редакцию законов субъектов Российской Федерации о ГЧП, вносить изменения в региональные соглашения, которые были заключены до вступления в силу Закона о ГЧП, руководствуясь не федеральным, а региональным законодательством.

Иные изменения

Представляется, что рассмотренные изменения являются наиболее принципиальными из принятых летом 2016 года поправок в Закон о ГЧП.

Вместе с тем такие изменения были не единственными.

Так, Законом № 360-ФЗ был расширен перечень объектов ГЧП. Однако обсуждаемая уже тогда «революция» не случилась -перечень объектов ГЧП остался закрытым, а возможность реализации соглашений о ГЧП сохранена исключительно в отношении недвижимого имущества.

Следует отметить, что сегодня вопрос о заключении соглашений о ГЧП, МЧП в отношении движимого имущества становится все более актуальным. Такие проекты востребованы. Однако Закон о ГЧП в действующей редакции принципиально «заточен» на недвижимость. На первом этапе реализации проекта ГЧП, МЧП предусмотрены только строительство и (или) реконструкция объектов капитального строительства. Со строительством, реконструкцией связаны предварительные процедуры анализа предложения о реализации проекта ГЧП, МЧП, а также порядок заключения и исполнения соглашения. В связи с этим решение о включении отдельных объектов движимого имущества в перечень объектов соглашений о ГЧП, МЧП повлечет за собой необходимость пересмотра значительного количества положений Закона о ГЧП.

Кроме того, Законом № 360-ФЗ были изменены сроки проведения процедур, необходимых для реализации проекта ГЧП (МЧП), что позволило более чем на треть сократить время от принятия публичным партнером первого решения по проекту до заключения соглашения.

Уточнено содержание решения о реализации проекта ГЧП (МЧП) на основании предложения, подготовленного в рамках частной инициативы.

Внесены технические изменения. В частности, формально юридически разрешена возможность привлечения не одного финансирующего проект лица, а нескольких лиц.

В целом, поправки, внесенные Законом № 360-ФЗ, сделали Закон о ГЧП более гибким и привлекательным как для инвесторов, так и для публичной стороны. Учитывая, что для государства реализация проектов ГЧП - это в первую очередь возможность сократить свои расходы за счет привлечения внебюджетных инвестиций, с учетом вступивших в силу поправок государственно-частное партнерство и муниципально-частное партнерство могут стать одними из самых привлекательных инструментов для выполнения публичных задач и реализации значимых инфраструктурных проектов на всех уровнях в условиях ограниченности бюджетных ресурсов.

ЛИТЕРАТУРА

1. О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ.

2. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон от 3 июля 2016 года № 360-ФЗ.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.