CC BY
58
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
64
СОВРЕМЕННАЯ ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ ТЕОРИЯ
www.hjournal.ru
DOI: 10.17835/2076-6297.2015.7.3.064-075
ЕВРОПЕЙСКАЯ МЕТОДИКА ПО ОЦЕНКЕ ПРАВОМЕРНОСТИ ВЕРТИКАЛЬНЫХ ОГРАНИЧИВАЮЩИХ СОГЛАШЕНИЙ МЕТОДОМ «ВЗВЕШЕННОГО ПОДХОДА» В КОНТЕКСТЕ ОБСУЖДЕНИЯ ХАРАКТЕРА СПЕЦИФИЧЕСКИХ ИНВЕСТИЦИЙ*
АГАМИРОВА МАРИЯ ЕВГЕНЬЕВНА,
преподаватель,
Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», г. Москва, e-mail: [email protected], [email protected].
Проблема поддержания стимулов к осуществлению специфических инвестиций является одной из самых актуальных в новой институциональной экономической теории, особенно если речь идет о «кооперативных» инвестициях. Она может быть решена за счет перераспределения контроля в пользу инвестирующей стороны, которое достигается как при вертикальной интеграции сторон, так и при заключении ими вертикальных ограничивающих соглашений (ВОС).
Недостаточное внимание к анализу «кооперативных» специфических инвестиций в экономической литературе вплоть до конца ХХ века привело к тому, что в нормативных документах характеру специфических инвестиций не уделялось практически никакого внимания.
В статье проводится анализ европейской методики оценки правомерности ВОС методом «взвешенного подхода» через призму рассмотрения характера специфических инвестиций. Понимание того, что риски, сопряженные с осуществлением «кооперативных» инвестиций, существенно превышают рискованность «эгоистических» инвестиций, предполагает необходимость дифференцированного подхода к оценке допустимости ВОС в зависимости от того, о какой разновидности специфических инвестиций идет речь. Соответственно, чем с большими рисками сопряжено осуществление специфических инвестиций, тем с большей готовностью регулирующие органы должны мириться с применением ВОС. В результате представляется возможным дополнить процедуру оценки правомерности применения ВОС, проводимую в рамках «взвешенного подхода», некоторыми существенными соображениями, касающимися анализа специфических инвестиций.
Ключевые слова: специфические инвестиции; кооперативные специфические инвестиции; вертикальные ограничивающие соглашения (ВОС); антимонопольное законодательство; взвешенный подход; Guidelines on vertical restraints.
* Статья подготовлена в рамках программы фундаментальных исследований НИУ-ВШЭ «Экономический анализ административного применения запретов (на примере антимонопольного законодательства): процедуры возбуждения дел».
© Агамирова М. Е., 2015
Европейская методика по оценке правомерности ...
65
EUROPEAN METHODOLOGY OF ANALYSIS VERTICAL RESTRAINTS UNDER RULE OF REASON IN CONTEXT OF COOPERATIVE RELATION SPECIFIC INVESTMENTS
AGAMIROVA MARIA, Е.,
Lecturer,
National Research University - Higher School of Economics, Moscow, e-mail: [email protected], [email protected]
The problem of underinvestment in specific assets is a key issue in new institutional economics, especially in case of cooperative relation specific investments. It can be solved due to vertical restraints, as an alternative way of vertical integration to transfer control to partner, who makes relation specific investments. The type of relation-specific investments called «cooperative» investments (or cross investments) was nearly absent in economic analysis up to the very end of the twentieth century despite of the fact that such investments are widespread. It led to the absence of analysis relation specific investments in official regulation documents. At the same time, different types of relation specific investments can be characterized by different degree of riskiness and need special regulations of vertical agreements.
In the paper author makes an attempt to analyze the European methodology of assessment vertical restraints under rule of reason focusing on the type of relation specific investments. It makes possible to improve analysis of vertical restraint in Russian antitrust.
Keywords: relation-specific investments; cooperative relation-specific investments; vertical restraints; antitrust; rule of reason; Guidelines on vertical restraints.
JEL: B52, E22, G11, K21.
Проблемы оценки правомерности ВОС
В новой институциональной экономической теории значительное внимание уделяется обсуждению специфических инвестиций, т.е. инвестиций, нацеленных на конкретного контрагента и имеющих меньшую ценность при взаимодействии с альтернативными партнерами. Эта особенность специфических инвестиций создает риск оппортунистического поведения контрагента, что, в конечном счете, имеет своим следствием недоинвестирование в специфические активы.
Проблема поддержания стимулов к осуществлению специфических инвестиций может быть решена за счет перераспределения контроля между контрагентами, достигаемого в результате вертикальной интеграции сторон, или же (при невозможности или нецелесообразности вертикальной интеграции) за счет построения «гибридных» структур — вертикальных ограничивающих соглашений (Williamson, 1985; 1991; Menard, 2006).
Традиционно сопоставление возможных про- и антиконкурентных последствий, которое лежит в основе определения правомерности ВОС, проводится применительно к рассмотрению той или иной их разновидности (установлению уровня цены перепродажи, предоставлению «исключительных территорий» и пр.) (Агамирова и Дзагурова, 2014а). Впрочем, подобный анализ ограничен действием нескольких факторов:
• комплементарностью ВОС, проявляющей себя в одновременном их использовании одной из сторон или же обеими сторонами. Примером этого может служить сочетание франчайзинговых схем (нелинейное ценообразование) с предоставлением исключительных территорий (Mathewson and Winter, 1984);
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
66
Агамирова М. Е.
• множественной интерпретацией ВОС. Речь идет о том, что наряду с традиционной трактовкой этих соглашений как договоренностей, достигнутых в результате давления одной стороны на другую, следует иметь в виду и иное объяснение перераспределения контроля, происходящего в результате заключения ВОС. А именно, оно может носить сугубо добровольный характер, т.е. ВОС может интерпретироваться как элемент сигнализирующей активности фирмы, стремящейся обеспечить партнеру более благоприятные условия (т.е. стимулы) для осуществления специфических инвестиций;
• неоднозначностью границ между ВОС: а) налагающими прямые запреты и б) оказывающими стимулирующее воздействие (Rey and Tirole, 1986). ВОС, предполагающие прямое ограничение самостоятельности участников, могут быть также причислены к инструментам по поддержанию у контрагента стимулов к осуществлению специфических инвестиций. В частности, вводя для дилеров минимальный уровень цены перепродажи товара, или же, предъявляя к ним качественные требования по реализации своей продукции, поставщик поддерживает стимулы к осуществлению специфических инвестиций в пред- и постпродажные услуги.
Разумеется, в ряде случаев (в частности, при формировании
основополагающих принципов регулирования ВОС) учет этих факторов не представляется возможным. Соответственно, не существует разумных альтернатив введению различных режимов регулирования для отдельных разновидностей ВОС (исключительные территории, установление минимальных и максимальных цен перепродажи и т.д.).
Возможность учесть вышеперечисленные обстоятельства появляется при более детальном анализе взаимоотношений между поставщиком и покупателем, а именно, связанном с применением правила «взвешенного подхода». В этом случае более продуктивным может быть подход к анализу правомерности ВОС, базирующийся на рассмотрении характера специфических инвестиций, осуществляемых сторонами. При этом под характером специфических инвестиций подразумевается не их традиционное разделение по виду специфичности: локальной, временной, целевой и т.д., а совершенно иная их классификация, введенная в теоретический оборот относительно недавно (Дзагурова и Агамирова, 2014).
Европейская методика оценки правомерности применения ВОС методом «взвешенного подхода»: описание основных положений
Недостаточная разработанность теоретической основы анализа кооперативных специфических инвестиций (впервые это понятие было введено в экономический оборот в (Che and Hausch, 1999)) привело к тому, что в нормативных документах, на которых основывается применение правила rule of reason, характеру специфических инвестиций не уделялось практически никакого внимания. В частности, даже подробные методические указания, содержащиеся в европейских Guidelines on vertical restraints1, не содержат упоминаний о различиях в оценке ВОС в зависимости от того, какой характер носят специфические инвестиции сторон и насколько велика степень их асимметричности2. Более того, хотя описание проблемы недоинвестирования в специфические активы и присутствует в первом параграфе шестого раздела Guidelines on vertical restraints, озаглавленном «The framework of analysis» и посвященном рассмотрению теоретических основ анализа ВОС, в дальнейшем она даже не включена в конкретные методические указания, которыми следует руководствоваться при оценке правомерности применения ВОС3.
1 See: Guidelines on Vertical Restraints, pp. 34-44. (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/
guidelines_vertical_en.pdf).
2 т
Т.е. являются они эгоистическими или кооперативными.
3 See: Guidelines on Vertical Restraints. VI. Enforcement policy in individual cases 1. The framework of analysis. (http:// ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf).
Европейская методика по оценке правомерности ...
67
Методические рекомендации, содержащиеся в европейских регулятивных документах, ограничиваются лишь следующим перечнем факторов, в соответствии с которыми следует проводить оценку правомерности ВОС (Guidelines on Vertical Restraints VI. Enforcement policy in individual cases 1. The framework of analysis 1.3. Methodology of analysis 1.3.1. Relevant factors for the assessment under Article 101 (1)):
A) Природа соглашения.
Под «природой соглашения» подразумевается
- продолжительность его действия;
- набор базовых разновидностей вертикальных ограничений, входящих в данное соглашение;
- оценка доли продаж, сопровождаемых наложением вертикальных
ограничений, от общего объема предложения фирмы на рынке.
В этом пункте также оговорено, что оценка допустимости ВОС должна проводиться с учетом тех целей, которые партнеры стремятся достичь с их помощью.
B) Рыночные позиции участников ВОС.
Предполагается, что при оценке допустимости той или иной разновидности ВОС важным индикатором рыночных позиций участников соглашения являются значения их рыночных долей. Если ранее при установлении режима «безопасной гавани» внимание обращалось на рыночную долю поставщика, то начиная с 2010 года, т. е. после принятия новой редакции Vertical Block Exemption Regulation, этот режим предоставляется только в том случае, если это пороговое значение рыночной доли и поставщика, и покупателя не превышает 30%4. Соответственно, переход к рассмотрению ВОС в соответствии с принципом «взвешенного подхода» происходит, если рыночная доля, хотя бы одного из его участников превышает 30%. При этом предполагается, что оценка допустимости их применения в соответствии с правилом «взвешенного подхода» возможна вплоть до тех пор, пока значение рыночной доли участников соглашения не превышают 50%5.
В Guidelines on vertical restraints акцент делается на том, что показатель рыночной доли фирмы является индикатором проявления ее рыночной власти. Соответственно, антимонопольные органы склонны соотносить высокую рыночную долю фирмы со злоупотреблением ею рыночной властью. Вследствие этого, применение ВОС будет трактоваться в большей степени с позиции их антиконкурентного воздействия.
C) Рыночные позиции фирм, конкурирующих с участниками ВОС.
Если в предшествующем пункте анализ правомерности применения ВОС предполагает оценку тех позиций, которые занимает на рынке сам участник соглашения, то в данном пункте оговаривается необходимость оценки позиций его потенциальных конкурентов. Действительно, возможности ограничения
конкуренции, которыми располагают участники соглашения, существенно детерминированы тем, насколько многочисленны их конкуренты и тем, насколько сильна их рыночная власть.
D) Рыночная позиция контрагента.
В данном пункте методических предписаний по оценки правомерности применения ВОС акцент делается на том, какое положение занимает именно покупатель продукции поставщика (дилер/дистрибьютор). Так же, как и в предыдущих пунктах, основным индикатором положения, занимаемого
контрагентом на рынке, является показатель его рыночной власти, который согласно тексту документа связан с показателем рыночной доли покупателя (дилера/дистрибьютора) на его товарном рынке. Рыночная доля контрагента позволяет сделать вывод о том, насколько важным для поставщика является спрос,
4 Commission Regulation (EU) No 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, OJ L 102, 4/23/2010.
5 Согласно положениям Статьи 1(а) Регламента No 19/65/EEC, если показатель рыночной доли фирмы превышает 50%, тогда соглашения подобного рода не подпадают под действие Vertical block exemptions regulation (Регламент 330/2010), поскольку в этом случае положение фирмы квалифицируется, как доминирующей на рынке.
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
68
Агамирова М. Е.
предъявляемый тем или иным дилером. Наряду с этим, показателями того, насколько значимое место на товарном рынке занимает дилер, являются географические границы рынка, которые он способен охватить, продвижение собственных торговых марок и частных брендов, их репутация среди конечных потребителей.
Если покупатель обладает сильными позициями на рынке, при определенных условиях, это способно предотвратить ситуацию злоупотребления рыночной властью участниками вертикального соглашения. А именно, если покупатель стремится привлечь на рынок, где наблюдается постоянный рост относительных цен, как можно больше эффективных поставщиков, это не может не сказываться благотворно на конкурентности рынка. Однако когда покупатель использует свое положение для извлечения собственных выгод или вслед за производителем просто повышает цену на товар, это не способствует решению возможной проблемы злоупотребления рыночной властью вертикальными партнерами.
E) Барьеры входа.
Наличие барьеров для входа позволяет фирмам получать положительную прибыль, как в краткосрочном, так и в долгосрочном периодах за счет установления цены выше уровня предельных издержек. Если барьеры входа высоки, фирмы, уже действующие на рынке, могут ограничивать конкуренцию.
По мнению авторов документа, «если на рынок на протяжении 2-3 лет возможен будет эффективный вход участников, позволяющий размыть их рыночную власть, тогда можно говорить о том, что барьеры для входа на рынок являются низкими»6.
В самом документе авторы подчеркивают, что к барьерам входа относится положительная отдача от масштаба, которая создает объективные препятствия входа для потенциальных конкурентов ввиду существования сравнительного преимущества в издержках более крупных фирм, а также осуществляемое правительством ограничение или закрытие входа в отрасль с помощью лицензирования, ограничения доступа к источникам сырья и другим важным ресурсам, регламентирования уровня цен, стандартов к загрязнению уровня воды и воздуха, к нормам безопасности и т.п. (административные барьеры входа). В документе подчеркивается, что «барьеры входа могут быть результатом реализации участником рынка преимущества первого хода или лояльности потребителей к конкретной торговой марке, репутация которой подкреплена сильной рекламной кампанией»7.
Вертикальные ограничения, как и вертикальная интеграция, по мнению авторов документа, могут рассматриваться, как инструмент повышения барьеров для входа на рынок, разумеется, речь при этом идет о так называемых стратегических барьерах, создаваемых самими участниками.
F) Степень зрелости рынка.
В тексте Guidelines on vertical restraints указывается, что, «зрелость рынка, как правило, характеризуется достаточно длительным периодом его существования; широко распространенной и устоявшейся технологией производства товара, которая может меняться лишь незначительным образом. Спрос на товар является стабильным. При этом при обсуждении правомерности применения той или иной разновидности ВОС следует принимать во внимание более высокую восприимчивость такого рынка к различного рода негативным воздействиям, чем рынка нового, динамично развивающегося»8.
G) Является ли товар промежуточным, либо предназначен для перепродажи конечному потребителю.
6 See: Guidelines on Vertical Restraints. P. 41. (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf).
7 Стратегические барьеры могут осложнять вход на рынок даже в том случае, когда на нем отсутствуют нестратегические барьеры входа.
8 See: Guidelines on Vertical Restraints. P. 42. (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf).
Европейская методика по оценке правомерности ...
69
То, каким является товар, промежуточным или конечным, является крайне важным при оценке ограничительного воздействия ВОС на конкуренцию. При покупке конечного товара потребитель в большей степени ориентируется на бренд товара, в отличие от ситуации, когда речь идет о промежуточном продукте, использующимся для дальнейшей переработки. Поэтому ограничения, налагаемые поставщиком на ритейлера и предполагающие запрет на перепродажу продукции прочих торговых марок, могут иметь более выраженный отрицательный эффект на конкуренцию, чем ограничения, налагаемые на покупателей промежуточного продукта. Так как, в отличие от последних, ритейлеры более чувствительны к изменениям спроса конечных потребителей.
H) Природа продукта.
В тексте регулятивного документа подчеркивается, что обсуждение «природы продукта» преимущественно относится к предметам конечного потребления. Характеристика «природы продукта» одинаково важна, как при обсуждении положительных, так и отрицательных последствий применения ВОС. Преобладание одного эффекта ВОС над другим обусловлено, к примеру, тем, идет ли речь о стандартизированном или дифференцированном продукте. Чем большей неоднородностью отличается продукция на рынке, тем ниже степень конкуренции, так как фирмы обладают большими возможностями влиять на цену этой продукции, что будет также основанием для антимонопольных органов с большей вероятностью расценивать применение вертикальных ограничений с точки зрения их негативного влияния. Соответственно, чем более стандартизированным является выпускаемый продукт, тем более конкурентным является рынок. Подобным образом при оценке «природы продукта» может учитываться его относительная дороговизна, а также длительность его применения9. Это существенно ограничивает рыночную власть продавцов, к примеру, существует возможность того, что монополистические рынки товаров длительного пользования будут вести себя как конкурентные (Авдашева, Крючкова и Шаститко, 2007, С. 109). На таких рынках производители фактически конкурируют сами с собой, поскольку уже предоставили потребителям свои продукты в прошлом, и поэтому вынуждены постепенно снижать цены, приближая их к конкурентным, для дополнительных продаж тем покупателям, которые еще не приобрели данный товар.
Таким образом, как мы видим, оценка правомерности применения ВОС согласно перечисленным выше пунктам методических предписаний, содержащихся в Guidelines on vertical restraints, придерживается основных представлений микроэкономической теории и теории отраслевых рынков.
Анализ пунктов методики по оценке правомерности ВОС согласно правилу «взвешенного подхода», применяемой в ЕС, через призму обсуждения характера специфических инвестиций
Стоит обратить внимание на то, что методика оценки степени допустимости ВОС, содержащаяся в Guidelines on vertical restraints, не уделяет достаточного внимания роли ВОС как инструмента поддержания стимулов к осуществлению специфических инвестиций. В соответствии с текстом Guidelines on vertical restraints для того, чтобы инвестиции, осуществляемые вертикальными партнерами, могли расцениваться как специфические, они должны удовлетворять трем условиям.
Первое условие сводится к тому, что эти инвестиции (полностью или в значительной степени) должны носить безвозвратный характер, т.е. не могут быть использованы при контактах с прочими контрагентами, или же это использование сопряжено со значительными потерями.
Второй пункт касается долгосрочного характера этих инвестиций, т.е. того, что они не могут окупиться в краткосрочном периоде.
И, наконец, третье условие заключается в том, что эти инвестиции должны
9 See: Guidelines on Vertical Restraints. P. 42. (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf).
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
70
Агамирова М. Е.
быть асимметричными, т.е. инвестиции одной из сторон существенно превышают вложения ее контрагента.
Выполнение этих трех условий оправдывает применение вертикальных ограничений для защиты специфических инвестиций. В частности, если основная доля специфических инвестиций ложится на плечи поставщика, это дает основание для признания правомерными соглашений о неконкуренции. Напротив, если специфические инвестиции преимущественно делаются дилером, то Guidelines on vertical restraints рекомендует считать правомерным применение таких групп ВОС, как соглашения об эксклюзивной дистрибьюции, о закреплении групп потребителей и эксклюзивных поставках10.
Следует подчеркнуть, что понятие симметричности/асимметричности связывается в Guidelines on vertical restraints с тем, каким образом специфические инвестиции распределены между участниками соглашения. Однако, инвестиции сторон, сопоставимые по объему, могут иметь отчетливо асимметричный характер. В частности, это происходит в том случае, если инвестиции одной из сторон являются эгоистическими, в то время как инвестиции ее контрагента имеют кооперативный характер. Принимая это во внимание, представляется, что оценка степени асимметричности инвестиций сторон должна осуществляться с учетом не только объема вложений, но и характера инвестиций, осуществляемых сторонами.
Сделав это краткое замечание, обратимся к перечню пунктов, в соответствии с которыми должно проводиться рассмотрение ВОС, суть которых была изложена выше. Это позволит дополнить процедуру оценки правомерности применения ВОС некоторыми значимыми соображениями, связанными с анализом специфических инвестиций.
A) Природа соглашения.
Наряду с анализом продолжительности соглашения, содержащихся в нем разновидностей вертикальных ограничений, а также того, каким образом их применение сказывается на объемах продаж его участников, предписанных Guidelines on vertical restraints, следует также обратить внимание на то, являются ли специфические инвестиции:
- контрактируемыми;
- наблюдаемыми самими участниками сделки;
От этого в существенной степени зависит то, может ли рассматриваемое соглашение трактоваться, как необходимый элемент системы создания и поддержания стимулов для их осуществления.
B) Рыночные позиции участников ВОС.
Оценка допустимости ВОС согласно Guidelines on vertical restraints предполагает оценку рыночных долей участников соглашения. С точки зрения Guidelines on vertical restraints, чем более высокими рыночными долями они располагают (т.е. чем выше доля поставщика в общем объеме продаж и чем выше доля покупателя в общем объеме закупок), тем большую опасность представляет заключаемое ими ВОС для поддержания конкурентности рынка. Иначе говоря, обсуждение рыночных долей увязано с обсуждением foreclosure, т.е. обсуждением сугубо негативных эффектов ВОС.
Однако следует заметить, что с одной стороны, высокая рыночная доля фирмы на рынке еще не свидетельствует о злоупотреблении рыночной властью и ограничении конкуренции (Авдашева, Крючкова и Шаститко, 2007).
С другой стороны, внимания заслуживает также и то, каким образом осуществление специфических инвестиций сказывается на рыночных позициях фирм. А именно, специфические инвестиции могут как усиливать, так и ослаблять власть (bargaining power) инвестирующей стороны в торге с ее контрагентом, не столько способствуя, сколько препятствуя foreclosure. В частности, если такого рода инвестиции носят кооперативный характер, тогда применение ВОС косвенно
10 See: Guidelines on Vertical Restraints. P. 38. (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf).
Европейская методика по оценке правомерности ...
71
способствует ослаблению переговорной власти инвестирующей стороны в ее торге с контрагентом, что нивелирует негативный эффект от возможного злоупотребления ею сильной рыночной властью и, тем самым, вносит вклад в решение проблемы, вызывающей озабоченность у регулирующих органов.
C) Рыночная позиция фирм, конкурирующих с участниками ВОС.
Продолжая линию на обсуждение возможности использования ВОС, в
качестве инструмента foreclosure, Guidelines on vertical restraints обращает внимание на рыночные позиции фирм, конкурирующих с участниками ВОС. Однако следует иметь в виду, что осуществление участниками ВОС специфических инвестиций может менять не только рыночные позиции самих вертикальных партнеров, как было показано выше, но также оказывать влияние на их конкурентов (если инвестиции являются частично специфическими).
Поэтому в данном пункте, наряду с оценкой рыночных долей фирм, конкурирующих с участниками ВОС, также целесообразно учитывать то, как характер специфических инвестиций воздействует на их рыночные позиции. В данной связи более интересным является обсуждение кооперативных специфических инвестиции, поскольку при сугубо эгоистических инвестициях контракт между основными партнерами является стабильным, что, разумеется, не исключает возможного пересмотра его условий на стадии ex post.
Нам представляется, что частично специфические кооперативные инвестиции могут способствовать усилению конкуренции. Этот вывод не зависит от того, каким образом мы трактуем частичную специфичность кооперативных инвестиций. Различия между существующими трактовками, сказываются лишь на том, на каком уровне происходит усиление конкуренции.
Предположим, что в роли инвестирующей стороны выступает поставщик. Полагая, что частичная специфичность кооперативных инвестиций предполагает получение выигрышей конкурентами поставщика (при взаимодействии с «основным» покупателем)11, мы вправе ожидать усиление конкуренции между поставщиками. Если же мы придерживаемся иной трактовки частичной специфичности кооперативных инвестиций, а именно полагаем, что в случаях осуществления инвестиций поставщиком выигрыши достаются не его конкурентам, а конкурентам его контрагента, то усиление конкурентной борьбы происходит между дилерами. Разумеется, эта конкуренция возрастает только при контакте, либо всех поставщиков с «основным» покупателем, либо всех покупателей с «основным» поставщиком. Соответственно, чем выше доля «основного» поставщика и «основного» покупателя, тем больше будет позитивное воздействие кооперативных специфических инвестиций на усиление конкуренции. Эти обстоятельства заслуживают внимания антимонопольных органов при оценке правомерности применения фирмами вертикальных ограничивающих соглашений.
D) Рыночная позиция контрагента.
Guidelines on vertical restraints предполагает, что оценка допустимости наложения вертикальных ограничений поставщиком должна проводиться с учетом того, какова рыночная позиция контрагента (т.е. дилера).
Учет специфических инвестиций при оценке рыночной позиции контрагента позволяет свести рассуждения по данному пункту к упоминаемому нами выше в пунктах B) и C) изменению положения участников ВОС за счет усиления или ослабления их власти во внутреннем и внешнем торге с вертикальным партнером.
E) Барьеры входа.
Предлагаемая в Guidelines on vertical restraints методика оценки допустимости применения ВОС предполагает, что существование высоких барьеров для входа в отрасль делает нежелательным применение ВОС, поскольку они могут способствовать дальнейшему росту этих барьеров. Нам представляется, что при обсуждении этого пункта также уместно обращать внимание на характер
11 Т.е. придерживаясь определения частичной специфичности, данного в (Hart, 1995. P. 37).
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
72
Агамирова М. Е.
специфических инвестиций.
Как известно, присутствие нестратегических барьеров для входа в отрасль обусловлено не существованием эффекта масштаба как такового. Эффект масштаба сказывается непосредственно на размере фирм, а не на величине барьеров входа в отрасль. Наличие барьеров входа в отрасль связано также не с тем, насколько значительными являются постоянные издержки фирм в этой отрасли, а насколько весомую долю этих постоянных издержек составляют так называемые «безвозвратные издержки» (sunk cost). Тем самым, уровень безвозвратных издержек определяет величину барьеров входа в отрасль12.
Обсуждение барьеров, порождаемых значительным размером безвозвратными издержками, имеет непосредственное отношение к специфическим инвестициям, также носящим безвозвратный характер. Как совершенно справедливо отмечено в статье Н. Дзагуровой и С. Авдашевой «Современные теоретические подходы к анализу эксклюзивных соглашений и законодательные нормы их регулирования», опубликованной в 2010 году, ВОС могут способствовать не только повышению, но и, напротив, понижению уровня барьеров для входа на рынок. Авторы подчеркивают, что «величина ожидаемых безвозвратных издержек тем больше, чем в меньшей степени результаты специфических инвестиций защищены от возможного оппортунизма дилера, и, с учетом этого, повышение степени защищенности результатов специфических инвестиций поставщика при заключении контрактов исключительного дилерства (или введении прочих вертикальных ограничений) должно способствовать понижению барьеров входа» (Дзагурова и Авдашева, 2010. С. 79-80).
F) Зрелость рынка.
Guidelines on vertical restraints проводит разграничения между возможными антиконкурентными последствиями применения ВОС на новых динамично развивающихся и зрелых рынках.
Различия между развивающимися и зрелыми рынками было проанализировано в книге О. Харта «Фирмы, контракты и финансовая структура»13, опубликованной в 1995 году. Собственно, О. Харт продолжил обсуждение этой темы, начатой Дж. Стиглером еще в начале 50-х годов.
В частности, О. Харт ссылается на следующие положения, высказанные Дж. Стиглером, а именно, «в отраслях на ранних стадиях их развитиях обычно преобладают вертикально интегрированные фирмы, это объясняется тем, что объем предъявляемого спроса на новый продукт слишком мал, чтобы фирма могла специализироваться лишь на одной стадии его производства. По мере расширения отрасли и достижения ею фазы зрелости складываются крупные, узкоспециализированные фирмы, т.е. наблюдается тенденция к дезинтеграции» (Hart, 1995. P. 52). Это также обусловлено и тем, что деятельность фирм на таком рынке связана с внедрением новой технологии или продукта, что предполагает осуществление высоко специфических инвестиций, которые сопряжены с крайне высокими рисками, поэтому их защита требует того, чтобы все права контроля были сосредоточены у одной стороны, которая принимает решение о приобретении своего партнера.
О. Харт подкрепляет высказывание Дж. Стиглера, опираясь на несколько иную теоретическую основу, а именно, он рассматривает эту проблему через призму комплементарности/замещаемости специфических активов сторон. О. Харт пишет, что «если отрасль мала, и представлена небольшим количеством фирм, комплементарность между активами отдельного поставщика и покупателя будет высока. В этом случае оптимальной стратегией для сторон является вертикальная
12 Низкий уровень безвозвратных издержек обусловливает отсутствие серьезных барьеров для входа в отрасль даже при значительных постоянных издержках и, соответственно, небольшом количестве крупных производителей. На подобных состязательных рынках фирмы находятся под угрозой нашествия новых конкурентов, что делает для них нецелесообразным «взвинчивание» цен.
13 Firms, contracts and financial structure.
Европейская методика по оценке правомерности ...
73
интеграция. Напротив, если рынок достаточно велик для того, чтобы обеспечить функционирование значительного количества покупателей и поставщиков, то степень комплементарности активов отдельного поставщика и покупателя падает. В этом случае, согласно предпосылкам модели эффективной формой взаимодействия является дезинтеграция» (Hart, 1995. P. 52). С его точки зрения, это может быть объяснено тем, что «технологии становятся более гибкими по мере развития рынка и могут быть адаптированы для альтернативного партнера» (Hart, 1995. P. 53).
Логично предположить, что по мере того, как рынок проходит стадию зрелости и вступает в так называемую стадию упадка, количество участников на нем начинает сокращаться, что вновь приводит к повышению комплементарности специфических активов участников рынка и делает для них оптимальным возврат к вертикальной интеграции.
Поскольку применение ВОС позволяет достичь такого же перераспределения контроля, как и при вертикальной интеграции (различие состоит лишь в сохранении независимости партнеров), то логично сделать выводы о том, что применение ВОС на стадии развития и стадии упадка рынка будет исходить из соображений достижения эффективности участниками рынка.
Более того, на стадии упадка отрасли осуществление специфических инвестиций является еще более рискованными, чем на стадии ее развития. Соответственно, следовало бы полагать, что применение ВОС, в качестве инструмента защиты специфических инвестиций на этой завершающей стадии развития, следует признавать не менее, а даже более правомерным, чем на начальной стадии развития отрасли.
В этой связи, нам представляется, что регулирующие органы должны принимать во внимание роль специфических инвестиций при заключении ВОС, учитывая различия не только между новым, динамично развивающимся и зрелым рынком, но и между зрелым рынком и рынком, находящимся на стадии упадка.
G) Является ли товар промежуточным или предназначен для перепродажи конечному потребителю.
В Guidelines on vertical restraints применение ВОС полагается тем более опасным, чем ближе участники соглашения находятся к концу технологической цепочки, т.е. конечному потребителю: «поскольку дистрибьюторы должны
реагировать на спрос конечных потребителей, то наложение ограничения на реализацию ими продукции одного или нескольких брендов может нанести больший вред конкуренции, чем в случае, когда покупатель промежуточного продукта лишается возможности приобретения некоторых компонентов для дальнейшей переработки»14. Даже если полагать этот тезис безусловно верным15, следует учитывать не только негативные, но и позитивные последствия применения ВОС, которые также могут варьироваться на различных звеньях технологической цепочки, поскольку логично предположить, что по мере приближения к концу технологической цепи возрастают выигрыши сторон, связанные с применением ВОС. Это связано с тем, что на этой стадии существенно возрастает роль специфических (безвозвратных) инвестиций, нацеленных на поддержания репутации торговой марки, проведения рекламных кампаний, предоставление дополнительных консультационных и гарантийных услуг, обеспечивающих продвижение конечной продукции потребителям. Это обусловливает большую значимость применения ВОС как инструмента задания и поддержания достаточных стимулов для осуществления подобного рода инвестиций его участниками. В свете всего этого при оценке правомерности применения ВОС нам не представляется существенным выяснение того, на какой стадии технологической цепи находятся участники ВОС.
H) Природа продукта.
В Guidelines on vertical restraints рекомендуется полагать возникновение
14 See: Guidelines on Vertical Restraints. P. 42. (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf).
15 Хотя существуют определенные сомнения по поводу его истинности.
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
74
Агамирова М. Е.
негативных эффектов от применения ВОС тем более вероятным, чем более дифференцированным является продукт. Обсуждая эту проблему с точки зрения специфических инвестиций, нельзя не отметить, что производство
дифференцированного продукта, нежели продукта стандартизированного. Соответственно, на рынке дифференцированного продукта необходимость применения ВОС, в качестве инструмента защиты специфических инвестиций, выше, чем на рынке стандартизированного товара.
Заключение
Методика по оценке правомерности применения ВОС в соответствии с принципом rule of reason, содержащаяся в Guidelines on vertical restraints, не позволяет выявить некоторые значимые позитивные эффекты, связанные с применением ВОС, что чревато неоправданным запретом ВОС в тех областях, где они были бы крайне желательны.
В свою очередь учет характера специфических инвестиций при сопоставлении про- и контрконкурентных последствий применения ВОС представляется более продуктивным, особенно при проведении анализа взаимоотношений между поставщиком и покупателем в случае применения правила «взвешенного подхода», при проведении предварительных антимонопольных разбирательств, а также при формировании нормативной базы регулирования систем дистрибьюции, обычно предполагающих заключение нескольких ВОС одновременно. В отличие от Европейского Союза такого рода нормы отсутствуют в законодательстве Российской Федерации, что ведет к изолированному рассмотрению отдельных ВОС без учета связей, существующих между ними. В этой связи актуальной является разработка аналога европейской методики, подробно расписывающей процедуру проведения оценки правомерности ВОС в российской антимонопольной практике и дополненной отдельным разделом, посвященным анализу характера специфических инвестиций партнеров.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Авдашева С. Б., Крючкова П. В. и Шаститко А. Е. (2007). Доминирование на рынке справочных правовых систем: опыт экономического анализа // Вопросы экономики, № 11, с. 104-119.
Агамирова М. Е. и Дзагурова Н. Б. (2014а). Подходы к классификации вертикальных ограничивающих соглашений // Современная конкуренция, № 6 (48), с. 20-30.
Агамирова М. Е. и Дзагурова Н. Б. (2014б). Стимулы для осуществления кооперативных специфических инвестиций: от судебных решений к теоретическому анализу // Экономическая политика, № 4, с. 79-97.
Дзагурова Н. Б. (2012). Кооперативные инвестиции и причины недоинвестирования в специфические активы // Российский журнал менеджмента, № 5, с. 31-48.
Дзагурова Н. Б. и Авдашева С. Б. (2010). Современные теоретические подходы к анализу эксклюзивных соглашений и законодательные нормы их регулирования // Вопросы государственного и муниципального управления, № 1, с. 69-88.
Дзагурова Н. Б. и Агамирова М. Е. (2014). Критерии разграничения эгоистических и кооперативных специфических инвестиций // Журнал
институциональных исследований, Том 6, № 4, с. 65-76.
Che Y.-K. and Hausch D. B. (1999). Cooperative Investments and the Value of Contracting // American Economic Review, no. 89 (1), pp. 125-147.
Commission Regulation (EU) No 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, OJ L 102, 4/23/2010.
Guidelines on Vertical Restraints. (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/
Европейская методика по оценке правомерности ...
75
legislation/guidelines_vertical_en.pdf - Дата обращения: 06.08.2015).
Hart O. (1995). Firms, Contracts and Financial Structure. Oxford University
Press.
Mathewson F. and Winter R. (1998). The Law and Economics of Resale Price Maintenance // Review of Industrial Organization, no. 13, pp. 57-84.
Menard C. (2006). Hybrid organization of production and distribution // Revista de Analisis Economico, no. 21 (2), pp. 25-41.
Rey P. and Tirole J. (1986). The Logic of Vertical Restraints // American Economic Review, no. 76 (5), pp. 921-939.
Williamson O. (1985). The Economic Institutions of Capitalism: firms, markets, relational contracting. New York: The Free Press-Macmillan.
Williamson O. (1991). Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives // Administrative Science Quarterly, no. 36 (2), pp. 269296.
REFERENCES
Agamirova M. E. and Dzagurova N. B. (2014а). Incentives for cooperative specific investments: from antitrust cases to theoretical approaches. Economic Policy, no. 4, pp. 79-97. (In Russian).
Agamirova M. E. and Dzagurova N. B. (2014b). The classification of vertical restraints. Modern Competition, no. 6(48), pp. 20-30. (In Russian).
Avdasheva S. B., Shastitko A. E. and Kryuchkova P. V. (2007). Dominance on the Market for Legal Reference Systems: An Economic Analysis. Voprosy Ekonomiki, no. 11, pp. 104-119. (In Russian).
Che Y. -K. and Hausch D. B. (1999). Cooperative Investments and the Value of Contracting. American Economic Review, no. 89 (1), pp. 125-147.
Commission Regulation (EU) No 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, OJ L 102, 4/23/2010.
Dzagurova N. B. (2012). Specific Investments Protection through Lens of Negative Impact of Cooperative Investments on the Value of Investor’s Outside Options. Russian Management Journal, no. 4, pp. 31-48. (In Russian).
Dzagurova N. B. and Agamirova M. E. (2014). Criteria for selfish and cooperative relation-specific investments distinction. Journal of Institutional Studies, vol. 6, no. 4, pp. 65-76. (In Russian).
Dzagurova N. B. and Avdasheva S. B. (2010). Modern theoretical approaches to the analysis of Exclusive Agreements and Legislative Norms of their Regulation. Public Administration Issues, no. 1, pp. 69-88. (In Russian).
Guidelines on Vertical Restraints. (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/ legislation/guidelines_vertical_en.pdf - Access Date: 06.08.2015).
Hart O. (1995) Firms, Contracts and Financial Structure. Oxford University
Press.
Mathewson F. and Winter R. (1998). The Law and Economics of Resale Price Maintenance. Review of Industrial Organization, no. 13, pp. 57-84.
Menard C. (2006). Hybrid organization of production and distribution. Revista de Analisis Economico, no. 21 (2), pp. 25-41.
Rey P. and Tirole J. (1986). The Logic of Vertical Restraints. American Economic Review, no. 76 (5), pp. 921-939.
Williamson O. (1985). The Economic Institutions of Capitalism: firms, markets, relational contracting. New York, The Free Press-Macmillan.
Williamson O. (1991). Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives. Administrative Science Quarterly, no. 36 (2), pp. 269296.
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 7, № 3. 2015
