CC BY
541
ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
УДК 343.3
Фаргиев И.А., Лонерт Н.Р.
ЭВОЛЮЦИЯ ПОНЯТИЯ ДОЛЖНОСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Данная работа посвящена развитию понятия преступлений должностных лиц в истории уголовного права. Авторы рассмотрели также отдельные современные проблемные вопросы понятий должностных преступлений.
The given work is devoted concept of crimes which are made by officials. Authors have studied this point in question history, and also have considered separate modern questions of crimes of officials.
Ключевые слова: должностные преступления, история уголовного права, понятие должностных преступлений.
Key words: rnmes of official, penal law history, concept of crimes of official.
Уголовный кодекс Российской Федерации в примечании к ст. 285 закрепляет понятие «должностные лица», однако не дает определения «должностных преступлений» и не использует такого словосочетания. В нормах уголовного законодательства дореволюционной России термин «должностные преступления» не встречается. Такой вывод позволил сделать ретроспективный анализ норм закона об ответственности за должностные преступления в истории их развития, выполненный с Х по XIX века [1, с. 17-49; 10-43]. В то же время указанное сочетание слов можно найти в советском уголовном праве в названиях специальных глав, посвященных ответственности за данные преступления в уголовных кодексах 1922, 1926, 1960 гг., хотя и в них не было статей, в которых раскрывалось бы содержание общего понятия должностных преступлений.
Понятие «должностные преступления» выработано теорией уголовного права. Анализ специальной литературы по данному вопросу показывает, что диапазон мнений относительно правильной трактовки этой категории весьма широк и постоянно вызывал и вызывает оживленные дискуссии на страницах юридической литературы. При этом следует отметить, что встречаются диаметрально противоположные мнения.
В доктрине уголовного права ХУ1-ХУИ вв. не было общего понятия должностного преступления. Здесь не рассматривались также вопросы отличия этой группы криминальных деликтов от дру-
гих групп преступлений. При этом ученые данной эпохи хотя и изучали отдельные виды должностных злоупотреблений - «crimen repetundarum» (взятка), «concussio» (вымогательство, шантаж) «crimen residui» (преступное бездействие), заимствованные из римского или канонического права - однако не стремились объединить их в единую группу. Напротив, причисляли их к совершенно иным деяниям, иначе говоря, разрывали «то внешнее единство, которое заключается в особом свойстве виновников данных преступлений, и таким путем лишь затеняли истинную природу этих деяний» [2, с. 14]. В подтверждение наших доводов сошлемся на ряд научных источников.
Так, знаменитый саксонский юрист - профессор Лейпцигского университета Бенедикт Карпцов, именуемый в литературе «отец немецкой юриспруденции» [3], в своей известной работе «Ргасйса nova imperialis Saxonica rerum criminalium» (1- изд.1638, посл. 1752) (Практика применения нового предмета - Саксонского императорского уголовного права»), анализируя различные виды хищений, совершаемых путем присвоения имущества или растраты; с применением насилия или обмана, сделал вывод о том, что «должностное вымогательство относится к виду разбоя» [2, c. 15]. Такой же позиции придерживался и другой германский исследователь - профессор университета Галле-Виттенберг Юстус Хеннинг Бемер, оставивший след в истории не только как выдающийся юрист, но еще и как церковный реформатор [4].
Первые попытки специализированного анализа сугубо должностных преступлений предприняты в отечественной криминальной науке в XIX в. При этом в течение длительного времени существовало понимание должностного преступления как преступления, совершенного должностным лицом[5, с. 7; 48]. В последующем ученые-юристы, не опровергая и не оспаривая выводы предыдущих исследователей, а наоборот, опираясь на труды своих предшественников, делают дальнейшие шаги по пути анализа юридической природы должностных преступлений.
В.А. Волконский [6], А.В. Кенигсон [7], Н.С. Лазаревский [8], Н.В. Муравьев [9], Н.А. Неклюдов [10] и др. активно обсуждали комплекс проблем, связанных с ответственностью за должностные преступления, и суть их рассуждений применительно к пониманию должностных преступлений заключалась в том, что большая их часть выражается в посягательствах на общие блага, доступные для всех, но учиняемых с помощью способа, вытекающего из занимающих виновными особых положений [11, с. 5].
Наиболее развернутое понятие должностного преступления дано в фундаментальной работе профессора Ярославского университета В.Н. Ширяева, в которой он пишет, что «должностное преступление - это злоупотребление служебными полномочиями, заключающееся в посягательстве или на правовые блага, доступные для воздействия лишь со стороны должностных лиц, или на иные правовые блага, но учиненные с помощью такого способа, который находится в руках только должностных лиц» [2, с. 178-179].
В советский период уголовного права в 20-х годах ХХ в. издается ряд публикаций, посвященных должностным преступлениям. В этих работах, несмотря на то, что содержался сугубо догматический анализ составов преступлений - комментирование норм действующих уголовных кодексов с привлечением иллюстраций по вопросам квалификации отдельных должностных преступлений, заимствованных из судебной практики [12, с. 168], предпринимались попытки выработать общее понятие должностных преступлений.
Так, в 1924 г. А.Н. Трайнин - один из основоположников советского уголовного права - предложил понимать под должностными преступлениями посягательства на правильное течение государственной (общественной) службы, исполнителями которого могу быть только должностные лица [13, с. 44]. Через несколько лет в юридической литера-
туре появляется схожее понятие в работе в А. Гюн-тера «Должностные преступления», по мнению которого должностные преступления имеют всегда «непосредственным объектом служебную деятельность должностного лица и нарушение правильного отправления им своих служебных функций. [14, с. 18].
Отдельные ученые-юристы этого времени полагали, что преступления по должности - это нарушения служащим служебного долга, служебных обязанностей [15, с. 28; 41].
Приведенные определения должностных преступлений расплывчаты, в них раскрываются не все признаки данных преступлений - это обусловлено, очевидно, тем, что теоретическая разработка не только должностных преступлений, но и в целом вопросов Особенной части советского уголовного права начинается лишь с середины 20-х го-дов(1925-1928 гг.) [12, с. 164].
Значительным явлением 30-40-х гг. было издание монографий А.Н. Трайнина [16], Г.Р. Смолиц-кого [17], Б.С. Утевского [18], посвященных проблемам уголовной ответственности за должностные преступления. А.Н. Трайниным сформулировано определение должностного преступления как посягательства «на правильную, отвечающую интересам социалистического строительства, работу государственного и общественного аппарата со стороны работников этого аппарата» [16, с. 7]. Это определение «на многие годы стало самым распространенным среди российских криминалистов» [19, с. 43].
Свое понимание должностных преступлений выработал в 1948 г. и выдающийся советский юрист, профессор Б.С. Утевский, который полагал, что к ним относятся деяния, посягающие на управление государством и социалистическим хозяйством [18, с. 304-305], и субъектами этих преступлений могут быть рабочий на фабрике и рядовой колхозник в колхозе [18, с. 394]. В литературе советского уголовного права чрезмерно широкое понимание должностных преступлений Б.С. Утевским, к числу которых могли относиться и деяния, совершенные рабочим, колхозником и т.п., на протяжении многих лет стало предметом традиционной критики ученых юристов [20, с. 11-12; 177]. Между тем следует отметить, что позиция Б.С. Утевского не являлась новой для отечественной уголовно-правовой науки. Подобная точка зрения высказывалась в статье, опубликованной в 1925 г. под названием «Рабочий, служащий и должностное лицо», автором которой выступил М. Ривкин [21, с. 768]. Что же касается суждений
Б.С. Утевского, то он лишь реанимировал указанный тезис и более аргументированно изложил свою позицию, которая, как было указано выше, обоснованно отвергнута как несостоятельная.
В 50-70-х гг. ушедшего столетия над проблемами должностных преступлений работали крупные исследователи: В.Ф. Кириченко [22], В.Д. Мень-шагин [23] А.Б. Сахаров [24], В.И. Соловьев [25], Б.В. Здравомыслов [26], М.Д. Лысов [27] и др. Ими сформулировано понимание должностных преступлений как деяний, посягающих на деятельность государственного аппарата (в широком смысле), совершаемых лицами, использующими при этом свое служебное положение. Такое понимание должностных преступлений нашло отражение и в учебной литературе, где анализируемые преступления понимались как предусмотренные законом действия (бездействие) должностных лиц, существенно нарушающие нормальную деятельность государственного аппарата [28, с. 13] или создающие угрозу причинения такого вреда [29, с. 354].
В научной литературе были разработаны док-тринальные системы общих и специальных должностных преступлений, и эти положения легли в основу решения вопроса об ответственности за должностные преступления в УК РСФСР 1960 г.
Теоретические представления о сущности должностных преступлений и их отражение в уголовном законодательстве, сложившиеся в советском уголовном праве, потребовали пересмотра во второй половине 80-х - начале 90-х годов в связи с социально-экономическими изменениями, произошедшими в стране. Вопросы реформирования советского общества и дискуссии о должностных преступлениях в эти годы (1986-1996 гг.) подробно освещены в фундаментальной монографии профессора Б.В. Волженкина [30, с. 50-58], который разработал принципиально новую концепцию ответственности за преступления против интересов службы в современных условиях, получившую закрепление в Уголовном кодексе РФ 1996 г.
На сегодняшний день в уголовном праве, несмотря на многочисленные труды, посвященные, анализируемой проблеме, существуют разные походы к пониманию должностных преступлений, при этом неоднозначность проявляется не только в использовании терминологии при обозначении должностных преступлений, но и в содержании, которым следует наполнить данное понятие. Кроме того, дискуссионным является и вопрос о необходимости закрепления в уголовном законе общего понятия должностного лица.
Так, применительно к действующему Уголовному кодексу Российской Федерации в юридической литературе используются словосочетания «должностные преступления», «служебные преступления», «служебные (должностные) преступления», «должностные (служебные) преступления. При этом «в научных трудах по уголовному праву, включая фундаментальные, даже в одном и том же таком труде, приведенные словосочетания, во-первых, понимаются неодинаково, во-вторых, не разграничиваются и, в-третьих, не определяются в виде дефиниции» [31, с. 23].
Например, признанный авторитет отечественной правовой науки П.С. Яни относит к должностным преступления, нормы об ответственности за которые содержатся в статьях, объединенных в главах 30 и 23 УК РФ, и не включает в их круг преступления, нормы об ответственности за которые установлены в статьях, помещенных в других главах УК. При этом он отождествляет понятие должностные и служебные преступления [32, с. 3, 27, 99, 122]. Аналогичным образом не разграничиваются указанные понятия и в фундаментальной работе профессора Б.В. Волженкина [30, с. 5, 27, 32]. Однако из анализа его работы видно, что он относит к служебным (должностным) преступления, закрепленные в главе 30 УК РФ (ст. 285-293), преступления, предусмотренные главой 23 УК РФ (ст. 201-204), значительное количество иных преступлений, совершаемых должностными лицами, либо лицами с использованием своего служебного положения, либо данным субъектом, наделенным правами и выполняющим обязанности, имеющие должностной характер, предусмотренные нормами статей 140, 149, 169, 170, 188, ч. 3 п. «б», 215, 237, ч. 2, 354, ч. 2 и другие; 142, 143, 156, 176, 177 и другие, рассредоточенные в иных главах, чем главы 30 и 23 УК РФ.
Схожая позиция применительно к должностным преступлениям довольно плодотворно обосновывалась в уголовно-правовой литературе 80-х годов ХХ в. и ученым-юристом А.Я. Аснисом [33, с. 72-92].
Представляется, что во многом отмеченная терминологическая пестрота обусловлена историческими традициями. В российском уголовном праве существовали различные термины для обозначения рассматриваемой категории преступлений. Так, писали о «преступлении по службе» [34, с. 302], «преступлениях против службы» [35, с. 245], «проступках служебного характера» [6], «преступлениях против порядка в отправлении должностей
и дел»[36], «должностных преступлениях» [2], «о преступлениях по службе государственной и общественной» [37, с. 142].
Проблемы должностных преступлений и трудности их понимания вытекают не всегда из-за терминологии, употребляемой в теории и практике, хотя устранение понятийно-категориального разнобоя, не только там, но и в законодательстве на единой концептуальной основе явилось бы хорошей базой для дальнейшего развития законодательства и совершенствования практики его применения, одним из важных средств предотвращения судебных ошибок. Очевидно, нельзя отождествлять понятия «служебное преступление» и «должностное преступление», поскольку не всякое преступление, направленное против службы, является должностным. Кроме того, понятие служебное преступление охватывает не только должностные преступления, но иные преступления, которые совершаются против службы в коммерческих и иных организациях и т.п.
В русском языке служба имеет не одно значение [38, с. 732]. Так, под службой понимается работа, занятие служащего, а также место его работы. Соответственно, служащий - это работник, занятый интеллектуальным, нефизическим трудом в различных сферах деятельности: государственной, административной, хозяйственной, коммерческой и др. Служить - это значит нести, исполнять службу, делать что-нибудь для кого (чего)-нибудь, выполняя чью-нибудь волю, приказания, направлять свою деятельность на пользу чего-нибудь [39, с. 466-467].
В советский период в юридической науке по известным причинам в сфере внимания специалистов находилась государственная служба. На современном этапе, в связи с изменением социально-экономической обстановки в обществе и признанием Конституцией РФ всех форм собственности, в правовой науке появились труды, где служба рассматривается гораздо шире. В частности, она рассматривается как «профессиональная деятельность определенного контингента лиц - служащих - по организации исполнения и практической реализации полномочий государственных, общественных и иных социальных структур» [40, с. 9]. Кроме государственной службы, существует служба муниципальная, служба в государственных и муниципальных учреждениях и на предприятиях, служба в органах общественных и религиозных объединений, служба в частных коммерческих и некоммерческих организациях и кооперативах. Из сказанного можно прийти к выводу, что понятие служебное престу-
пление является более широким по сравнению с понятием должностное преступление.
В течение длительного времени многие специалисты предлагали и предлагают не только сформулировать общее понятие должностных преступлений, но и поместить его непосредственно в Уголовный кодекс [41, с. 14].
Так, профессор В.И. Динека, посвятивший докторскую диссертацию проблемам ответственности за анализируемые преступления, утверждает, что «общее понятие должностного преступления должно объединять признаки, присущие только этому виду преступлений, вместе с тем иметь присущие только ему отличительные особенности, к числу которых следует относить совершение противоправного деяния лицом, наделенным необходимым объемом должностных полномочий, путем их использования в нарушение закона» [41, с. 11].
Схожей позиции придерживается и ученый-юрист Н.М. Ковалева, которая полагает, что должностное преступление - общественно опасное деяние (действие или бездействие), совершаемое должностным лицом с использованием своего служебного положения вопреки интересам службы и причиняющее существенный вред деятельности государственного аппарата [42, с. 118].
Высказано и противоположное мнение, согласно которому разработка общего понятия нецелесообразна. Так, один из сторонников этой позиции, исследователь из города Омска А.В. Шнитенков, заявляет, что понятие должностного лица является тем критерием, который позволяет причислить преступление к должностным. В связи с этим он делает вывод, что должностное преступление - это «преступление, совершенное должностным лицом, когда оно указано в качестве специального субъекта в каком-либо составе преступления» [43, с. 123].
Вопрос о возможности или невозможности закрепления в Уголовном кодексе РФ общего понятия должностного преступления также имеет своих сторонников и противников.
Наша позиция по этим вопросам сводится к следующему. Для того чтобы определиться с общим понятием должностного преступления и обсуждать вопрос об его признании или не признании уголовным законом следует выделить существенные признаки, характерные для этой группы преступлений. Представляется, что данные признаки в их взаимосвязи должны образовывать определенную систему, структура которой необязательно должна совпадать с иерархией элементов и признаков состава преступления, принятой при юридическом анали-
зе последнего. Эта систему признаков должностного преступления могут образовывать признаки, характеризующие его субъект, субъективную сторону, объект и объективную сторону. Предложенная последовательность обусловлена в той или иной мере степенью выраженности в указанных элементах свойств, присущих должностному преступлению и подлежащих включению в понятие о нем.
Таким образом, суждения, высказанные в уголовно-правовой литературе по вопросу общего понятия должностных преступлений, позволяют сделать вывод, что эта проблема вызывала и вызывает оживленный интерес ученых науки уголовного права, она носит в определенной степени исторический характер, поэтому его дальнейшая научная разработка представляется актуальной для теории уголовного права и практики применения закона.
Литература
1. Гущева Н.В. Ответственность чиновников за должностные проступки и преступления по русскому дореволюционному законодательству в XIX- начале XX века: Дисс. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2006; Тарасова Е.В. Квалификация преступлений, совершаемых должностными лицами путем использования своего служебного положения: Дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999.
2. Ширяев В.Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях (уголовно-юридическое исследование). Ярославль, 1916.
3. Эльдимуров Ф. Размышление третье (2009.) http://www.proza.ru
4. См. об этом более подробно: Википедия: свободная энциклопедия. http://ru.wikipedia.org
5. Бардзкий А. Об ответственности должностных лиц судебного ведомства за преступления и проступки по службе Тула, 1884; Есипов В.Л. Превышение и бездействие власти по русскому праву. СПб., 1892. и др.
6. Волконский В.А. Ответственность должностных лиц судебного ведомства за проступки служебного характера: Справочное, практическое пособие. СПб., 1895.
7. Кенигсон А.В. Проступки и преступления по службе государственной и общественной. Ташкент, 1913.
8. Лазаревский Н.С. Ответственность за убытки, причиненные должностными лицами: Догматическое исследование. СПб., 1905.
9. Муравьев В.Н. Об уголовном преследовании должностных лиц за преступления по службе // Юридический вестник. 1879. Кн. 2.
10. Неклюдов Н.А. Взяточничество и лихоимство // Юридическая летопись. 1890. Июнь.
11. Уголовное уложение. Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. СПб., 1987. Т. VIII.
12. Уголовное право. История наук. М., 1978.
13. Трайнин А.Н. О должностных преступлениях // Право и жизнь. 1924. № 9.
14. Гюнтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928.
15. Эстрин А. Должностные преступления. М., 1924; Кожевников М., Лаговиер Н. Должностные преступления борьбы с ними. М., 1926.
16. Трайнин А.Н. Должностные и хозяйственные преступления. М., 1938.
17. Смолицкий Г.Р. Должностные преступления. М., 1940.
18. Утевский Б.С. Общее учение о должностных преступлениях. М., 1948.
19. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000.
20. Турецкий М. Рецензия на книгу Б.С. Утевского // Социалистическая законность. 1950. №2 1. С. 11-12; Мень-шагин В.Д. История развития науки Особенной части советского уголовного права // Уголовное право. История юридической науки. М., 1978. и др.
21. Ривкин М. Рабочий, служащий и должностное лицо // Рабочий суд. 1925. № 17-18.
22. Кириченко В.Ф. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву. М., 1956.
23. Меньшагин В.Д. Должностные преступления: Курс советского уголовного права. Особенная часть. М., 1969.
24. Сахарова А.Б. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву. М., 1956.
25. Соловьев В.И. Борьба с должностными злоупотреблениями, обманом государства и приписками. М. 1963.
26. Здравомыслов Б.В. Должностные преступления: понятие и квалификация. М., 1975.
27. Лысов М.Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву: Дисс. ... докт. юрид. наук. М., 1977.
28. Курс советского уголовного права. В шести томах. Часть Особенная. М., 1971. Т. VI.
29. Уголовное право России. Часть особенная. М., 1993.
30. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000.
31. Аснис А.Я. Уголовная ответственность за служебные преступления. М., 2004.
32. Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997.
33. Аснис А.Я. Проблемы квалификации преступлений, совершаемых должностными лицами путем использования служебного положения: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1982.
34. Учебник уголовного права: Особенная часть: Разрешенный автором перевод с 12-го и 13-го переработанных изданий / Фон-Лист Ф., проф. Берлин. ун-та / Пер.: Ф. Ельяшевич. М., 1905.
35. ФилипповА.Н. Учебник истории русского права. Юрьев, 1914.
36. Мушников А. Русские военно-уголовные законы в связи с законами общеуголовными: Курс законоведения для старших классов и военных юнкерских училищ. 3-е изд., испр. СПб., 1902.
37. Материалы для пересмотра нашего уголовного законодательства. Замечания чинов судебного ведомства 1876-1876 гг. на Уложение о наказаниях уголовных и ис-
правительных и на Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Т. 2. СПб., 1880.
38. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2004.
39. Даль В. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М., 2002.
40. Манохин В.М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. М., 1997.
41. Динека В.И. Ответственность за должностные преступления по уголовному праву России (уголовно-правовой и криминологический аспекты): Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. М., 2000.
42. Ковалева Н.М. Должностное лицо и должностное преступление в уголовном праве России: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004.
43. Шнитенков А.В. Ответственность за преступления против интересов государственной службы и интересов службы в коммерческих и иных организациях. СПб., 2006.
УДК 343.2
Радачинский С.Н.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ ВОЗДЕЙСТВИЯ НА ПРОВОКАТОРОВ И ИХ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
В статье поднимается вопрос о необходимости включения в уголовный кодекс РФ самостоятельной нормы, предусматривающей ответственность за провокационные действия. Предложения по совершенствованию уголовного законодательства предлагаются на основе анализа как правоприменительной практики, так и учета теоретических разработок в данной области.
In the article a question about the need for the start in the criminal code RF of the independent standard, which foresees responsibility for provocative actions, is raised. Proposals for the improvement of criminal legislation are proposed on the basis of the analysis of both the pravoprimenitelnoy practice and the calculation of theoretical developments in this region.
Ключевые слова: провокация взятки, провокация преступления, имитация преступного поведения, моделирование преступления, искусственное создание доказательств, шантаж.
Key words: the provocation of bribe, the provocation of crime, the imitation of criminal behavior, the simulation of crime, the artificial creation ofproofs, blackmail.
Сегодня уже не вызывает сомнения, что провокация со стороны другого лица возможна в отношении любого умышленного преступного деяния. Например, провокация может быть осуществлена в целях искусственного создания обстановки необходимой обороны. Подобная ситуация была описана в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. N 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных по-
сягательств» и получила в теории уголовного права название «провокация необходимой обороны». Верховный Суд разъяснил, «что не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий (развязывание драки, учинение расправы, совершение акта мести и т.п.) [1, с. 31].
