CC BY
88
9 См.: Закиров В. Цель деятельности кредитных кооперативов // Хозяйство и право. 1999. № 7. С. 103-105.
10 См.: Ряпухина И. А., Степанюк А.В. Целевой характер договора займа, заключаемого кредитным потребительским кооперативом граждан со своими членами // Проблемы правоведения. Вып. 2. Белгород, 2004. С. 73-78.
11 См.: Ряпухина И. А. Применение закона о защите прав потребителей к отношениям с участием кредитных потребительских кооперативов граждан // Проблемы унификации гражданского законодательства Беларуси, России и Украины в связи с образованием Единого экономического пространства: Материалы международной научно-практической конференции. Белгород, 2004. С. 125-128.
Т.К. Примак*
Эволюция договора как социально-правового явления
Договор - явление многогранное, имеющее, историческое, социальное и правовое значение. В процессе эволюции он прошел несколько этапов развития, и сегодня можно констатировать, что этот институт не является окончательно сложившимся. Меняются содержание и формы договора, расширяется сфера его применения. В связи с этим выявление общих предпосылок и закономерностей его развития имеет чрезвычайно важное значение, поскольку проблемы договорных отношений относятся к числу «вечных», всегда актуальных и находящихся на стыке теории и практики социальной жизни. Как справедливо отмечает К.И. Забоев, «договор предстает перед нами как некая универсальная категория общественной жизни и экономических отношений, являющаяся свободным регулятором, причем договорное регулирование является естественным или, можно сказать, природным саморегулятором общества и экономики»1.
В развитии этого института можно выделить две характерные особенности. С одной стороны, достаточно четко разрабатывалась его юридическая конструкция как отражение экономических отношений в соответствии с реальными потребностями торгового оборота, с другой - в политико-философских концепциях договор выступал как своего рода идеальная основа для достижения социального мира и благополучия. Однако обе отмеченные стороны были взаимозависимы, поскольку именно в свете идеала велась критика существующего порядка. Важно при этом подчеркнуть, что во многих случаях спроектированные идеалы оказали реальное влияние на практику. Если они и не были реализованы или были реализованы не в полной мере, они по-новому нормировали деятельность и давали новые способы ее оценки. Соответственно все структурные элементы договора формировались, исходя из конкретных исторических условий, и по мере развития общества подвергались качественным изменениям как в традиционной сфере его применения, так и при конструировании идеальной модели общественного устройства.
Судя по дошедшим до нас источникам, на протяжении долгих столетий понятие «договор» использовалось для регулирования отношений собственности, поэтому все более или менее организованные общества вырабатывали определенную процедуру согласования интересов в целях предотвращения или разрешения конфликтов. Поскольку договор выступал своеобразным управляющим центром основных закономерностей развития экономического оборота, формирование и совершенствование его юридической конструкции являлось ведущий и постоянно действующий тенденцией во всех правовых системах. Даже римское право, выступая классическим образцом частного права, не сразу достигло такой степени детализации и столь высокого уровня юридической формы и техники. Первоначально глагол «contrahere» относился не только к договорам, но и к другим видам обязательств. Позднее римские систематики права пытались создать общее понятие «conventio» - соглашения, разветвляющееся на «contractus» - договор, пользующейся исковой защитой, и «pactum» - соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу правила «nudo pacto actio non nascitur»2. Под влиянием греческих авторов римский юрист конца I в. н.э. Педий применил понятие договора-соглашения ко всем двусторонним сделкам обязательственного права. То же повторяется гораздо позднее у Ульпиана и Павла3. В последующем вместе с развитием системы общественных отношений было выработано многозначное представление о договоре (contractus), позволявшее рассматривать его как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение и как форму, которую соответствующие правоотношения принимают, которое с определенными изменениями получило широкое распространение и практическую реализацию во всех современных гражданских кодексах континентальной Европы4.
Триумф договора пришел с расцветом буржуазного общества, в котором сфера хозяйственной активности предельно четко отделилась от сферы компетенции политической власти, стимулировав
* Начальник кафедры гражданско-правовых дисциплин Калининградского юридического института МВД РФ, кандидат юридических наук, доцент.
Гражданское право и гражданский процесс
развитие предпринимательства и других рыночных отношений. Религия, государство и экономика становятся относительно самостоятельными структурами. Новое время одновременно с усилением централизованной власти порождает стремление личности к освобождению от давления старых, исторически накопившихся зависимостей (сословных, общинных, феодальных, цеховых и т.д.). В этом направлении действовало как римское частное право, так и естественно-правовая концепция, которая в работах многих отечественных и зарубежных авторов отождествляется с договорной теорией. Думается, что такой подход оправдан, т.к. и та и другая развивались по общему правилу, одними и теми же авторами, содержали те же или весьма сходные положения. Из теорий договорного и естественного права, наконец, делались одни и те же выводы5.
Однако цивилистические доктрины и гражданское законодательство, интенсивно совершенствуя различные элементы и содержание договорных связей, до конца XIX - начала XX вв. никогда не ставили под сомнение основополагающее представление о договоре как о явлении, где предельно четко выражены индивидуализм и наибольшая свобода правового самоопределения. В свою очередь, политико-философские концепции, развив и дополнив ранее высказанные идеи, только в ХУН-ХУШ вв. смогли предложить имеющее принципиальное значение определение договора, основанное не на религии, а на соглашении, которое учитывает индивидуализм, свободу выбора и применяется как для взаимоотношений между различными социальными группами, так и между правителями и подданными. При этом идеология, выработанная на их основе и нашедшая выражение в характере регулирования взаимоотношений государства и общества, постоянно видоизменялась в зависимости от социальных, экономических, политических условий.
Так, если определять политико-философские концепции посредством таких понятий, как «индивид», «договор», «государство», то для ранней стадии становления капитализма, идеологом которой был Т. Гоббс, характерны беспощадная борьба за выживание и необходимость в абсолютной монархии. Поэтому в его учении обмен и договор хотя и выступали в качестве естественных законов и были предпосылками установления мира в человеческом общежитии, но для их исполнения непременно была нужна сила, способная жестко лимитировать право каждого на все и решать, что кому принадлежит, что является правом, а что им не является. Абсолютная власть государства -вот, по мнению Т. Гоббса, гарант мира и реализации естественных законов6.
На следующей фазе капитализм укрепляется, и для буржуазии стало важным защищать перед абсолютным монархом свои незыблемые права и взять политическое руководство в свои руки. Дж. Локк интегрировал идеи естественного права, общественного договора, народного суверенитета, неотчуждаемых свобод личности, сбалансированности властей и т.д. в целостное политико-правовое учение, где договор рассматривается не только в качестве основания возникновения государства, а как идеальная нормативно-теоретическая модель общественного устройства. Можно сказать, что Дж. Локк, в противоположность Т. Гоббсу, объясняет, что такое государство и каким образом общественные структуры могут быть реконструированы как результат договоров.
Анализ почти всех межличностных отношений с помощью идеи добровольного соглашения может показаться слишком упрощенным. Однако следует иметь в виду, что во времена Дж. Локка такие понятия, как «индивид» и «договор», открывали новый многообещающий подход к изучению человека и общественных отношений, начиная с политики и экономики и кончая браком. Этот подход применялся как в теориях государства и права, так и в экономических учениях и исследованиях частной жизни. Кроме того, политические идеи Дж. Локка (через французских философов-просветителей и «отцов-основателей» североамериканской революции) оказали большое влияние на последующие эпохи, идеологически подготовив демократические преобразования.
Со становлением частного капитализма идея договора уступает свои позиции утилитаристским оправданиям политической власти, основанным на принципе невмешательства государства, а понятия удовольствия и прибыли (И. Бентам, А. Смит) в определенном смысле заняли место понятий самосохранения и прирожденных политических прав.
Автономия собственника, свобода договора, сведение государственных функций к чисто охранительной деятельности с перенесением центра тяжести на жизненную активность участников экономического оборота - все это полностью укладывалось в социальную программу общества и логически вытекало из ее содержания.
Принятые в XIX в. гражданские кодексы европейских государств в полной мере отразили указанные тенденции, закрепив римскую трактовку договора как опирающегося на принцип свободы воли акта, основанного на автономии сторон, способа регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям7.
Вместе с тем изменения, произошедшие в Европе, преобразовав мир производства и образ жизни, незамедлительно привели к утрате социального равновесия, борьбе за сферы влияния и рынки сбыта, обнищанию пролетариата, эксплуатации и т.п. Возникла дилемма: либо принять некоторые социалистические ценности и взять на себя общенациональные обязательства, либо иметь в качестве противников низшие слои населения. Средством решения этой задачи становится солидарность, а
не индивидуалистическая свобода (О. Конт, Э. Дюркгейм, Л. Дюги). Это означало, что индивидуализм, определяемый как главная особенность, в конечном счете изменился за счет включения в него понятий, связанных с обществом и научным подходом к социальным проблемам (регулированию уровня и качества жизни людей).
В экономике немаловажное значение имело осознание того факта, что свободный, ничем не ограниченный рынок не всегда способен саморегулироваться и может порождать масштабные негативные последствия для благосостояния широких слоев населения. В этой сфере критика индивидуализма и государственного невмешательства знаменует переход от частного к государственно-регулируемому капитализму (Дж. Кейнс), т.е. к капитализму с социально-демократическими чертами, который отстаивает социальная демократия.
Череда социальных и экономических кризисов, надо полагать, и привела к тому, что государство в своем предназначении стало являться и элементом рыночного устройства и стабилизирующим фактором общественного развития в целом. С тех пор во всех индустриально развитых странах имело место постоянное и неуклонное расширение его регулирующей и контролирующей роли в важнейших сферах жизнедеятельности общества.
Интересная оценка на этот счет была дана французским историком Франсуа Фюре: «Свободное общество характеризует трудно определяемое и постоянно меняющееся соотношение между усилением мощи государства и свободой личности. За прошедшие 200 лет не было случая, чтобы в какой-то стране произошло уменьшение роли государства, даже в самых либеральных из них. Возьмите, например, США, Францию, Великобританию. Роль государства здесь постоянно увеличивается. Во имя чего? Во имя равенства. Стремление к равноправию неизбежно связано с ростом государственных механизмов со всеми вытекающими отсюда последствиями, в частности, с возможными противоречиями между сферой деятельности государства и личной инициативой»8.
Вполне закономерно, что сфера имущественного (гражданского) оборота в конце XIX - начале XX в. претерпевает такое усложнение и обновляется в такой степени, что частноправовые нормы при всей широте их логического объема зачастую оказываются бессильными в столкновении с конкретными жизненными случаями. Цивилистами отмечается, что, хотя договор продолжает оставаться центральным регулятором частноправовой системы, внутри самого договорного права появились обособленные образования с большим количеством законодательных правил (транспортные, страховые, валютные, банковские и др. отношения); массовое производство и сбыт привели к возникновению гигантских монополистических объединений, нарушению баланса интересов участников торгового оборота. Сама личность преобразовывается под воздействием вновь появившихся социальных факторов. Как писали американские юристы, отдельный член общества постоянно втягивается в договорные обязательства, содержание которых предусматривается действующим положением, публичной властью или совокупностью актов. Он не может пользоваться преимуществом простой конкуренции цен при покупке мелких стандартизированных предметов повседневного потребления, если их цена установлена соглашением между производителем и сферой распределения. Если он бизнесмен, то не должен допускать нарушения антитрестового законодательства9.
В начале 20-х гг. XX в. появляется, а затем приобретает все более широкое распространение тенденция к «социализации» договорного права (как и права собственности). Обоснование указанного явления дал И. Гедеман в книге «Обязательственное право гражданского уложения» в 1921 г. Развивая его идеи, в 1968 г. немецкий юрист К. Ларенс отмечал, что как раз в договорном праве на передний план выступают социальные задачи частного права - установить условия и дать правила, которые содействуют здоровому уравновешению общественных сил и групповых интересов, а также учитывают потребности, испытываемые слабейшим в социальном отношении. В отличие от сторонников теории интереса, он призывает не к размежеванию интересов, а «уравновешению» в провозглашенном им социальном плане10.
Но роль и место договора в новом экономическом порядке представители западной цивилистической доктрины представляли по-разному. Тем не менее, несмотря на высказанные и подчас противоположные точки зрения, следует признать, что тезисы о договорной свободе, индивидуалистическом характере заключаемого соглашения, равенстве сторон имеющие ведущее значение в гражданском обороте на протяжении многих столетий, в XIX - XX в.в. претерпевают значительные изменения.
Говоря о развитии континентального гражданского законодательства в странах с развитыми системами частного права, можно констатировать, что на протяжении последнего столетия оно непрерывно реформируется. Среди наиболее значительных явлений следует выделить принятый в 1992 г. Гражданский Кодекс Нидерландов и Гражданский кодекс канадской провинции Квебек, вступивший в силу 1994 г. Изменения не обошли стороной и старейшие гражданские кодексы Европы. Так, французский Гражданский кодекс, начиная с 1938 г., неоднократно подвергался переработке с учетом требований времени (1964, 1965, 1970, 1972, 1975, 1985 гг.). С 1987 по 1998 гг. была
Гражданское право и гражданский процесс
осуществлена работа по аннотированию статей Кодекса, в 2000 г. появилась его новая редакция. В 2001 г. значительным образом модернизировано германское Гражданское уложение11.
К числу общих тенденций, в соответствии с которыми формируются новые направления развития договора, можно отнести следующие.
В целом ряде случаев государство устанавливает императивное регулирование договорных отношений, стараясь таким образом смягчить действие экономических кризисов (проводя политику замораживания цен и заработной платы, вводя жесткие валютные ограничения и др.).
Изменилось соотношение источников гражданского права. Возрастающее вмешательство государства привело к ослаблению роли закона, т.к. все большее значение приобретают административные акты. Особая роль здесь принадлежит так называемому делегированному законодательству, то есть нормативным актам, изданным правительством в силу предоставленных ему особых полномочий. Фактически административные акты часто отменяют или изменяют законы, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения, они нередко не выносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 г. значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе к закону12.
Ограничение свободы договора исходит не только от государства, но и от самого торгового оборота, например, в силу монопольного положения на рынке того или иного производителя. Реакцией со стороны государства на такого рода нарушения баланса интересов стало развитие антимонопольного, или, как его еще именуют, антитрестовского, законодательства.
Социализация гражданского оборота привела к тому, что расширена правовая защита более слабой стороны правоотношения (в частности, не достигших совершеннолетия лиц, потребителей, наемных работников, лиц, пострадавших от неправомерных действий и т. д.), чье влияние на заключение, изменение и прекращение договора, формулирование его условий заметно уступает влиянию контрагента.
Преобладающее значение имеют типовые (стандартные) договоры, которые создают практически исчерпывающую систему регулирования взаимоотношений между участниками, так называемое формулярное право, которое широко используется в предпринимательской и международной коммерческой практике и т.д.
Таким образом, в процессе эволюции традиционное представление о договоре значительно модернизировалось. Как писал Э. Кинг: «Когда-то человек верил, что миром правит бог. Потом он стал считать, что миром правит рынок. Сегодня он убежден, что эта роль принадлежит правительству»13.
Вместе с тем, ограничив «индивидуалистические» начала и сферу договора в гражданском обороте, современное общество возрождает индивидуализм и расширяет его область применения в социально- политической системе. Таким образом, традиция, начатая Т. Гоббсом и рассматривающая договор как модель всего, что было правовым и справедливым в общественной жизни, не только не утратила своего значения, но и приобретает новые черты. Так, если ранее политико-философские концепции применяли договорный подход для обозначения перехода человека из состояния феодального подданного в состояние буржуазно свободного гражданина - юридически действительного субъекта общественной жизни14, то в XIX - ХХ вв. речь идет о смене типа общества.
Общественная наука, обратившись к проблемам социальных изменений, поставила вопрос о периодизации социальной трансформации. При изучении этих процессов, понимаемых в широком, общеисторическом смысле, применимы различные подходы: цивилизационный, формационный, социокультурный, структурно-функциональный и др.15 Однако, несмотря на дискуссии, принято разделять общества на два типа - традиционные и современные. Иногда добавляют также третий, промежуточный тип - переходные общества. Почти все изменения происходят в соответствии с общей схемой перехода от традиционных обществ к современным16.
Эта мысль была высказана еще в XIX в. автором знаменитой модели развития А.Теннисом и Г.Мэном, который построил теорию изменений как смену основы общественных отношений от социального статуса к социальному контракту. В основе обеих концепций лежит одна и та же главная идея. В традиционных обществах права, обязательства, повинности индивида зависят в первую очередь от социального статуса. В современных же обществах их определяет прежде всего сам индивид через отношения социального контракта. Г. Мэн следующим образом обозначил стадии эволюции права: вначале люди думают, что право дано им богами, которые продиктовали его суверенам (Моисей и десять его заповедей); затем право отождествляется с обычаем; затем оно смешивается с законом. В течение этой длительной эволюции право должно пройти различные стадии от статусов до договора. В соответствии с теорией Г. Мэна, договорные отношения характерны лишь для современных обществ. В традиционных же обществах обязательства, привилегии и ответственность возникает не в связи с согласованием индивидуальных волеизъявлений, а в связи с общественным положением индивидуума внутри общества и групп, его составляющих.
Противопоставляя статут и договор, Мэн отдавал предпочтение общественному положению перед договором17.
В дальнейшем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра той роли, которую играют договорные отношения в обществе (Э. Дюркгейм, Е. А. Xебель, М Мусс, П. Ювелин, Л. Поспишил и др.). В настоящее время принято считать, что любому обществу присущи как уставные, так и договорные отношения, но традиционные общества делают упор на первые, а современные общества на вторые. Но выбор проекта общества все-таки определяется преобладанием договорных отношений над уставными, или наоборот.
Общей линией развития является переход от уставных отношений субординации и подчинения к договорным отношениям, от традиционного общества к современному.
Вторая половина XX в. стала точкой отсчета новой современной эпохи18. Меняются формы взаимодействия государства, общества и индивида. Прежде всего деятельность государства в качестве иерархического центра показала свою неэффективность. «Этатизм (то есть государствоцентризм, сосредоточенность на государстве, постановка во главу угла именно государства), который преобладал в девятнадцатом веке и в первой половине двадцатого века, ныне утратил свое значение»19. Поэтому сегодня речь идет о минимальном государстве (Р. Нозик). Возрастает роль субъективного фактора, увеличивается степень автономности и интеллектуального развития человека, что приводит к росту влияния индивида на развитие общества в таких его составляющих, как политика, право, экономика. Становится юридической аксиомой, что всякая государственная власть должна иметь своей целью содействие человеку, обеспечение его физического существования и благополучия, максимальное развитие его индивидуальных способностей20. Возникло разделение труда между властью и обществом. При этом основная надежда возлагается на усиление роли гражданского общества, в котором начинают формироваться структуры саморегуляции в решении проблем, связанных с развитием собственной инициативы и под собственную ответственность и т.д.
В связи с этим тенденция к возрождению концепций «социального контрактуализма», провозглашающих принципы договора основой социальных связей, является вполне закономерным явлением. Западные доктрины представляют общественный договор как некое актуальное гипотетическое, т.е. условно представляемое состояние, выражающее соглашение людей относительно базовых, конституционных структур общества, ценности прав человека.
Таким образом, традиционная постановка вопроса о поиске наиболее справедливого устройства мира сохраняется, поэтому поразительны степень живучести идеи договора в сегодняшней политической дискуссии и близость ее современной экономической науке (Дж. Бьюкенен). Однако общественный договор - не фундамент общества, а тема истории. Он не составляется раз и навсегда, а формулируется заново каждым новым поколением. Следовательно, вопрос не в том, чтобы вернуться к вечным статьям общественного договора, а в том, чтобы написать эти статьи заново, чтобы продолжить дело свободы в изменившихся условиях21.
1 См.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С.21.
2 См.: Римское частное право: Учебник / Под. ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1999. С. 295.
3 См. более подробно: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003.
4 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2002. С.14-15.
5 См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М., 2001.С. 100.
6 См.: История политический и правовых учений: Учебник для вузов. М., 1997. С. 263.
7 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 45.
8 Фюре Ф. Судьба идеи // Курьер ЮНЕСКО. 1989. Июль - август. С. 52-53.
9 См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. М., 2003. С.115.
10 См. там же. С. 151.
11 См. более подробно: Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под. ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. Т. 1. М., 2004.
12 См. там же. С. 35.
13 Мерсер Д. ИБМ. Управление в самой преуспевающей корпорации мира. М., 1997.С.429.
14 См.: Лекторский В.А. Субъект, объект, познание. М., 1980.
15 См.: Лапин Н.И. Проблема социокультурной трансформации // Вопросы философии. 2000. № 6. С. 4.
16 См.: Оболенский А.В. Диалог с советологом Д. Xаммером о «вечных» российских вопросах // Государство и право. 1992. № 7. С. 122-123.
17 См.: Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. М. 2000. С. 127.
18 См.: Xабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001; Элиас Н. Изменение баланса между Я и Мы // Элиас Н. Общество индивидов. М., 2001; Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1997.
19 См.: Арнольд Р. Европейское конституционное право: некоторые размышления о концепции, возникшей во второй половине XX в. // Конституционное право, восточно-европейское обозрение. 2001. № 4.С. 112.
20 См.: См.: Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права // Вопросы философии. 1996. № 4.С. 30-31.
21 См.: Дарендорф Р. Современный социальный конфликт: Очерк политики свободы. М., 2002. С.43.
