CC BY
103
России — Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Института государства и права РАН;
3) два уровня законотворческой деятельности, федеральный и региональный, определяют проблематику формирования качественного, непротиворечивого законодательства. Дальнейшее развитие этой системы может быть найдено как в рамках реализации программы государственного строительства, так и на пути создания общественных и смешанных по своему статусу мо-
ниторинговых структур. Первый вариант в значительной степени отражает предыдущий этап развития российского государства, второй отвечает современным стандартам европейской демократии.
Без учета и глубокого осмысления указанных факторов эффективность и качество законотворческой деятельности в ближайшие годы могут быть недостаточны, так как динамика развития общественных отношений за последнее десятилетие превосходит динамику развития законодательства.
Эволюционное развитие рынка производных финансовых инструментов: проблемы законодательного регулирования
С. В. Ротко, Д. А. Тимошенко
Аптпш 1ех зедпИпт*
Внутренний рынок срочных сделок только вступил на путь своего эволюционного развития, так как вопрос о необходимости правового регулирования рынка производных финансовых инструментов возник
Ротко Светлана Владимировна — председатель третейского суда при Межрегиональной общественной организации «Врачебная палата Южного федерального округа», доцент кафедры «Финансового и административного права» Ростовского государственного экономического университета, кандидат юридических наук.
Тимошенко Денис Анатольевич — ответственный секретарь третейского суда при Межрегиональной общественной организации «Врачебная палата Южного федерального округа».
* Закон за золотом идет (пер. с лат.).
относительно недавно. Однако можно отметить несколько верных законотворческих решений по данному вопросу, в частности, вытекающие из срочных сделок требования стали подлежать судебной защите (п. 2 ст. 10621 ГК РФ). Необходимы и другие перемены, чтобы законодательство Российской Федерации, регулирующие финансовый рынок, стало более совершенным.
Отметим, что п. 2 ст. 1062 ГК РФ является исключением установленного п. 1. ст. 1062 ГК РФ из общего
1 Данный пункт введен Федеральным законом от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 5. Ст. 558. (далее — Федеральный Закон № 5-ФЗ).
правила о том, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Согласно п. 2 ст. 1062 ГК РФ сделки, предусматривающие обязанность стороны или сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курсов соответствующих валют, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено Федеральным законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, пользуются судебной защитой при соблюдении следующих условий:
1) если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;
2)если хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже2.
2 Как отмечает С. И. Абрамов, «привязка» к лицензии является серьезной проблемой для иностранных банков, совершающих операции на российском срочном рынке. Дело в том, что закон не уточняет, где и кем именно должны быть выданы лицензии на осуществление банковских операций или профессиональной деятельности в области рынка ценных бумаг. С одной стороны, было бы странно, если иностранный банк, получивший лицензию в своей стране, получил еще одну в России. Однако многие банки уверены, что в силу принятой поправки некоторые государственные суды воспримут ее как предоставляющую судебную защиту только участникам, получившим лицензии в России. В условиях такой неопределенности банки вынуждены прибегать к использованию агентских структур (дочерних и иных банков либо профессиональных участников
Требования, связанные с участием граждан в указанных сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.
Высказываемое в ряде случаев в юридической литературе мнение о том, что «с принятием Федерального закона от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 5-ФЗ) проблема законодательного обеспечения правового режима срочных сделок окончательно переместилась в теоретическую плоскость, неверно. Немалый потенциал для совершенствования регулирования содержит модель защиты срочных сделок, содержащаяся в п. 2 ст. 1062 ГК РФ. С одной стороны, законодатель справедливо связывает защиту внебиржевых расчетных сделок с их особым субъектным составом (по крайней мере одной из сторон должен являться банк). С другой стороны, эксперты указывают на проблемы, не урегулированные Федеральным законом № 5-ФЗ: так, судьба соглашений о выигрыше поставлена в зависимость от обстоятельств, «прямо предусмотренных законом». Не исключено, что в будущем появятся новые виды дерива-тивных сделок, условия исполнения которых не будут поставлены в зависимость от обстоятельств, прямо предусмотренных законом, и согласно закону такие сделки окажутся как бы «вне правового поля»3. Рассуждение Д. А. Жукова о нынешнем положении вещей на российском финансовом рынке касается того, что в науке и практике используются понятия «производный финансовый инструмент», «производная ценная бумага», «дериватив», «срочная сделка», т. е.
рынка ценных бумаг). См.: Абрамов С. И. Защита требований, вытекающих из срочных сделок: эволюция взглядов законодателя // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 6. С. 98.
3 Абрамов С. И. Указ. соч.
существует проблема с понятием этого явления, но выход пока так и не найден4. Верно указывает С. И. Абрамов: «Тезис о том, что законодательное регулирование, так или иначе, всегда находится в «догоняющем» положении по сравнению с уровнем развития экономических отношений, давно является «общим местом» специальной ... литературы. Не абсолютизируя идей «чистой рыночной экономики». можно отметить, что порождаемые потребностями оборота новые виды сделок до определенного момента существуют как договоры sui generis — в условиях фрагментарного правового регулирования либо вообще в отсутствии такового. Подобная ситуация сама по себе не является чем-то исключительным: процесс выработки правовых конструкций длителен, а сложившаяся практика делового оборота частично восполняет пробелы правового регулирования»5.
Срочные сделки в последние годы являются важнейшим сегментом развития финансовых рынков. Быстрому развитию рынков срочных сделок способствуют существенное непостоянство и быстрая изменчивость цен товаров и финансовых ин-струментов6. Рынок производных финансовых инструментов, весьма развитый на Западе, в России находится в зачаточном состоянии. Дело в том, что сами производные финансовые инструменты, в основном представляющие собой сделки с отсрочкой исполнения, весьма широко применялись до кризиса 1998 г. для страхования валютных рисков. После объявления дефолта рынок «рухнул», суды отказывались рассматривать претензии, признав такие контракты «сделками пари».
4 Жуков Д. А. Срочные сделки на российском фондовом рынке // Налоги. 2006. № 8.
5 Абрамов С. И. Указ. соч.
6 Кашурин Ю. Н. Расчетно-форвардный
договор: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
М., 2006. С. 5.
Вновь запустить обращение производных финансовых инструментов очень сложно. Тем более, что договориться о том, каким быть возрожденному рынку, не могут как сами участники рынка, так и законодате-ли7.
По мнению Ю. Н. Кашурина, рынок срочных сделок можно рассматривать в качестве потенциального элемента системы экономической безопасности, позволяющего стабилизировать функционирование финансовой системы государства8.
По данным Федеральной службы по финансовым рынкам России (далее — ФСФР), объем торговли производными финансовыми инструментами на рынках развитых стран намного превышает объем торговли реальными активами, и год от года эта тенденция усиливается. Многообразие современных рынков производных финансовых инструментов позволяет решать самые разнообразные задачи: одни участники рынка при их помощи страхуют (хеджируют) свои финансовые риски, другие — создают сложные инвестиционные портфели с заданными параметрами риска и доходности, третьи — осуществляют спекулятивную игру, четвертые — конструируют новые финансовые продукты. Российский рынок производных финансовых инструментов представлен только фьючерсами и опционами на акции, и валютными форвардами и фьючерсами. Главная причина такого положения дел в отсутствии законодательной базы для функционирования этого рынка. Права и обязанности сторон по сделкам с производными финансовыми инструментами не имеют четкого определения и вследствие этого не имеют достаточной юридической защиты. Нет ясности во многих вопросах учета и налого-
7 Мазин Е. «Срочные сделки» — понятие неопределенное и беззащитное // Финансовые известия. 2004. 28 апр.
8 Кашурин Ю. Н. Указ. соч. С. 6.
обложения операций с производными финансовыми инструментами9.
Если не стремиться законодательно урегулировать обращение производных финансовых инструментов, они, скорее всего, уйдут на внешние рынки10.
Согласно статье 8 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торгов-ли»11, определяющей виды биржевых сделок, к биржевым сделкам относятся простые (кассовые) сделки и срочные сделки. Простые (кассовые) сделки характеризуются тем, что они связаны с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара и исполнение по ним происходит немедленно. Для срочных сделок характерен отсроченный срок исполнения. Срочные сделки, в свою очередь, делятся на форвардные сделки — сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки; фьючерсные сделки — сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставки биржевого товара; опционные сделки — сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара. Важно отметить, что указанный выше Закон допускает заключение и других сделок в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленных правилами биржевой торговли. Отметим также, что данная классификация является не исчерпывающей, а представляет собой как
9 Подробнее об этом см.: Принятие законодательства о производных финансовых инструментах позволит российскому рынку приблизиться к мировому уровню // http: //www.fcsm.ru/document.asp?ob_no=8667 &print=1
10 Подробнее см.: Мазин Е. Указ. соч.
11 Ведомости РФ. 1992. № 18. Ст. 961.
бы макет системы производных финансовых инструментов12.
Многие авторы13 считают, что одной из причин слабого развития рынка производных финансовых инструментов являются отсутствие законодательной базы, которая должна эффективно регулировать этот рынок, и недостаточная степень сотрудничества и слаженности в действиях ФСФР России и других министерств и ведомств, занимающихся вопросами регулирования рынка производных финансовых инструментов. По мнению ФСФР, необходимо принять специальный Федеральный закон о производных финансовых инструментах, в котором были бы даны их общее определение, определения их основных видов, установлены права и обязанности сторон по сделкам с ними, определены допустимые базовые активы. Предметом регулирования этого Федерального закона должны были бы стать сделки, обязательством по которым являются передача определенных в них активов в определенный срок в будущем и (или) расчеты одной из сторон или обеих сторон в зависимости от изменений стоимости определенных в них активов (базисных активов)14.
Как указывалось выше, по вопросам правового регулирования рынка срочных сделок и производных финансовых инструментов велась
12 Подробнее о классификации биржевых сделок и их правовой природе см.: Витрян-ский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. № 10. С. 34—36.
13 См., например: Бикеева В. П. Развитие производных финансовых инструментов в России и за рубежом: исторический аспект / / Законодательство и экономика. 2006. № 9.
14 Подробнее об этом см.: Принятие законодательства о производных финансовых инструментах позволит российскому рынку приблизиться к мировому уровню // http: //www.fcsm.ru/document.asp?ob_no=8667 &print=1
законодательная работа. Так, в частности, на рассмотрение ГД ФС РФ вносились проект Федерального закона № 147313-3 «О срочном рын-ке»15 (далее — проект Федерального закона о срочном рынке) и проект федерального закона № 340630-3 «О производных финансовых инст-рументах»16 (далее — проект Федерального закона о производных финансовых инструментах). Но после многочисленных обсуждений ни один из данных проектов не был реализован в качестве Федерального закона, что свидетельствует не только о некоторых недостатках данных проектов, но и о тяготении российского финансового рынка к уровню развития мирового финансового рынка. При этом законодательная база, регулирующая российский финансовый рынок, не готова поспевать за развитием мирового финансового рынка, и отдельные нововведения, которые все же получают правовую форму, вынуждены на протяжении некоторого времени подвергаться новым законодательным изменениям, в случаях невозможности их принятия вопросы правового регулирования начинают решать ведомства. Представляется возможным указать недостатки данных проектов. Так, статья 3 проекта Федерального закона о срочном рынке определяет срочную сделку как соглашение сторон, устанавливающее их права и обязанности в отношении базисного актива в установленную дату в будущем или в течение установленного периода в будущем, порядок и условия осуществления которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон. К срочным сделкам относят-
15 Проект федерального закона № 147313-3 «О срочном рынке» // Справочно-информа-ционная система «КонсультантПлюс».
16 Проект федерального закона № 340630-3
«О производных финансовых инструмен-
тах» // Справочно-информационная систе-
ма «КонсультантПлюс».
ся: фьючерсный контракт, опционный контракт, форвардный контракт и иные сделки, которые государственным органом по регулированию деятельности товарных бирж отнесены к срочным сделкам. На первый взгляд кажется, что наконец-то появилась возможность дать законодательное определение срочной сделки. Однако данная дефиниция основывается на таких понятиях, как фьючерсный контракт, опционный контракт, форвардный контракт, и это в принципе некорректно, поскольку сами уточняющие понятия требуют уяснения. Вызывают также вопрос полномочия государственного органа по регулированию деятельности товарных бирж в части квалификации сделки в качестве срочной, что представляется мало-эффективным17.
Представляется неприемлемыми определения рассматриваемых понятий в проекте Федерального закона о производных финансовых инструментах, согласно ст. 2 которого под срочными сделками следует понимать заключение форвардных, фьючерсных и опционных контрактов, а под производными финансовыми инструментами — форвардный контракт, фьючерсный контракт и опционный контракт. Определение срочной сделки «не нуждается в комментариях». Что же касается определения производных финансовых инструментов, то нецелесообразно давать его через определения отдельных видов производных финансовых инструментов. В случае возникновения нового производного финансового инструмента данная дефиниция будет нуждаться в изменении.
Как справедливо отмечают специалисты ФСФР России, при разработке законодательной базы для регулирования рынка производных
17 Подробнее критику проекта Федерального закона о срочном рынке см.: Иванова Е. В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка // http://polbu.ru/ivanova_ ш^епШа^ат
финансовых инструментов необходимо учесть опыт функционирования таких российских рынков в части правил заключения сделок, обеспечительных мер и иных применяемых технологий18.
На наш взгляд, наряду с использованием российского опыта развития финансового рынка необходимо учесть и зарубежный, в частности американский, опыт правового регулирования производных финансовых инструментов. При этом законодатель должен учесть, что российская правовая система регулирования финансового рынка существенно отличается от американской. Именно в контексте вышесказанного актуальны слова М. Анселя о том, что изучение зарубежного опыта открывает перед юристом новые горизонты, позволяет ему лучше узнать право своей страны19.
Можно сколько угодно говорить о правовой природе срочных сделок, особенностях гражданского оборота, связанного со срочными сделками, а также об особенностях судебной защиты по срочным сделкам (одним словом, изучение производных финансовых инструментов как сделок является крайне интересным вопросом в свете развития финансового рынка), но хотелось бы остановиться на рассмотрении производных финансовых инструментов как ценных бумаг, тем более, что на это заставляют обратить внимание не только цивилистическая доктрина и действия законодателя, но и потребности хозяйственного оборота.
Как отмечает Ю. Н. Кашурин, «в последние тридцать лет, а именно с 1972 г., с введением в оборот на
Чикагской бирже первого валютного фьючерса началось развитие рынка деривативов, которое в итоге привело к чрезвычайно многообразному мировому рынку дериватив-ных финансовых инструментов. Благодаря использованию все новых комбинаций основных типов едва ли не ежедневно происходит создание новых финансовых инст-рументов»20. Одним из дискуссионных вопросов является определение правового положения рынка дери-вативов. Существуют два основных подхода: рынок деривативов является самостоятельным сегментом финансового рынка или рынок производных финансовых инструментов совпадает с рынком соответствующего базового актива21. Именно на возможность законодательного закрепления некоторых деривативов в качестве производных ценных бумаг хотелось бы обратить внимание и в связи с этим остановиться на рассмотрении ст. 6 проекта федерального закона о производных финансовых инструментах, определяющей форму производных финансовых инструментов таким образом, что в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами, соглашением сторон, производный финансовый инструмент может быть оформлен путем выдачи ценной бумаги. На наш взгляд, под случаями, предусмотренными законом, разработчики проекта понимали возможность существования и законодательного закрепления некоторых производных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг22.
О вышеуказанной возможности удостоверения прав по производно-
18 Подробнее об этом см.: Принятие законодательства о производных финансовых инструментах позволит российскому рынку приблизиться к мировому уровню // http: //www.fcsm.ru/document.asp?ob_no=8667 &print=1
19 Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1991. С. 38.
20 Кашурин Ю. Н. Указ. соч. С. 6.
21 Азимова Л., Селивановский А. Вопросы формирования законодательства о производных финансовых инструментах // Рынок ценных бумаг. 2003. № 19.
22 Более подробно см.: Ротко С. В., Тимо-
шенко Д. А. Производные финансовые инст-
рументы: актуальные вопросы // Хозяйство и право. 2008. № 6. С. 104—105.
му финансовому инструменту было упомянуто и в проекте федерального закона № 309572-3 «О внесении изменений и дополнений в Гражданский Кодекс Российской Федерации»23, в котором предлагалось закрепить производные финансовые инструменты в качестве отдельной главы ГК РФ. Так, в одной из статей этой главы указывалось, что в случаях и в порядке, которые предус-мотренны законом или договором, права сторон по производному финансовому инструменту могут быть удостоверены ценной бумагой или ценными бумагами. При этом к ценным бумагам, содержащим условие об обязательстве, соответствующее определению производного финансового инструмента, применяются правила, регулирующие производные финансовые инструменты, с учетом требований законодательства о ценных бумагах.
Производные финансовые инструменты, на наш взгляд, имеют все шансы качественно перейти в производные ценные бумаги24. Их эво-
23 Проект Федерального закона № 309572-3 «О внесении изменений и дополнений в Гражданский Кодекс Российской Федерации» // Справочно-информационная система «КонсультантПлюс».
24 Нами уже обращалось на это внимание. См.: Ротко С. В., Тимошенко Д. А Указ. соч.; Ротко С. В., Тимошенко Д. А. Производные финансовые инструменты сегодня: ситуация, требующая законодательного решения // Налоги и финансовое право. 2008. № 1. С. 309—313.
люция как финансовых инструментов должна протекать в рамках рынка ценных бумаг, являющегося, по мнению А. О. Приступко, «многофункциональной системой, которая выступает своеобразным полигоном, на котором появляются и доказывают свою жизнеспособность и финансовую выгодность законодательно или юридически определенные разновидности ценных бумаг»25. Если ГК РФ распространяет свое действие на «непоименованные» договоры26, то Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»27 никак не может распространить свое действие на «непоименованные» производные ценные бумаги, а как бы этого хотелось, хотя бы для того, чтобы устранить некоторые проблемы в гражданско-правовом обороте до того момента, когда производные ценные бумаги все же признают ценными бумагами.
25 Приступко А. О. Фондовый рынок в системе финансово-правовых отношений // Банковское право. 2006. № 2.
26 Подробнее об этом см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. Изд. 3-е, стер. М., 2001. Данные авторы относят к непоименованным договорам, те договоры, которые заведомо отличаются отсутствием для них специального законодательного регулирования, а значит, и установления перечня отражающих специфику этого типа (вида) договоров обязательных условий.
27 СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.
