CC BY
212
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2013. № 1
Д.Ю. Полдников, кандидат исторических наук, старший научный сотрудник лаборатории политологии юридического факультета МГУ*
ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ НАУЧНОЙ ДОКТРИНЫ IUS COMMUNE
В ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЕ В XII-XVIII вв.
В статье исследуется научная доктрина ius commune как источник права Западной Европы XII—XVIII вв.: проводится различие между доктриной и теорией права, подчеркивается уникальность доктрины в истории западноевропейской юриспруденции, выявляются причины ее возникновения, выделяются этапы развития и анализируются причины упадка.
Ключевые слова: научная доктрина, правовая теория, ius commune, право ученых, источник права, история права.
The article reviews legal doctrine of ius commune as a source of law in Western Europe during the 12th to 18th centuries. The focus is on the distinction between legal doctrine and legal theory, on the unique role of doctrine in the history of Western jurisprudence, on the causes of its rise and its gradual decline and on the stages of doctrinal development.
legal doctrine, legal theory, ius commune, professors' law, source of law, legal history.
Значительная роль научной доктрины в развитии права считается одной из главных особенностей стран романо-германской правовой семьи1. Некоторые зарубежные авторы даже утверждают, что доктрина в смысле суммы юридических знаний, передаваемых от правоведов студентам, составляет основу всей западной традиции права2 и без нее совершенно невозможно вообразить саму правовую систему3. В то же время до сих пор в науке не сформулировано общепризнанное определение научной доктрины, не проведено ее четкое разграничение с близкими понятиями, а также не утихают споры о конкретных формах ее влияния на развитие права.
Правоведы стран континентальной Европы зачастую употребляют термин «доктрина» (фр. doctrine, ит. dottrina, реже нем. Doktrin и производные от него) в смысле признанных академических трудов, оказы-
* dpoldnikov@gmail.com
1 На это единодушно указывают признанные авторитеты в области сравнительного правоведения (см., напр.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 105-106; ЛежеР. Великие правовые системы современности. М., 2011. С. 78-79; Цвай-герт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. С. 110, 148, 209-210, 216-217).
2 См.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 25.
3 Terré F. Introduction générale au droit. P., 2003. P. 159.
вающих значительное косвенное воздействие на юридическую практику. Выделяется несколько направлений влияния доктрины:
— на законодательство (экспертиза и разработка законопроектов),
— на судебную практику (экспертные заключения по тому или иному делу, доктринальное толкование применяемого судами законодательства),
— на юридическое сообщество в целом (монополия на юридическое образование, а через него и на ветви власти, и на общий уровень правосознания)4.
В современной российской теории права одни авторы используют как равнозначные термины «доктрина», «правовая доктрина», «правовая наука», «академическая наука»5, другие проводят различие между доктриной и наукой6.
Сторонники научной доктрины как самостоятельного правового явления определяют ее как систему взглядов и концепций по правовым вопросам в конкретных исторических условиях, которая получила широкое признание юридического сообщества и оказывает заметное влияние на практику в силу своей внутренней обоснованности, либо как материальное воплощение таких концепций в научных трудах признанных специалистов в определенной области7.
В указанном смысле научная доктрина отличается от целого ряда смежных понятий, прежде всего таких, как: доктрина в общенаучном смысле; правовая доктрина как самый широкий спектр идей относительно бытия права, правовая идеология; судебная доктрина, формируемая, как правило, судьями высших судов при участии компетентных адвокатов (пример английского common law); правовая наука как вся система теоретических знаний о праве; экспертные заключения по отдельным практическим вопросам; наконец, принципы права, или общие исходные начала правовой системы, и нуждающихся в детализации для применения в конкретной ситуации.
Приводя аргументы в пользу самостоятельного значения научной доктрины, теоретики права, на наш взгляд, недооценивают важность
4 Из недавних специальных исследований см.: Jestaz Ph., Jamin Ch. The entity of French doctrine: some thoughts on the community of French legal writers // Legal Stud. December 1998. Vol. 18, Is. 4. P. 415-437; Braun A. Professors and Judges in Italy: It Takes Two to Tango // Oxford J. Legal Stud. 2GG6. N 26. P. 665-679; Vogenauer S. An Empire of Light? Learning and Lawmaking in the History of German // Cambridge L. J. 2GG5. Vol. 64. N 2. P. 481-5GG; Idem. An Empire of Light? II: Learning and Lawmaking in Germany Today // Oxford J. Legal Stud. 2GG6. Vol. 26. N 4. P. 627-663.
5 См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. M., 1993. С. 82; Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. M., 2GG4 (автор главы — В.В. Лазарев). С. 454 и др.
6 См.: Бошно C.B. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2GG3. № 12. С. 7G-98; Его же. Форма права: теоретико-правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. 2GG5. С. 291-292.
7 См., напр.: Бошно С.В. Форма права. С. 291-292; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Вестн. ВАС РФ. 2GGG. № 5. C. 111.
преемственности современной научной доктрины стран континентальной Европы с ее историческим предшественником — «общим мнением докторов (права)», или «правом юристов» ius commune. О его огромном влиянии на развитие правопорядков европейских народов с эпохи Средневековья и вплоть до возникновения национальных правовых наук в Новое время свидетельствует сам факт признания «общего мнения» формальным источником права вплоть до кодификации внутригосударственного права и утверждения концепции государства-нации.
Изучение научной доктрины ius commune как практикоориенти-рованной части научного знания сопряжено с рядом сложностей. Главные среди них — теоретическая неисследованность разделения науки и научной доктрины, а также труднодоступность актов судебной и нотариальной практики до XVIII в., которые позволили бы оценить влияние научной доктрины на юридическую практику8. Этим объясняется внимание отечественных и зарубежных историков права к науке ius commune в целом9.
Учитывая отсутствие специальных исследований научной доктрины ius commune, в данной статье мы охарактеризуем основные этапы ее становления и развития, попутно анализируя условия и причины ее появления, приобретения статуса формального источника права и его утраты.
Следует отметить, что средневековое римско-каноническое ius commune представляло собой результат адаптации теоретической науки римского и канонического права к потребностям средневекового общества и последующего применения теорий на практике. С XII в. оно мыслилось как «общее», универсальное для всего христианского мира («одна Римско-католическая церковь, одна Римская империя, одно римское право»)10.
C XII по XVIII в. научная доктрина прошла несколько этапов в своем развитии:
I. Формирование предпосылок для возникновения научной доктрины: теоретическое переосмысление римского права болонскими глоссаторами (XII—XIII вв.).
8 Примерами публикаций, посвященных доктринальным формам ius commune, прежде всего анализу экспертных заключений докторов права (consilia) и их влиянию на судебную практику являются: Consilia im späten Mittelalter: Zum historischen Aussagewert einer Qellengattung. Ed. I. Baumgärtner. Sigmaringen, 1995; Vallone G. L raccolta Barberini dei consilia originali di Baldo // Rivista di storia del diritto italiano. 1989. N 52. P. 3-63; Kirschner J. Baldus de Ubaldis on Disinheritance: Contexts, Controversies, Consilia // Ius commune. 2000. N 27. P. 119-214.
9 Подробнее об истории науки права Западной Европы (со ссылками на литературу) см. одно из последних отечественных исследований: Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2012.
10 Подробнее о генезисе ius commune (со ссылками на источники и научную литературу) см.: КотлярИ.А. "Jus commune" как средневековая модель общеевропейского правопорядка (XI-XIV века): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 21 сл.
II. Адаптация комментаторами научных теорий глоссаторов для нужд юридической практики, повлекшая формирование доктрины ius commune (XIII—XIVвв.).
III. Формальное признание доктрины ius commune в качестве универсального источника права (XIV—XVI вв.).
IV. Кризис ius commune и утрата доктриной нормативного значения (XVII-XVIII вв.).
1. Появление теоретической юриспруденции в школе глоссаторов (конец XI — первая половина XIII в.) связано с изучением текстов Юсти-нианова Свода, который отразил некоторые доктринальные элементы римской юриспруденции. Так, от древнеримских предшественников болонские доктора могли усвоить функции по толкованию права и в известной мере корпоративный дух11.
В то же время не следует недооценивать собственные заслуги глоссаторов по развитию правовой теории несмотря на ограничения Свода. Средством их преодоления стало расширительное и ограничительное толкование смысла «неудобных» фрагментов. Причем если первые глоссаторы нередко изменяли смысл текста по неопытности, то поздние представители Болонской школы с конца XII в. зачастую шли на искажение смысла сознательно, т.е. по сути занимались правотворчеством.
В частности, путем расширительного толкования глоссаторы свели на нет Юстинианов запрет толковать текст Свода и его же утверждение об императоре как единственном законодателе и интерпретаторе закона. В глоссе «possunt» к D. 1.3.12 отмечается, что «с господином императором следует советоваться в том случае, если бы он присутствовал»12. Как известно, императоры Римской империи бывали в Италии наездами. И чем больше независимости получали города-коммуны Северной Италии, тем чаще глоссаторы и их преемники признавали императора «отсутствующим», развязывая себе руки для доктринального толкования источников права.
Важной особенностью теоретической юриспруденции стала ее аргументированность. Во-первых, толкуя сложный текст Свода, глоссаторы волей-неволей обращались к выяснению основ римского права, которые сами римские юристы не всегда раскрывали (см. выше мнения Нервы и Юлиана, D. 1.3.21; 1.3.20). Во-вторых, от умелого подбора аргументов зависел авторитет докторов среди коллег и практикующих юристов. Заслуги правоведов выражались в качестве их лекций и научных работ, в знакомстве с материалом источников и толкованиями предшественни-
11 Из недавних работ о римской юриспруденции см.: Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты. М., 2005. С. 76-119.
12 Cit.: Marongiu A. Legislatori e giudici di fronte aU'autorità dei giuristi // Studi di Storia e Diritto in onore di E. Besta. Milano: Giuffrè, 1939. T.3. P. 447.
ков, а также в умении применить это знание в процессе самостоятельного разъяснения текста13.
Вопреки расхожему стереотипу, схоластическая методология изначально не предполагала бездумное следование мнению своих учителей. Об обратном прямо писал Ацо: «никто не обязан клясться за <истинность> слов своего учителя», т.е. ученики не обязаны поддерживать позицию своих учителей, если сочтут ее необоснованной14.
Еще одним важным достижением на этапе формирования теоретической юриспруденции стало применение ее модели при толковании канонических текстов Священного писания (Библии) и Священного предания. Использование общей методологии дало сходные результаты. Наряду с наукой цивильного (т.е. римского) права возникла кано-нистика. С ее помощью Римско-католическая церковь начала активно использовать правовые средства для регулирования своей обширной юрисдикции и создала на Западе государство и право нового типа15.
Первым заметным достижением канонистики стал Декрет Граци-ана (ок. 1140 г.). Само его название («Согласование противоречащих друг другу канонов») указывало на использование составителем глос-саторской методологии для обобщения важнейших источников канонического права. Декрет стал основой для доктринальной разработки канонического права как части системы ius commune на втором этапе развития доктрины.
Результаты теоретической разработки источников цивильного и канонического права нашли отражение в юридической литературе. Сложившиеся к середине XIII в. жанры литературы служили целям образования и теоретического осмысления текста. Наиболее важные среди них:
♦ глоссы-пояснения;
♦ вопросы, обсуждения (составлены в процессе «семинарских» занятий);
♦ лекции (записи пояснений к тексту источника);
♦ суммы (краткие изложения основных теоретических выводов).
К середине XIII в. на основе глосс, обсуждений, лекций и сумм
завершилось составление обобщающего глоссового аппарата ко всем источникам цивильного и канонического права в виде Ординарной (стандартной) глоссы Аккурсия к Своду Юстиниана и глоссы Иоанна Тевтонца к Декрету Грациана.
13 К XVI в. эта методология выродилась в искусство «громоздить глоссы на глоссы и комментарии на комментарии». По замечанию Эразма Роттердамского, юристы убеждены: «чем больше труда, тем больше славы» (Похвала глупости, гл. 51).
14 "Nam nemo est addictus iurare in verba magistri" ( Azo. Summa Codicis. Lugduni 1564, fol. 8r). Такого же мнения придерживался Аккурсий в комментарии к C. 1.14.1 (Corpus glossatorum iuris civilis. Vol. 10, fol. 24ra).
15 См.: Берман Г. Указ. соч. С. 120.
На этапе формирования теоретической юриспруденции примеры ее влияния на практику немногочисленны. Глоссаторы изучали Свод Юстиниана, а не местные обычаи. Среди их произведений нет практических комментариев или экспертных заключений (consilia) для судов.
Теоретическая юриспруденция получила распространение на Севере Италии раньше других регионов Западной Европы. Именно итальянцы составляли главную студенческую корпорацию первых университетов в Болонье, Модене, Падуе, Ареццо, Неаполе и др.
Начиная с XII в. новая правовая наука пустила корни в наиболее близких по культурному развитию областях Западной Европы — на юге Франции и в христианских королевствах Пиренейского полуострова. Наглядным подтверждением тому служило основание в XIII—XIV вв. правовых школ по образцу Болонской (Монпелье, Тулуза, Орлеан — во Франции, Саламанка, Вальядолид, Мурсия, Лерида — в Испании), а также обработка местного обычного права с помощью схоластической методологии, переложение частей Свода Юстиниана, источников канонического права16.
На севере Франции влияние методологии научной юриспруденции и ее результатов под видом «писаного разума» проявилось в первых записях местного обычного права, т.е. кутюм (от лат. consuetudo, обычай), и в их осторожной научной обработке (упорядочение по разделам, выведение общих понятий и правил и т.д.). Не удивительно, что составители таких кутюм не только занимали административные и судебные должности, но также получали юридическое образование в римском и каноническом праве17.
В землях Священной Римской империи теоретический этап начался не ранее XV в. Университеты основывались здесь с заметным отставанием от Южной Европы, а кафедры римского права появлялись еще позже. К тому же до XVI в. немецкие кафедры занимали приезжие доктора из Италии и Франции.
Впрочем, за пределами Северной Италии в XIV—XVI вв. распространялись не только теоретическое знание о праве, но и практически применимые доктрины ius commune итальянских комментаторов.
2. Возникновение научной доктрины как источника ius commune было обусловлено возросшим влиянием теоретической юриспруденции на действующее право в Северной Италии, а затем и в других регионах Западной Европы прежде всего через использование научных теорий в правоприменительной деятельности. Проводниками такого влияния
16 Например, на юге Франции в регионе Арль возникло переложение Кодекса Юстиниана на провансальском языке (Lo Codi, сер. XII в.), а в Кастильском королевстве составлены Семь Партид (1256-1263 гг.).
17 Таков Филипп де Бомануар, королевский бальи и сенешаль, выпускник орлеанской и, возможно, болонской школ права, составитель первой записи обычного права Севера Франции — кутюм Бовези (конец XIII в.). Позднее были записаны кутюмы Нормандии, парижского региона, а также Большая кутюма Франции.
стали тысячи выпускников юридических школ и обширный глоссовый аппарат. Именно благодаря Ординарной глоссе Аккурсия у нотариусов, судей и юристов с университетским образованием появилось авторитетное справочное пособие, разъяснявшее текст Свода Юстиниана в контексте средневековой культуры.
В Северной Италии возникновение доктрины было связано не только с завершением теоретического осмысления источников римского и канонического права. К середине XIII в. явственно проявилась потребность итальянских городов-коммун в эффективной системе решения споров в условиях политических конфликтов, децентрализации власти, разрозненности источников права.
Колыбель университетской юриспруденции в Х11—Х1У вв. отличалась пестрым политическим ландшафтом. Ее территория входила в состав возрожденной в 962 г. Римской империи. В то же время начиная с понтификата Григория VII (1073—1085) папство все более настойчиво претендовало на верховенство не только в духовной, но и в светской сфере18. В результате противостояния двух универсальных сил средневекового западного мира Италия с XII до XV в. оказалась расколота на сторонников империи («гибеллины») и папства («гвельфы»).
Острое противоборство империи и папства совпало с движением за городское самоуправление и образование городов-коммун в Северной Италии. Изгнание императорских чиновников-правителей и образование самостоятельных городских советов открывало дорогу для внутригородских усобиц, интриг и столкновений, которыми столь богата средневековая итальянская история19. Внутренние распри усугублялись конфликтами между городами-коммунами, объединить которые могли лишь внешняя угроза или торговля.
Оборонительным целям с давних пор служило проверенное средство — военно-политический союз, каковым в Северной Италии стала «Ломбардская лига» ХП—ХШ в. против императоров Фридриха I и Фридриха II. Для экономической кооперации требовался более сложный инструмент — общие «правила игры». Именно этой общей основы и не хватало городам-коммунам, в которых действовали разнообразные нормы обычного права, выраженные в городских статутах, уставах корпораций, обычаях торговцев и т.д. По существу, единственной общей основой для городов-коммун в XIII в. мог стать глоссовый аппарат к источникам римского и канонического права при условии его практической адаптации для повседневных нужд населения.
18 См. Берман Г. Указ. соч. С. 101 сл.
19 Подробнее см.: Рутенерг В.И. Итальянский город от раннего Средневековья до Возрождения. Л., 1987. С. 24 сл.; Его же. Народные движения в городах Италии. XIV— начало XV в. М.; Л., 1958; Баткин Л.М. Гвельфы и гибеллины во Флоренции // Средние века. М., 1959. Вып. 16; СоколовН.П. Венеция между гвельфами и гибеллинами // Вопросы истории. 1975. № 9. С. 142-153.
Возникновению доктрины в значительной мере способствовали и особенности судопроизводства в городах-коммунах. Политические конфликты с особой остротой поставили вопрос о беспристрастных и компетентных служителях Фемиды, не обремененных партийными интересами. Для этих целей судей стали приглашать из других городов на короткий срок, всеми способами стремясь максимально изолировать их от общественной жизни20.
Одной из гарантий беспристрастности судей служила угроза ответственности за неправосудные и некомпетентные решения. Обоснование данной мере нашли благодаря расширительному толкованию Свода Юстиниана. Из высказываний ведущих юристов-классиков в Дигестах следует, что условием привлечения судьи к такого рода ответственности являлся умысел вынести неправосудное решение (Уль-пиан, D. 5.1.15.1). Однако провинциальный юрист Гай считал достаточным основанием «некомпетентность» судьи (D. 50.13.6; 44.7.5.4), и именно позицию «нашего Гая» поддержал Юстиниан (Inst. 4.5 pr.).
Наряду с закреплением ответственности за неправосудные и некомпетентные решения городские статуты предписывали судьям руководствоваться глоссовым аппаратом и предоставляли им право обращаться за экспертным заключением к докторам права и даже передавать им дела для вынесения решения по делу21.
Для ученых экспертов также устанавливался определенный круг источников. В частности, статут города Вероны 1393 г. содержал следующее предписание:
«Названный юрисконсульт обязан дать заключение согласно форме статута в следующем порядке: во-первых, на основании статута и обычаев города Вероны, а в случае пробела, по римскому праву и ординарным глоссам, одобренным Аккурсием, а в случае противоречий в них, пусть даст заключение по глоссе, которую одобрил Дин (итальянский комментатор, ум. ок. 1300 г. — Д.П.). И пусть юрисконсульт, давший совет вопреки указанному выше, несет ответственность и будет обязан возместить ущерб, издержки и убытки, доказанные перед подеста (городской глава. — Д.П.) Вероны или его заместителем...»22.
В XIV в. городские статуты закрепили то, что веком ранее действовало в силу обычая. В частности, автор трактата «Судебное зерцало»
20 Engelmann W. Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien durch die wissenschaftliche Lehre. Leipzig, 1938. S. 62-72.
21 Томазо Дипловатачио (1468-1541) со ссылкой на экспертное заключение юриста по имени Raphaelis Cumani утверждал, что статут города Болоньи предписывал судьям следовать «глоссам, одобренным Аккурсием», в случае пробелов в статутном праве и Своде Юстиниана (Diplovataccio Th. Opus de praestantia doctorum / Ed. G. Pescatore. Berlin, 1890. P. 168). Аналогичное предписание закреплял статут Вероны ^м. главу 130 второй книги статута Вероны 1393 г., а также cвидетельство Рафаэле Фульгозио (1367-1427): Fulgosio. Consilia. Venetiis, 1576. P. 245 — consilium 201).
22 Cit: Marongiu A. Op. cit. P. 451.
(1271) Гильельмо Дуранте называл «общеитальянским обычаем» обращаться к общему мнению знатоков права: «Если не будет заседателя, с которым судья мог бы посоветоваться и решить дело, то по общему для Италии обыкновению (secundum consuetudinem Italiae generalem) с согласия сторон выбирают знатоков, которые изучат акты суда, и по их заключению (dictum) судья вынесет решение»23.
Судьи охотно пользовались правом обращаться за экспертным заключением к ученым экспертам, чтобы переложить на них труд исследования разрозненных источников обычного, городского, цивильного и канонического права, а также еще более объемных глоссовых аппаратов к ним. Тем самым открывался простор для доктринального толкования действующего права.
Действительно, с середины XIII в. в болонской школе права и других правовых школах Северной Италии началась целенаправленная адаптация авторитетных источников для применения в средневековых городских и сеньориальных судах. На смену теоретикам глоссаторам пришла школа ученых-практиков XIII—XV вв. Наибольшей известностью среди них пользовались комментаторы цивильного права Бартол де Сассоферато и Бальд де Убальдис, а также канонисты Иоанн Андреа и Панормитан. Сохраняя прежнюю схоластическую методологию толкования источников права и продолжая сложившуюся при глоссаторах научную традицию, ученые правоведы позднего Средневековья сконцентрировали свои усилия на полезных практикам комментариях и экспертных заключениях (лат. consilia, откуда альтернативное название школы — консилиаторы)24.
В результате практической адаптации теоретических наработок глоссаторов возникла система общих правовых понятий и методов работы с правовым материалом, которую уже в Средние века именовали «общим правом» (ius commune) в отличие от местных обычаев и законов, а в научной литературе также окрестили «правом ученых», дабы подчеркнуть особое значение научной доктрины в его создании и развитии.
Важнейшими элементами ius commune стали письменные источники римского (цивильного), канонического и феодального права и основанная на них научная доктрина. Содержание ius commune составляли главным образом цивильное и каноническое право25. Преоб-
23 Speculum iuris Gulielmi Durandi. Venetiis, 1588. P. 766 (cit.: Marongiu A. Op. cit. P. 450. n. 3).
24 Консультационная деятельность университетских докторов с некоторой натяжкой подкреплялась примером римских юристов, самые известные из которых в эпоху империи обладали правом давать юридические заключения от имени императора (лат. ius respondendi; Gai. 1.7).
25 Тесная связь между этими компонентами нашла отражение в особом термине — «оба права» (utrumque ius, дословно «то и другое право»), знатоки коего носили почетный титул «доктора обоих прав» (doctor utriusque iuris). Не случайно в зарубежной науч-
ладание в ius commune цивильного и канонического права связано не только с объемом источников и комментариев к ним, но и с регулированием широкого круга общественных отношений (большинство отношений гражданско-правового характера).
В трудах комментаторов ius commune приобретает свое законченное выражение как четкая система и антитеза местному «собственному» праву (ius proprium). «Собственным» именовалось право городов-коммун Северной Италии, а «общим» — римское право в значении права Империи. К XV в. в народных языках появляются переводы термина ius commune, что подтверждает распространение данной концепции (итал. diritto commune, фр. droit comune, исп. derecho común, нем. gemeines Recht).
Практической применимости ius commune способствовали успехи комментаторов в определении территориальной и предметной сферы действия конкурировавших между собой юрисдикций (цивильным, каноническим и статутным правом), в том числе с помощью «теории компетенций» и правил разрешения коллизий правовых норм («теория статутов»). Все это способствовало установлению иерархии источников, применимых в судебном разбирательстве.
Практические цели деятельности комментаторов породили новые жанры юридической литературы — доктринальные комментарии к источникам ius commune и глоссам предшественников, а также многочисленные экспертные заключения (consilia) для судов. Известные юристы XIV—XV вв. оставили после себя объемные комментарии ко всему Своду Юстиниана, церковным канонам, папским декреталиям и тысячи consilia26. Благодаря деятельности комментаторов ius commune не только обрело законченное выражение, но и стало подлинным «правом ученых». Именно комментарии и экспертные заключения докторов права в значительной мере определяли понимание источников права в позднес-редневековом обществе.
Возникнув в североитальянских университетах, «право ученых» изначально мыслилось универсальной системой для всего западного христианского мира. Универсализм, авторитетность, глубина содержания обусловили востребованность и распространение ius commune в различных регионах Западной Европы со сходными условиями развития. Распространение «права ученых» за пределы Италии началось прежде всего там, где благоприятную почву подготовили романизированная культура и деятельность первых университетов.
ной литературе ius commune нередко принято именовать римско-каноническим правом (CoingH. Europäisches Privatrecht. München, 1985. Bd. 1. S. 4).
26 Среди наиболее плодовитых: Бальд де Убальди (ок. 3000 consilia), Александр де Имола (ок. I200), Бартоломео Бертаццоло (ок. 500), Бурсат (ок. 1500); Корней (ок. 1200), Краветта (ок. 1000); Яков Менокий (ок. 400) и др.
Показателен исторический опыт королевства Кастилии и Леона, в котором распространение ius commune происходило при поддержке королевской власти. В середине XIII в. в правление Альфонса X Мудрого здесь был составлен крупный правовой сборник — «Семь Партид», основанный в значительной мере на источниках и доктринальном толковании римского и канонического права. В течение XIII—XIV вв. «Семь Партид» приобрели значение вспомогательного источника права. Подтверждением тому служат «Постановления кортесов Алькалы» (1348 г.), одно из положений которых предписывало обращаться к «Партидам» в случае выявления пробелов в постановлениях кортесов и сборниках местных законов (фуэрос)27.
Признание Партид субсидиарным источником права открыло дорогу для широкого использования доктрины ius commune в судах Пиренейского полуострова. Как и в Северной Италии, на Пиренейском полуострове доктрина ius commune выполняла роль связующего звена между древними источниками и текущими потребностями общества.
Кортесы в Бривиеске 1387 г., по мнению Ф. Мартинеса Марти-неса, «закрепили триумф общего права (ius commune. — Д.П.) по отношению к национальному праву королевства, закрепив возможность его официального применения, за незначительными ограничениями. Дверь была открыта, и адвокаты начали наводнять свои сочинения ссылками на римское и каноническое право, а также на мнения наиболее известных древних и современных им юристов...»28.
Во Французском королевстве активное распространение научной юриспруденции с XIII в. на юге и в центральных районах королевства (школы в Монпелье, Орлеане, Тулузе, Бурже) совпало с усилением королевской власти, сохранением и развитием обычного права в северных и восточных районах29. Французские короли из политических соображений не решались признать римское право безоговорочно действующим в своих землях, поскольку с помощью римского права германские императоры обосновывали верховенство своей светской власти над всеми королями христианского мира. Кроме того, постепенное подчинение местных судов королевским чиновникам (бальи, сенешалям, прево) и запись местных кутюм начиная со второй половины XIII в. укрепили позиции обычного права30.
27 «...Все иски следует решать по законам этой книги; а то, что по ним невозможно будет решить, пусть решается на основании фуэрос; то же, что не удастся решить по фуэрос, пусть решается на основании Партид» (Tit. 28, ley 1. Цит. по: Мартинес Мартинес Ф. Когда Европа была единой. Общее право, стиль итальянский, стиль французский и кастильское приложение // Древнее право. 2005. № 2 (16). С. 157 (сн. 33)). По мнению Ф. Мартинеса Мартинеса, испанские юристы с середины XIV в. «перешли к прямому применению "Партид"» (там же. С. 158).
28 Там же. С. 158.
29 Dawson J.P. The oracles of the law. Michigan, 1968. P. 339 sg.
30 Подробнее о влиянии королевской власти на правосудие и развитие гражданского права см.: Берман Г. Указ. соч. С. 438-448.
Сохранение обычаев на севере Франции предопределило более ограниченное, по сравнению с королевствами Пиренейского полуострова и германскими землями, влияние ученых-юристов, а также частичный и избирательный характер рецепции римского права. Романистические доктрины проникали в страну обычного права, но не вытесняли местные обычаи полностью.
В слабо романизированных германских землях влияние доктрины ius commune проявилось позже, не ранее второй половины XV в. Как и в королевстве Кастилии и Леона, оно получило поддержку светской власти в лице императора Священной Римской империи. В частности, важные последствия имела реформа Имперского камерального суда (Reichskammergericht) в конце XV в. После 1495 г. от заседателей высшей судебной инстанции империи требовалось «образование в (римском) праве» и способность «давать подобающие заключения по текущим процессам». В течение XVI—XVII вв. эти требования распространились на территориальные суды31.
В остальном распространение доктрин ius commune в Германии напоминает путь, ранее пройденный в североитальянском регионе. К концу Средневековья здесь основываются университеты с юридическими факультетами32, входит в употребление концепция «общего мнения докторов» (communis opinio doctorum), которое презюми-ровалось истинным и верным и приравнивалось к обычаю33, а также вводится материальная ответственность судей за некомпетентные решения. Но, как и в Италии, решение судьи не могло быть признано некомпетентным, если оно следовало общему мнению докторов права34. Так и возникла практика направлять сложные дела из судов на юридические факультеты университетов (нем. Aktenversendung), наиболее известные профессора которых образовывали «консультативную коллегию» (нем. Spruchkollegium) и по примеру итальянских коллег давали юридические заключения («советы», consilia)35.
Таким образом, с XIII до XVI в. communis opinio становится важным фактором в самых разных регионах Западной Европы. Его влияние связано с объективными условиями развития и распространения
31 Wieacker F. Op. cit. S. 137, 176.
32 Кельн — 1388 г., Росток — 1419 г., Эрфурт — 1430 г., Гейдельберг — 1452 г. (университет основан в 1386 г.), Лейпциг — 1457 г. (основан в 1409 г.), Фрайбург — 1479 г. (основан в 1457 г.), Вена — 1493 г. (основан 1365 г.). Подробнее см.: CoingH. Handbuch der Quellen und Literatur der neueren Europäischen Privatrechtsgeschichte. Bd.1. München, 1973. S. 61, 65.
33 CoingH. Op. cit. S. 124-126.
34 В XVI в. немецкий юрист Себастьян Медицес уже разделял позицию своих итальянских коллег (Андреа Альчиато, Джакомо Менокио) относительно материальной ответственности судьи, вынесшего решение вопреки общему мнению докторов (Ibidem).
35 Dolezalek G. Herrschende Lehre (communis opinio) // Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. Berlin, 1978. Bd. 2. S. 113-114; Buchda G. Aktenverseundung // Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. E. Kaufmann. Bd. 1. Berlin, 1971. S. 84-87; Wieacker F. Op. cit. S. 177.
ius commune, а также с несомненными достоинствами «общего мнения» ведущих докторов:
1) рациональными основаниями (и по источнику, «писаному праву» Свода, и по методам его толкования),
2) системностью осмысления правовых институтов,
3) единством основ доктрины по всей «республике ученых-юристов»,
4) известной самостоятельностью по отношению к действующему партикулярному праву.
Благодаря указанным особенностям доктрины авторитетные доктора права на несколько столетий стали главными толкователями цивильного (гражданского) права36.
Однако у «общего мнения» имелись и свои недостатки. Главный из них — неопределенность данного понятия, а также трудности с определением подлинности и с оценкой авторитетности цитат. Ф. Мартинес Мартинес не без оснований назвал работу судей после погружения Испании в океан ius commune «совершеннейшим кошмаром, вызванным невозможностью подтвердить подлинность и авторитетность приведенных цитат»37. Несомненно, с аналогичными трудностями сталкивались судьи и в других странах континентальной Европы.
Формализовать оценку communis opinio попытались сами доктора права. К XV-XVI вв. были сформулированы основные критерии доктринального «общего мнения» — количество, авторитетность, аргументированность. В количественном отношении предлагалось ссылаться на мнение шести или семи докторов, поскольку очевидным представлялось, что мнение коллегии докторов выше мнения одного. Предпочтительно, чтобы эти доктора обладали «более высоким авторитетом» среди правоведов. Определяющая роль отводилась аргументированности позиции, обзору доводов «за» и «против» принятой позиции38.
Однако приведенные критерии и правила не решали проблемы полностью. Во-первых, они не всегда позволяли определить «общее мнение». Во-вторых, они сами представляли «общее мнение» группы докторов, критикуемое и дополняемое другими докторами. Нескончаемые споры относительно правил и постоянный рост их численности39
36 Подробнее о перечисленных элементах доктрины см.: Полдников Д.Ю. «Реформация» юриспруденции и теории договорного права в Западной Европе XVI века // Институты государства и права в их историческом развитии: Сб. науч. ст. к 60-летию В.А. Томсинова / Отв. ред. Т.Е. Новицкая. М., 2012. С. 281-300.
37 Мартинес Мартинес Ф. Указ. соч. С. 158. Красноречиво сложившуюся к XVI в. ситуацию характеризовал Эразм Роттердамский в «Похвале глупости» (гл. 51), обвиняя юристов в умышленном затуманивании смысла законов с помощью бесконечных комментариев на комментарии.
38 Coing H. Op. cit. (со ссылками на трактаты испанца Аспликуэта Наварро, англичанина Артура Дакка, итальянца Джакомо Менокино).
39 Отдельные авторы приводили до трех десятков различных правил определения «общего мнения».
свидетельствовали о неспособности научного сообщества устранить недостатки доктрины как источника ius commune своими силами. Требовался новый властный арбитр в вековом споре, функции которого постепенно принимала на себя крепнущая светская власть.
3. Признание доктрины ius commune в качестве формального источника права предполагало не только ее высокий авторитет, но и достаточно четкие правила использования мнений юристов в светских и церковных судах. В условиях позднего Средневековья вновь стал актуальным древнеримский опыт издания «закона о цитировании», восходящий к известной конституции императоров Феодосия II и Валентиниана 426 г. (так называемый «закон о цитировании», CTh. 1.4.3). Чем сильнее становилась государственная власть в позднесредневековых государствах Западной Европы, тем раньше она предпринимала шаги по упорядочению судопроизводства. Однако попытки такого рода не означали немедленного успеха.
Так, в королевстве Кастилии и Леона на исправление запутанной ситуации с цитированием «общих мнений докторов» была направлена прагматическая санкция (торжественный королевский указ) Хуана II от 1427 г., запретившая ссылаться на юристов, писавших после 1357 г. по цивилистике (год кончины Бартола) и после 1348 г. по канонистике (год смерти Иоанна Андреа). Более поздние трактаты считались ненаписанными40.
Судя по всему, цитирование сомнительных мнений продолжилось, поскольку через полвека новую попытку упорядочить обращение к доктрине предприняли католические короли Арагона и Кастилии Фердинанд и Изабелла. Изданная ими прагматическая санкция 1499 г. предписала судам и адвокатам в цивильном праве следовать мнению Бартола, а если таковое отсутствует, то мнению его ученика Бальда; в каноническом — Иоанну Андреа и Панормитану. Однако в отсутствие позиции двух авторитетных правоведов открывался простор для использования самых разных мнений докторов права. Эти правила действовали до 1505 г., когда первый закон кортесов в Торо (неоднократно подтвержден позднее) восстановил иерархию источников согласно кортесам в Алькале (1348 г.) и предписал цитировать правоведов по правилам «Закона о цитатах» 1427 г.41.
В Португалии, централизованном к XV в. королевстве с однородным правом, использованию доктрины был посвящен ордонанс 1521 г., изданный королем Мануелем с целью обобщить действующее территориальное право42.
40 По данным статьи см.: МартинесМартинес Ф. Указ. соч. С. 158.
41 Впрочем, в испанских судах продолжали обращаться к «сентенциям мудрецов» (т.е. к общему мнению знатоков права) вплоть до середины XVIII в. вопреки враждебному отношению к доктрине королевской власти (там же. С. 160).
42 Coing H. Op. cit. Bd. 1. S. 122 ff. В 1603 г. при Филиппе II ордонанс Мануэля был переиздан в новой редакции, а затем подтвержден в 1643 г. королем Хуаном IV после отделения Португалии от Испании.
В Каталонии правила использования communis opinio устанавливались конституцией 1599 г.
В Италии процесс издания «законов о цитировании» начался позже ввиду политической раздробленности и укорененности «права ученых». Тем не менее и здесь с XVI в. появляются свои «законы о цитировании», ограничивавшие отсылки к communis opinio. Такова конституция от 26 февраля 1613 г. последнего герцога Урбино Франческо Мариа II. Она прямо указывала судьям, какими источниками права следует руководствоваться при вынесении решений и приговоров. В гражданском праве главными авторитетами избраны Бартол, Бальд и Паоло ди Кастро (1394—1441). Язон дель Майно (1435—1519) признан лучшим наставником юристов после Аккурсия и до начала XVI в. Алессандро Тартаньи (да Имола, 1424—1477) объявлен главным авторитетом для практикующих юрисконсультов. Последним в списке указан цивилист и декрета-лист Иоанн да Имола (1436—1507).
В Папском государстве (в состав которого вошло герцогство Урбино) в 1680 г. Иннокентий XI издал новые правила по важнейшим вопросам семейного и наследственного права, которые должны были применяться без ограничений и толкований, поскольку, со слов понтифика, «толкование и ограничения нескольких докторов и судебных инстанций препятствовали и практически лишали силы (pene inanes) законы и обычаи относительно преференций агнатам и лиц мужского пола при наследовании по закону», что вело к умножению споров в судах и потоку жалоб43.
В 1721 г. в силу сходных мотивов меры по ограничению ссылок на доктрину предпринял герцог Модены Ринальдо I. Спустя два года король Сардинии Виктор Амадей II Савойский (1720—1730) издал объемные законы, в которых решал различные сложные спорные вопросы, а также ограничил возможность адвокатов ссылаться на докторов и возможность докторов представлять свои мнения в судах. Сардинский «закон о цитировании» установил иерархию источников, на которых должно основываться судебное решение: королевские конституции, статуты, «общий закон» в смысле ius commune. При этом запрещалось ссылаться на «любых авторов» (т.е. докторов права), которые не основывают свои мнения на естественном разуме или разуме народов, или на установлениях общего закона, или на решениях государственных судов королевства44.
В 1729 г. король Сардинии запретил адвокатам и судьям ссылаться на авторитеты и работы юристов под угрозой лишения должности. Наконец, в 1774 г., когда в Австрии и Пруссии уже действовали кодификационные комиссии, король обеих Сицилий Фердинанд I предпи-
43 Bullarium romanum. Roma, 1734. Vol. 8. P. 152-153. Cit: Marongiu A. Op. cit. P. 460.
44 Cit: Marongiu A. Op. cit. P. 462.
сал судьям при вынесении решения «руководствоваться уже не одним авторитетом докторов, которые, к сожалению, своими мнениями или изменили, или затуманили смысл права, но прямо установленными законами королевства или общими законами», и если судьи столкнутся с пробелом в норме закона, то им надлежит разрешать спор с помощью аналогии, а не мнений докторов. А если же судья столкнется с совершенно особым и своеобразным делом, то о его решении следует запросить короля как «суверенного оракула»45.
На большей территории Французского королевства в позднее Средневековье доктрине ius commune пришлось конкурировать не только с видоизмененным обычным правом, но и с формировавшейся на его основе судебной практикой парламентов, а также ее доктринальным изложением в работах судей и юристов-практиков.
Университетская наука во Франции не смогла установить прочных связей с практикой в силу различных причин. Вплоть до 1679 г. на юридических факультетах изучались цивильные и канонические источники и доктрины, но не действующее французское право. Самые известные французские правоведы школы гуманистов XVI в., в отличие от итальянских комментаторов или представителей направления «современного использования Пандект» в германских землях, занимались не адаптацией римского права к современным потребностям, а скрупулезной реконструкцией его исторических этапов. Научные достижения школы гуманистов велики, но их влияние на юриспруденцию скромно46.
Доктринальным осмыслением действующего французского права с помощью методологии юриспруденции ius commune занимались такие юристы-практики, как Шарль Дюмулен (1500—1566), известный адвокат парижского парламента, Бертран д'Аржантре (1519-1590), комментировавший обычаи Бретани, Рене Шопен — из региона Анжу, Ги Кокий (1523-1603) — из района Ниверне47. Эти и некоторые другие юристы изучали опубликованные к XVI в. кутюмы, комментировали их в сравнении с римским правом, другими обычаями Севера Франции и практикой высших судов королевства (парламентов).
45 Ibidem.
46 Если Орлеанская школа с XIII в. основывалась на глоссаторской научной традиции, но уточняла ее методологию и выводы, то школа гуманистов в Бурже с XVI в., напротив, взяла на вооружение принципы научного исследования гуманистов XV в. и резко противопоставляла себя (так называемый «галликанский стиль») юриспруденции бартолистов («итальянский стиль»). Об Орлеанской школе см.: Полдников Д.Ю. Договорные теории классического ius commune. М., 2011. С. 22-26; о школе гуманистов и ее значении см.: Dawson J.P. Op. cit. P. 341 sg.; Полдников Д.Ю. «Реформация» юриспруденции (сн. 36); Meynial E. Remarques sur le rôle joué par la doctrine et par la jurisprudence dans l'œuvre d'unification du droit en France // Revue générale du droit. 1903. P. 326-351, 446-457.
47 См. биографические данные юристов в справочнике: Juristen: ein biographisches Lexikon; von der Antike bis zum 20. Jh. / Ed. M. Stolleis. München, 2001.
Значение Парижского парламента, а также провинциальных парламентов для развития французского права при Старом порядке сложно переоценить. Начиная с XIV в. они играли заметную, а с XVI в. главную роль в развитии гражданского права, опираясь на свои суверенные привилегии, концепцию справедливости и научные доктрины итальянских бартолистов, используя для этих целей ограничительное или расширительное толкование кутюм и даже прямо изменяя их содержание посредством нормативных предписаний.
Французские историки давно установили факт постоянного и продуктивного взаимодействия парламентов и выступающих в них адвокатов48. Однако тринадцать французских парламентов не подчинялись друг другу, пользовались широкой свободой в толковании права по справедливости. Римское право в качестве «писаного разума» было важным ресурсом аргументов, но заимствования из него были, по словам Дж. Доусона, избирательны и непредсказуемы, а отдельные попытки упорядочить судебную практику не получили заметного развития49.
Между тем, как будет показано далее, деятельность апелляционных судов («больших трибуналов») подрывала основы «права ученых» не только во Франции, но и в других государствах Западной Европы.
Правопорядки отдельных государств Священной Римской империи германской нации позже подверглись влиянию доктрины ius commune. В силу ряда причин доктрина сохраняла здесь значение источника права дольше, чем в любой другой крупной европейской стране. Прежде всего ослабление имперской власти и прогрессирующая политическая раздробленность в позднее Средневековье и раннее Новое время лишали Священную Римскую империю сильной публичной власти, способной установить общегерманские нормы50.
Политическая раздробленность обусловливала и децентрализацию судебной системы. Кроме того, авторитет судей подрывала их зависимость от местных князей-правителей, низкая чиновничья зарплата, а также более низкая (по сравнению с университетскими профессорами) компетентность в вопросах «права ученых».
Именно «право ученых» с начала «рецепции» римского права в конце XV в. и вплоть до конца XVIII в. в условиях партикуляризма права и правосудия оставалось единственной объединяющей силой. Кроме того, благодаря практическому характеру основного направления в юриспруденции в Германии и Нидерландах — «современного использования Пандект» (usus modernus Pandectarum) — универси-
48 По замечанию Мейниаля, судьи и адвокаты «развивались по общим направлениям, помогая друг другу, подтверждая наработки друг друга» (Meynial E. Op. cit. P. 326).
49 Dawson J.P. Op. cit. P. 348. О практике французских парламентов и попытках ее обобщения см.: Arnaud A. Les origines doctrinales du code civil français. P., 1969. P. 65 sg.
50 О падении значения имперского права в Германии в XVI в. см., напр.: Diestelkamp B. Recht und Gericht im Heiligen Römischen Reich. Frankfurt a.M., 1999. S. 481 ff.
тетским профессорам, юристам-практикам и судьям несложно было находить общий язык. Многие профессора одновременно исполняли обязанности судьи, адвоката или государственного чиновника51. Судьи в свою очередь напрямую обращались на юридические факультеты за экспертными заключениями по сложным правовым спорам (см. о практике Aktenverseundung).
Развитие usus modernus ознаменовало начало формирования науки немецкого национального права, основанной не только на традиционных постулатах и методологии позднесредневекового ius commune, но и учитывающей «современные обычаи» (в том числе новое законодательство)52. Благодаря тесной связи с современностью научная доктрина сохранила силу признанного судами обычая дольше, чем в какой-либо другой крупной стране Западной Европы. В землях центральной Германии (где не действовали Баварский гражданский кодекс 1753 г., Прусское земское уложение 1796 г. или Французский гражданский кодекс 1804 г.) «право ученых» действовало до 1900 г.
4. Влияние научной доктрины ius commune постепенно пошло на спад в последние два столетия Старого порядка. Причинами упадка доктрины наряду с отмеченными выше внутренними недостатками комментаторской юриспруденции стало усиление королевской (княжеской) власти, ее вмешательство в правотворческую и правоприменительную деятельность, а также формирование и распространение в XVIII в. правовой идеологии Просвещения.
Крайне полезная в условиях политического и правового партикуляризма зрелого и позднего Средневековья самодостаточная и все более сложная научная доктрина оказалась помехой централизаторским устремлениям монархов и князей Западной Европы второй половины XVII—XVIII вв. По мере укрепления абсолютистского режима правления государи Нового времени, подобно Юстиниану и другим поздне-римским императорам, старались поставить под контроль функции формирования права и толкования законов.
Одним из инструментов государственного контроля за отправлением правосудия стало формирование апелляционных судов и утверждение иерархии судебных органов. В централизованном Французском королевстве такие суды (парламенты) продолжали существовать с эпохи зрелого Средневековья. Однако к XVIII в. влияние их решений и
51 Таковы известные юристы usus modernus XVII-XVIII вв. Бенедикт Карпцов, Давид Мевий, Георг Адам Струве, Самюэль Стрик, Юстус Бёмер, Антон Лейзер и др. Биографические данные некоторых из названных юристов см.: Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 2: Европа. V-XVII вв. / Отв. ред. Н.А. Крашенинникова. М., 1999.
52 По признанию Ф. Виакера, почти все институты современного германского частного права были сформулированы usus modernus на основании практических запросов жизни. Развитие usus modernus означало упадок общеевропейской юриспруденции ius commune (WieackerF. Op. cit. S. 205 ff).
численность судей заметно возросла53. В Италии апелляционные суды («grandi tribunali») создаются в столицах всех крупных государственных образований полуострова, в том числе во Флоренции, Генуе, Милане. Особое значение имел высший суд папского государства (римская Rota Romana). В Германии апелляционные функции Имперского камерального суда переняли некоторые суды территориальных княжеств54.
Влияние решений «высоких судов» на развитие права возросло благодаря их контролю за законностью и обоснованностью решений нижестоящих судебных инстанций и аргументированностью их собственных решений. Например, в Германии благодаря правоведу Лау-тербаху сложилось устойчивое представление о том, что нижестоящие судебные инстанции не должны без веских соображений отступать от решений Имперского камерального суда и прочих важных судов. Прогресс в области аргументации судебных решений также наблюдался во второй половине XVII—XVIII вв., хотя формально апелляционные суды не были обязаны раскрывать мотивы своих решений вплоть до буржуазного преобразования процессуального права и судоустройства в конце XVIII—XIX вв.
Появившийся спрос на информацию о решениях значимых судебных инстанций побудил юристов и издателей в частном порядке публиковать сборники важных решений. С конца XV в. их численность постоянно возрастала. В составлении некоторых собраний судебной практики принимали участие высокопоставленные судьи, дабы с помощью таких сборников способствовать единообразию чрезмерно варьировавшихся судебных решений судов первой инстанции.
Например, в 1672 г. команда юристов-практиков и судей под руководством председателя Парижского парламента Гийома Ламбуаньона (Lamboignon, 1617-1677) подготовила «Сборник постановлений» (Recueil des arrêtés). Сразу после своего издания в 1702 г. сборник стал чрезвычайно авторитетным пособием для французских юристов XVIII в.55. Тем не менее
53 По оценкам Дж. Доусона, в двенадцати парламентах королевства заседало около тысячи двухсот судей, контролировавших решения примерно пяти тысяч обычных судей (Dawson J.P. Op. cit. P. 2).
54 Подробнее см.: Dawson J.P. Op. cit. P. 273 sg. (о французских судах), 185 sg. (о немецких судах); Döhring E. Geschichte der deutschen Rechspflege seit 1500. Berlin, 1953. Bd. 1. S. 2 ff; RanieriF. Recht und Gesellschaft im Zeitalter der Rezeption. Eine rechts- und so-zialgeschichliche Analyse der Judikatur des Rechtskammergerichts im 16. Jh. Köln, Wien, 1985 (о немецких судах); Gorla G. I «grandi tribunali» italiani fra i secoli XVI e XIX: Un capitolo incompiuto della storia politico-giuridica d'Italia // Il foro italiano. 1969. N 94. P. 629-632 (об итальянских судах).
55 Характеризуя «Сборник», один из разработчиков Французского гражданского кодекса Порталис категорично заявил: «Что представляла собой французская юриспруденция при Людовике XIV? Это Arrêtés первого председателя (парижского парламента. — Д.П.) Ламбуаньона, <а также труды Жана> Дома и Д'Агессо» (cit.: Arnaud A. Op. cit. P. 312). Подробнее о составлении «Сборника» (ibid. P. 66-68).
Людовик XIV отклонил ходатайство Ламбуаньона о придании «Сборнику» официального статуса.
В разных странах Западной Европы в последние два века существования старого порядка было составлено более тысячи сборников судебных решений56. Однако их составление и распространение еще не стало делом государственного значения. Так что сборники различались по качеству подбора и стилю изложения материала и не всегда были доступны для современников.
К XVIII в. апелляционные суды приняли на себя роль толкователей права, оттесняя на второй план ученых-юристов в крупных западноевропейских странах, за исключением Германии57. «Общим мнением докторов» стали доктринальные позиции, одобренные судебными инстанциями, поскольку высшие суды рассматривались как авторитетные коллегии знатоков права, чей вес преобладал над мнением любого доктора права в отдельности.
В новых условиях научная доктрина или утрачивала значение источника права (некоторые «законы о цитировании» запрещали на нее ссылаться в судах), или сохраняла обязательное значение только в случае признания судами58.
Упадок доктрины ius commune усугубила идеология Просвещения. Как известно, французские просветители во главе с Ш. Монтескье придавали важное значение праву в деле преобразования общества, а ведущую роль в праве отводили закону. Закон же объявлялся результатом общей воли участников политического союза (нации) или их представителей, выраженной в «здравых понятиях простого отца семейства»59. «Право ученых», полное юридических тонкостей и основанное на многословных толкованиях древних источников, являлось прямой противоположностью идеалу просветителей.
Кроме того, крайне важная для просветителей идея разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную не остав-
56 Coing H. Handbuch der Quellen. Bd. 2. Часть 4: сборники судебной практики и экспертных заключений: Италия, Франция, Испания и Португалия, Германия, Нидерланды, Шотландия.
57 В Германии правоведы usus modernus сумели сохранить престиж «права ученых» во многом благодаря практическому характеру своей деятельности и тесной связи с судебными инстанциями. В теории usus modernus судебной практике большинство докторов права придало значение судебного обычая (usus fori), учитываемого при создании научной доктрины наряду со Сводом Юстиниана. Некоторые правоведы пошли дальше и объявили акты высших судов решениями самих князей-правителей. Об этом см.: Mevius D. Decisiones summi tribunalis regii, quod est Vismariae. 3 ed. Francofurti et Stralsundi, 1681. 250. N. 16 (cit.: CoingH. Op. cit. S. 125).
58 Такого мнения придерживались многие правоведы usus modernus (Mevius D. Op. cit. № 13; Lauterbach W. Collegii theoretico-practici. N 58 ad D. 1.3; StrykS. Usus modernus. N 13 ad D. 1.3). Однако даже в случае признания communis opinio doctorum судами немало правоведов XVIII в. высказывало сомнения в его нормативном значении.
59 См.: Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 29, гл. 16 («Что именно следует иметь в виду при составлении законов»).
ляла ученым юристам возможности влиять на формирование права иначе, как через участие в работе законодательного органа в качестве представителей нации и разработчиков законопроекта.
Сложившиеся накануне революционных потрясений рубежа XVIII-XIX вв. условия предопределили новую роль научной доктрины в национальных правовых системах стран Западной Европы в XIX в. Однако ее изучение выходит за рамки настоящей статьи, поскольку вместе со старым порядком в Западной Европе окончательно утратила значение универсальная концепция ius commune и началась эпоха национальных правопорядков.
Тем не менее, несмотря на утрату в XIX в. ведущей роли в развитии права, научная доктрина продолжает оказывать разностороннее влияние на правовые системы стран континентальной Европы и даже вернула себе привилегию свободного толкования и критики действующего права после сравнительно непродолжительного периода экзегезы позитивных законов. Движение за воссоздание общеевропейской юриспруденции в современной единой Европе60 показывает, что точка в вопросе о роли научной доктрины в эволюции континентального права еще не поставлена.
* * *
Этапы развития научной доктрины выделены с известной степенью условности и обобщают исторические данные по ведущим регионам Западной Европы в Средние века и Новое время. Разумеется, общая тенденция не исключала значительных региональных вариаций по значимым характеристикам каждого этапа и по срокам перехода от одного этапа к другому.
Наиболее романизированные регионы Европы (Апеннинский полуостров, юг современной Франции и Иберийский полуостров) восприняли ius commune в XIII-XIV вв. Преобладание германских элементов в народной культуре севера Франции и большинства германских земель, а также их удаленность от колыбели университетской науки замедляли распространение ius commune и его доктрины.
В целом к XIV в. научная доктрина приобрела те сущностные характеристики, которые позволяют выделять ее как самостоятельное явление в истории права стран континентальной Европы. В их числе: опора на теоретическую (схоластическую) науку и рациональное обо-
60 Ведущим сторонником названной идеи, несомненно, является директор Института зарубежного и международного частного права Научного общества им. Макса Планка Р. Циммерман. Среди многочисленных его работ в защиту см.: Zimmermann R. Die Europäisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung. Berlin, 2006. S. 10 ff; Idem. Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit // Juristenzeitung. 1992. N 47. S. 8-20 (с множеством ссылок на соответствующую литературу).
снование суждений; признание большинством авторитетных представителей университетского сообщества; практикоориентированность и востребованность юридической практикой; неформализованный длительный период формирования в процессе изучения текста закона в университетской среде и его научного комментирования; известная автономность по отношению к прочим источникам права, таким, как обычаи, королевское, городское и торговое право.
Отмеченные признаки роднят доктрину ius commune с одноименным современным явлением. Однако общее сходство не исключает одного важного различия. Только особые обстоятельства политической и правовой раздробленности средневекового общества Западной Европы выдвинули «общее мнение докторов» ius commune на роль ведущего формального источника права. Политическая централизация государства-нации Нового времени, распространение идей Просвещения, а затем утверждение юридического позитивизма в XIX в. окончательно лишили научную доктрину нормативного значения.
Список литературы
1. Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.
2. Мартинес Мартинес Ф. Когда Европа была единой. Общее право, стиль итальянский, стиль французский и кастильское приложение // Древнее право. 2005. № 2 (16).
3. МихайловА.М. Генезис континентальной юридической догматики. М.,
2012.
4. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т.1.
5. Coing H. Europäisches Privatrecht. München, 1985. Bd. 1.
6. Engelmann W. Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien durch die wissenschaftliche Lehre. Leipzig, 1938.
7. Marongiu A. Legislatori e giudici di fronte all'autorita dei giuristi // Studi di Storia e Diritto in onore di E. Besta. Milano, 1939. T.3.
