CC BY
548
2.4. ЕЩЕ РАЗ К ВОПРОСУ О ДЕЛЕНИИ ПРАВА НА ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ
Халафов Эльчин Абузярович, канд. юрид. наук, доцент. Должность: заведующий кафедрой. Место работы: Бакинский государственный университет. Подразделение: кафедра гражданского процесса и коммерческого права. E-mail: [email protected]
Аннотация: в статье представлены позиции ряда ученых, отрицающих необходимость деления права на частное и публичное или критикующие его преумноженное значение. Особое внимание уделено обзору классических теорий дуализма, сформировавшиеся в цивилистике дореволюционной Российской империи, которые условно объединены в две школы - «материальной концепции» и «формально-юридической концепции». В результате автор приходит к выводу о том, что силу категоричности некоторых из них или же по иным причинам, ни одна из представленных теорий не может претендовать на безусловное ее признание в юридической доктрине. В качестве же критериев деления права на частное и публичное в статье предложено применение одновременно нескольких из них: использовать категорию «интерес», а также специфику отношений, регулируемых той или иной отраслью права, с учетом наличия или отсутствия отношений соподчинения.
Ключевые слова: частное право, публичное право, частноправовые отношения, публично-правовые отношения, деление, критерии, дуализм права, материальная концепция, формально-юридическая концепция, теория.
ONCE MORE TIME TO THE QUESTION OF THE DIVISION OF THE LAW TO PRIVATE AND PUBLIC
Khalafov Elchin Abuzyar ogly, Candidate of Law, Associated Professor. Position: Head of the Department. Place of employment: the Baku State University. Division: the Department of Civil Procedure and Commercial Law. E-mail: [email protected]
Annotation: The article presents the position of a number of scientists who deny the necessity of dividing the law to private law and public law or criticizing of its multiplication value. Particular attention is given to the review of the classic theories of dualism formed in the pre-revolutionary civil law of the Russian Empire, which are combined into two schools - the "material concept" and "formal-legal concept." As a result, the author concludes that the effect of flatness of some of them, or for other reasons, none of the presented theories can not claim its unconditional recognition of the legal doctrine. The same criteria as the division of the law to private and public the article proposes to use some of them at the same time: to use the category "interest", as well as the specifics of the relations regulated by this or that branch of the law, taking into account the presence or absence of relations of subordination. Keywords: private law, public law, private law relations, public law relations, division, the criteria, the dualism of law, the concept of material, formal legal concepts, theories.
Как справедливо было отмечено в российской юридической литературе, «публичные и частные интересы представляют собой категории, от определения и характеристики которых зависит понимание истории, современного состояния и основных тенденций развития конкретной отрасли права. Термины «частное» и
«публичное» право относятся к классическому насле-
1
дию мировои юридическои науки ...» .
Стоит отметить, что деление отраслей права на частные и публичные было предложено еще в Древнем Риме2, однако такое деление актуально и для современного права, оно лежит в основе системы права стран, относящихся к романо-германской правовой семье. Не столь явно деление права на частное и публичное (при использовании иной терминологии) присутствует и правовых системах стран общего права. Так, например, в Великобритании различают общее право и право справедливости.
Вопросы деления права на частное и публичное нашли отражение в большом количестве научных исследований, в том числе и в диссертационных исследованиях, в науке единодушно признается их существенное значение, однако до сих пор в доктрине нет единства в отношении критериев, используемых для деления права на частное и публичное, все еще весьма условны границы частного и публичного права.
Более того, далеко не все юристы единодушны в необходимости такого деления.
Например, Г. Кельзен считал, что в делении права на частное и публичное с точки зрения систематизации нет никакого смысла. По мнению ученого дуализм носит исключительно идеологический характер, поскольку призван затушевать тот факт, что и в частной сфере присутствует государственная (политическая) власть3. Д.Д. Гримм считал, что доктрина дуализма права отвечает лишь прагматической цели классификации отраслей права, хотя в целом ученый также не отрицал деление права на частное и публичное4.
Отрицание идеи правового дуализма Дж. Остиным и Л. Дюги были аргументированы тем, что «раз субъективные права уступают место социальным функциям, раздвоенность на публичное и частное с такой же неизбежностью должна смениться образованием единого «социального права»5.
В свое время известный российский ученый М.М. Агарков отметил, что публичное право - это область власти и подчинения, в то время как частное -сфера свободы и инициативы каждого индивида. Вместе с тем, он особо подчеркнул, что не исключено смешение публично-правовых и частноправовых институтов. При этом, по мнению ученого, соотношение того и другого зависит, в первую очередь, от действующих в обществе общих условий хозяйствования, а
6
также от психологии той или иной эпохи .
И с таким выводом, безусловно, следует согласиться.
Анализ доктринальных подходов к обоснованию критериев деления права на публичное и частное позволяет выделить следующие теории.
1 Пименова Е. Н. Основные теории разграничения частного и публичного права // Актуальные проблемы права: материалы ме-ждунар. науч. конф. М.: Ваш полиграфический партнер. 2011. С. 95-97.
2 Считается, что впервые деление отраслей права на частные и публичные предложил древнеримский юрист Домиций Ульпиан (170-228 гг.), по мнению которого публичное право есть то, что относится к положению Римской империи, в то время как к частное следует относить только к пользу отдельных лиц.
3 Чистое учение о праве Ганса Кельзена М. 1988. С. 108-109.
4 Гримм Д.Д. Курс римского права Т.1, Выпуск 1. Учение об основных правовых понятиях. С-Пб.: Типография М.М. Стасюлеви-ча, 1904.
5 См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина империализма // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 112-113, 117.
6 Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992.№ 1. С. 31-41; № 2. С. 39.
Теория интереса. Сторонники данного подхода в качестве такого критерия называют интерес. Как было уже отмечено, основоположником такого подхода является римский ученый Домиций Ульпиан, который первым обосновал свою теорию деления права на частное и публичное. По его мнению, публичное право есть не что иное, как право, в основе которого лежат интересы всего государства, а частного права находятся интересы индивида.
Теория интереса в представленном Ульпианом виде впоследствии была дополнена еще одним критерием -субъектным критерием. Так, выдающийся российский ученый Г.Ф. Шершеневич при анализе гражданского права отмечал, что его область как частного права определена одновременно частными интересами, которые составляют содержание гражданских отношений, а также частными лицами, как субъектами отношений7.
Интерес как критерий разграничения права на частное и публичное был положен в основу близкой к теории интереса теории, разработанной Л.И. Петражиц-ким, по мнению которого, с учетом личного или общественного интереса, право следует делить на лично-свободное и социально-служебное8.
Одной из «модификаций» теории интереса можно считать теорию, разработанную немецким ученым-юристом Ф.К. Савиньи. В основе деления права, по его мнению, должна находиться цель, «которым служит то или иное право». Исходя из такого критерия, он предлагал к публичному праву относить право, в котором «целое является целью», а потребности индивида имеют второстепенное значение; «в праве частном, наоборот, индивидуум есть цель, а государство -средство»9.
Безусловно, теория интереса как одна из материальных теорий не лишена недостатков. Так, основой критики концепции интереса послужила бесспорная и неразрывная связь частного и публичного интереса,
выраженная в применении многими публичными субъ-
10
ектами институтов частного права .
Так, например, К.Д. Кавелин считал, что невозможно в принципе противопоставлять общее благо и частный интерес. По его словам, «общее благо разлагается на сумму частных интересов и это дает основания полагать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они в состоянии обеспечить благоденствие частных лиц и наоборот, частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны». Кроме того, он привел значительное число примеров, когда противоположение частного и общественного интереса фактически не совпадало с установившимся делением права11.
Критикую теорию интереса, К.Д. Кавелин, являлся сторонником иной материальной теории, суть которой заключается в том, что разграничение права на частное и публичное зависит от наличия или отсутствия имущественного или неимущественного элемента в
7 Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. М.: Статут, 2003. С. 40.
8 Петражицкий Л.И. Теория права и государства. Том 2. С-Пб.: Тип М. Меркушева, 1910. С. 745.
9 Savigny F. K. System des heutigen romischer Recht. Bd. I. S. 23.
10 См.: Пименова Е. Н. Основные теории разграничения частного и публичного права // Актуальные проблемы права: материалы междунар. науч. конф. М.: Ваш полиграфический партнер. 2011. С. 95-97.
11 Кавелин К.Д. Что есть гражданское право и где его пределы //
Полн. собр. соч. Т. 4: Этнография и правоведение / примеч. проф.
Д.А. Корсакова. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1900. С. 160-165.
регулируемых правоотношениях. По его утверждению, основное отличие публичного права от частного состоит в том, что последнее направлено всегда на регулирование материальных, вещественных ценностей. Но, пожалуй, особенность его теории заключается в том, что ученый в принципе не видел необходимости деления права на частное и публичное12.
На определенном историческом этапе развитие материальных теорий, связанных с критерием разграничения права на публичное и частное, зашла в тупик, в связи с чем появилось новая концепция, в основе которой находились формально-юридические критерии правового дуализма. Представители формально-юридического подхода объясняли различные критерии, исходя не из содержания регулируемых правом отношений, а из особенностей формы.
В рамках данной концепции сформировалось несколько течений (направлений).
В соответствии с первым из них была предпринята попытка поиска критерия разграничения публичного и частного права в различном положении субъектов юридического отношения: т.е. принадлежат ли данные права человеку как обособленной личности или как члену организованного общественного союза. При этом сторонники этого направления отстаивали мысль о том, что цель публичного права заключается в упрочнении «... господства частного права»13.
Отметим, что такая позиция не нашла особой поддержки. Гораздо большее признание получило второе направление формально-юридического подхода, так называемая теория защиты интереса, в основе которой была идея о том, что в качестве критерия деления права на частное и публичное следует рассматривать факт распределения инициативы в защите прав. Иными словами, представители данного течения на первый план выдвигали вопрос: не что защищается правом, а как защищается. В результате к частному праву было предложено относить право, в котором охрана прав и интересов лица может быть реализована только по его требованию. Если же нарушенное право охраняется исключительно по инициативе государства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Автором данной теории является немецкий юрист Август Тон14.
Другим направлением в формальных теориях оснований отличия частного и публичного права является концепция взаимного положения субъектов в правоотношении. По мнению одного из сторонников данного направления немецкого ученого Г. Еллинека, частным правом должны регулироваться те отношения, в которых «отдельные индивиды не противостоят друг другу как принципиально соподчиненные. взаимные отношения индивидов как таковых». В свою очередь, к регламентации публичного права следует относить правоотношения «между различными субъектами власти
15
... и их отношения к подчиненным этой власти» .
Отметим, что данная теория нашла поддержку у многих как зарубежных, так и российских юристов. Так, например, по утверждению немецкого юриста Г. Рад-бруха, частное право представляет собой «. область уравнительной справедливости, то есть равенство об-
12 Там же.
13 Цитата по: Голубцов В.Г. Соотношение публичного и частного права в России: исторический аспект // Вестник Пермского университета. Юридические науки. № 1 / 2008. С. 57-63.
14 Thon A. Rechtnorm und Subjectives Rechts. 1878. S. 110-111.
15 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 373374.
мена равными результатами деятельности. Но результаты равны, если субъекты, обменивающиеся ими, также равны»16. Аналогичная позиция была высказана Е.Н. Трубецким: «частноправовое отношение есть то, где лицо фигурирует как самостоятельный субъект права; публичное правоотношение, напротив, есть то, где лицо является как подчиненная часть социального
17
целого» .
Еще одной теорией, относящейся к формально-юридической концепции, является теория метода правового регулирования. Ее основоположником считается Р. Штаммлер. Сторонники данной теории (Л.И. Пте-ражицкий, И.А. Покровский и т.д.) считали, что «публичное право есть система юридической централизации отношений», тогда как «гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества само-
18
определяющихся центров» .
Считаем, что деление права на частное и публичное, несомненно, играет далеко не последнюю роль развития системы права. Однако его значение нельзя переоценивать, поскольку теоретические споры в отношении правового дуализма имеют лишь опосредованное значение для правоприменительной практики. Более того, считаем целесообразным согласиться с мнением ученых, утверждающих об условности деления права на частное и публичное. Действительно, в реальной жизни невозможно провести идеальную грань между публично-правовой и частноправовой сферами, поскольку в правовой системе они тесно переплетены. В любой частноправовой сфере присутствуют элементы публичного права, равно как и наоборот. Более того, в последнее время формируются новые отрасли права, которые невозможно однозначно отнести к частному или публичному праву. Наиболее ярким примером является информационное право. В Окинавской хартии глобального информационного общества 2000 года19 в контексте формирования и передачи информации особо подчеркнута важность не только частных, но и публичных властных начал.
Кроме того, считаем, что недопустимо противопоставлять или же отдавать приоритет частному или публичному праву. Только в их совместном действии может быть обеспечено системное регулирование общественных отношений.
В отношении представленных теорий дуализма права считаем возможным сформулировать следующее. В дореволюционной юридической доктрине содержатся многочисленные труды, посвященные делению права на частное и публичное. По сути, были образованы две основные школы («материальна» и «формально-юридическая»), каждая из которых была представлена различными теориями. В силу категоричности некоторых из них или же по иным причинам, ни одна из представленных теорий не может претендовать на безусловное признание.
Для публично-правового регулирования общественных отношений характерна юридическая централизация, когда все регулирование осуществляется со сто-
16 Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 147.
17 Трубецкой Е. Н. Лекции по истории философии права // Труды по философии права. СПб., 2001. С. 410.
18 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 40
19 Окинавская хартия Глобального информационного общества (принята главами государств и правительств «Группы восьми» 22 июля 2000 года) // http://www.mcbs.rU/documents/1/39/
роны государства («по вертикали») в императивной форме, не позволяющей участникам регулируемых отношений самим непосредственно моделировать свое поведение. Именно такой опыт правового регулирования накоплен Азербайджанской Республикой в период нахождения ее в составе СССР. В свою очередь, сфера частного права предусматривает юридическую децентрализацию, когда государство в процессе регулирования общественных отношений оставляет для ее участников возможность самим определять и принимать юридически значимые решения. Для данного подхода регулирования характерным является диспо-зитивный метод правового регулирования.
Таким образом, в качестве общего вывода можно говорить о том, что основная задача правового деления на частное и публичное заключается в определении тех пределов, которыми государство должно быть ограничено «во вторжении» в сферу интересов индивидов и их объединений. В частноправовом аспекте государство должно выполнять задачу арбитра, а регулирование самих частноправовых отношений должно быть сведено к рекомендуемой модели поведения и установления надлежащих эффективных механизмов защиты прав и законных интересов его участников. При этом мы не может присоединиться к одной из представленных теорий, поскольку считаем, что в каждой из них есть определенные достоинства и недостатки. В целом же, считаем возможным в качестве одновременных критериев при делении права на частное и публичное использовать категорию «интерес», а также специфику отношений, регулируемых той или иной отраслью права, с учетом наличия или отсутствия отношений соподчинения.
Список используемой литературы:
1. Голубцов В.Г. Соотношение публичного и частного права в России: исторический аспект // Вестник Пермского университета. Юридические науки. № 1 / 2008.
2. Гримм Д.Д. Курс римского права Т.1, Выпуск 1. Учение об основных правовых понятиях. С-Пб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1904.
3. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.
4. Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина империализма // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000.
5. Петражицкий Л.И. Теория права и государства. Том 2. С-Пб.: Тип М. Меркушева, 1910.
6. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
7. Трубецкой Е. Н. Лекции по истории философии права // Труды по философии права. СПб., 2001.
8. Чистое учение о праве Ганса Кельзена М. 1988.
9. Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. М.: Статут, 2003.
10. Savigny F. K. System des heutigen romischer Recht. Bd. I.
11. Thon A. Rechtnorm und Subjectives Rechts. 1878.
Bibliography:
1. Golubtsov V.G. The ratio of public law and private law in Russia: historical aspects // Bulletin of Perm State University. Jurisprudence. Number 1/2008.
2. Grimm D.D. The course of Roman law Vol.1, Issue 1. The doctrine of basic legal concepts. Saint-Petersburg .: Printing MM Stasyulevich 1904.
3. Jellinek G. General doctrine of the State. SPb., 2004.
4. loffe O. Civil doctrine of imperialism // Selected works on civil law. Moscow, 2000.
5. Petrazhitsky L.I .Theory of Law and State. Volume 2. Saint-Petersburg: Publ. Merkusheva, 1910.
6. Pokrovskiy I. A. Main problems of civil law. M., 1998.
7. Troubetzkoy E.N. Lectures on the History of Philosophy of Law // Proceedings of the philosophy of law. SPb., 2001.
8. Clean doctrine of the right of Hans Kelsen. M. 1988.
9. Shershenevich G.F. The science of civil law in Russia. M .: Statute, 2003.
10. Savigny F.K. System des heutigen romischer Recht. Bd. I.
11. Thon A. Rechtnorm und Subjectives Rechts. 1878.
Рецензия
на статью Э. Халафова на тему «Еще раз к вопросу о делении права на частное и публичное».
Следует отметить, что вопросы, поднимаемые автором статьи, имеют важное и неоспоримое значение для развития отечественной науки. Несмотря на большое количество научных исследований, в том числе и монографического характера, на сегодняшний день в доктрине отсутствует единство в отношении критериев, используемых для деления права на частное и публичное, все еще весьма условны границы частного и публичного права. Более того, далеко не все юристы единодушны в необходимости такого деления.
Представленная на рецензию статья представляет безусловный интерес. С учетом ограниченного объема статьи автору удалось представить особо значимые позиции правоведов по существу рассматриваемого вопроса. Особое внимание уделено обзору классических теорий дуализма, сформировавшихся в цивилистике дореволюционной Российской империи, которые условно объединены в две школы - «материальной концепции» и «формально-юридической концепции». В результате автор приходит к выводу о том, что силу категоричности некоторых из них или же по иным причинам, ни одна из представленных теорий не может претендовать на безусловное ее признание в юридической доктрине.
Заслуживает внимания и сформулированный в статье вывод об основной задаче правового деления на частное и публичное, которая заключается в определении тех пределов, которыми государство должно быть ограничено «во вторжении» в сферу интересов индивидов и их объединений. Как справедливо отмечено, в частноправовом аспекте государство должно выполнять задачу арбитра, а регулирование самих частноправовых отношений должно быть сведено к рекомендуемой модели поведения и установления надлежащих эффективных механизмов защиты прав и законных интересов его участников. Признавая достоинства и недостатки каждой из рассмотренных им теорий, автор предлагает в качестве одновременных критериев при делении права на частное и публичное использовать категорию «интерес», а также специфику отношений, регулируемых той или иной отраслью права, с учетом наличия или отсутствия отношений соподчинения.
Статья представляет интерес и может быть рекомендована к опубликованию.
Р.А. Курбанов д.ю.н., проф. заслуженный юрист РФ.
