CC BY
199УДК 346.93
А. А. Присяжнюк,
судья
Хозяйственного суда Харьковской обл.;
А. П. Евсеев, канд. юрид. наук, Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», г. Харьков
ЭЛЕКТРОННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ХОЗЯЙСТВЕННОМ ПРОЦЕССЕ: ПРОБЛЕМЫ
ФОРМАЛИЗАЦИИ
Общеизвестно, что предмет правового регулирования, т.е. то, что регулируется правом, составляют общественные отношения. Получая свою формализацию посредством правовых норм, социальные связи тем самым переходят в разряд правоотношений. Однако для того, чтобы правовая регламентация не рассматривалась субъектами как очередной барьер, препятствующий достижению социально полезного результата, она должна быть адекватна тем отношениям, которые призвана упорядочить. Данное вобщем-то достаточно тривиальное соображение в полной мере можно распространить на ситуацию, сложившуюся сегодня с каталогом доказательств в хозяйственном процессе Украины.
Нет сомнений, что нормативное регулирование в указанной сфере уже давно не соответствует социальным реалиям, более того - неоправданно тормозит их развитие. Действующая редакция Хозяйственного процессуального кодекса (далее - ХПК) не учитывает в полной мере достижений науки и техники, причем даже тех из них, которые посильны любому школьнику. Речь идет прежде всего об информации, почерпнутой из Интернета, и переписке по электронной почте, не воспринимаемых хозяйственными судами Украины в качестве доказательств по делу. Это обидно вдвойне и втройне еще и потому, что в советские времена именно арбитражи, правопреемниками которых стали хозяйственные суды, были «законодателями правовой моды» в сфере придания юридического значения компьютерной или, как тогда говорили, машинной информации. Так, согласно п. 2 инструктивного письма Госарбитража СССР от 29.06.1979 г., «... не теряет свойства допустимости доказательство, в создании которого участвовала ЭВМ, если ее использовали в качестве коммуникационного канала или средства фиксации условий сделки» [цит. по: 2, с. 183]. Сегодня, спустя более тридцати лет с момента появления данного инструктивного письма, когда ежедневно граждане во всем мире отправляют около 10 млрд. электронных писем, аналогичная норма в украинском процессуальном законодательстве отсутствует.
История свидетельствует, что меняющаяся в техническом плане реальность, придающая новые черты предмету правового регулирования либо открывающая новые пути его познания, неизбежно должна влечь корректировку установленных правил, даже когда этому сопротивляются отдельные люди. Сейчас забавно читать, как в годы Первой мировой войны французский маршал Жоффр категорически отказывался пользоваться телефоном, английский генерал Китченер считал танк «игрушкой», а генералиссимус Фош говорил офицерам, что авиация на войне «не более чем спорт» [8, с. 85-86]. Однако время все расставило на свои места.
По нашему мнению, в ближайшие годы лавинообразно увеличится поток дел, в которых в качестве доказательств будут фигурировать электронные документы, а также письменные документы, подготовленные с использованием компьютерной техники или сети Интернет. Как правило, ими будут и уже сейчас являются дела о банкротстве, защите чести и достоинства, дела, связанные с несвоевременными расчетами за товары и услуги, охраной исключительных прав, налоговые тяжбы (где с недавних пор практикуется подача деклараций в электронном виде) и многие другие категории споров. Поэтому хозяйственные суды должны быть готовы к тому, чтобы воспринять соответствующие материалы в качестве доказательств, оценить их по своему свободному усмотрению, вынести на основе их анализа правосудные решения и, как следствие, защитить нарушенные права, даже если основания возникновения последних были оформлены столь экзотически для отечественной судебной системы. А для этого, в свою очередь, требуется качественная и учитывающая новые реалии нормативная база.
Все это прекрасно поняли в России. В соответствии с ч. 3 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием сети Интернет, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств [1, с. 32]. Добавим также, что в этом Кодексе о возможности указания адресов электронной почты лиц, участвующих в деле, идет речь практически во всех процессуальных документах (в частности, подобная информация может быть включена в исковое заявление, отзыв на исковое заявление, заявление об обеспечении иска, о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, апелляционную и кассационную жалобы и т.д.). Кроме того, ч. 3 ст. 121 АПК РФ позволяет арбитражным судам в случаях, не терпящих отлагательства, известить или вызвать лиц, участвующих в деле, и иных участников процесса по электронной почте [1, с. 49]. А как же обстоит дело в Украине ?
В соответствии с ч. 2 ст. 32 ХПК в хозяйственном процессе устанавливаются следующие виды доказательств: 1) письменные; 2) вещественные; 3) заключения судебных экспертов; 4) объяснения представителей сторон и других лиц, участвующих в процессе. Также в ст. 34 упомянутого Кодекса поддаются нормативному закреплению такие свойства доказательств, как относимость и допустимость. Если относимость означает, что предоставленные суду доказательства должны касаться именно рассматриваемого дела, то допустимость предполагает, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законодательством должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться другими средствами доказывания. И вот тут обозначенный нами пробел становится особенно выпуклым.
Судебная практика пошла по тому пути, что раз электронные доказательства не предусмотрены в действующем ХПК в качестве допустимых средств доказывания, то никакие фактические данные быть ими подтверждены не могут. Иными словами, электронные доказательства отсутствуют в перечне законных средств доказывания, а потому не приобщаются к делу в качестве таковых. Между тем в ч. 2 ст. 8 Закона Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» от 22.05.2003 г. четко закреплена норма, согласно которой допустимость электронного документа как доказательства не может опровергаться лишь на основании того, что он имеет электронную форму. Горько сознавать, но данное правило не получило должного распространения в судебной практике, поскольку, с одной стороны, правоприменители слабо осведомлены о его существовании, а с другой - обозначенная норма все равно недостаточна для формирования полноценного правового режима использования электронных доказательств в хозяйственном и иных процессах.
Например, у подрядчика отсутствуют акты приемки выполненных работ (а следовательно и вознаграждение), однако из электронной переписки можно однозначно установить, что работы были выполнены и переданы, а заказчик вначале просил об отсрочке, а затем и вовсе отказался платить за работу. Следовательно, для подрядчика единственная возможность взыскать долг - убедить суд принять эту переписку в качестве допустимого доказательства.
Однако ХПК, которым должен руководствоваться хозяйственный суд, при раскрытии понятия допустимости не предусматривает возможности подтверждения каких-либо фактических данных по электронным каналам связи. В то же время никто не отменял цитированное нами предписание Закона «Об электронных документах и электронном документообороте», работающее на признание этой переписки допустимым доказательством, но без должной детализации порядка ее проверки, приобщения к делу и использования в судебном познании. Как быть судье в такой ситуации ? Невольно вспоминается мудрое латинское изречение - «где нет норм права, там все должно рассматриваться как бы с подозрением».
Примечательно, что правоприменительная практика, не дожидаясь реакции законодателя, выработала ряд схем, которые с переменным успехом используются при попытках каким-то образом формализовать использование электронных документов в хозяйственном судопроизводстве. Ими являются следующие:
1. Относительно надежным способом легализации электронной переписки считается ее нотариальное заверение. Согласно ч. 4 ст. 8 Закона Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» нотариальное удостоверение гражданско-правовой сделки, совершенной путем создания электронного документа, осуществляется в порядке, предусмотренном законом. На основании этой нормы некоторые нотариусы, конечно при отсутствии возражений со стороны контрагентов, идут на удостоверение подобного рода сделок. Однако следует учитывать, что законодательство о нотариате и нотариальной деятельности ничего не говорит о порядке осуществления указанных нотариальных действий и более того -не предусматривает самой возможности заверения сделок, заключенных в электронной форме. Подп. 26 п. 2 «Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины» лишь предусматривает право нотариуса удостоверить подлинность электронной подписи на документах, да и то при наличии технической возможности работы с электронными документами.
2. Фактическое приравнивание электронных документов к письменным. Российское законодательство, как мы отметили выше, непосредственно относит электронные документы к письменным доказательствам, оговаривая при этом, что если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, то суд может потребовать представления оригиналов этих документов (ч. 3 ст. 75 АПК РФ) [1, с. 32].
Что касается Украины, то нередко в хозяйственные суды материалы электронной переписки предоставляются в распечатанном, бумажном виде и внешне представляют собой не что иное, как письменные источники информации. Но в таком случае суд будет оценивать уже не электронные, а письменные доказательства. Как заметил проф. А. Т. Боннер, «любой электронный документ может быть преобразован в человекочитаемую форму. Однако после такого преобразования он по сути перестает быть электронным, и становится традиционным документом» [4, с. 145]. Такое преобразование электронных документов связано еще и с тем, что именно письменные документы являются единственно приемлемыми для хранения в деле [подробнее см.: 5, с. 100]. Вместе с тем даже эта привычная, бумажная форма электронных документов не гарантирует ни суду, ни сторонам избавления от проблем, связанных с правильным разрешением хозяйственного спора, адекватным исследованием и доказыванием фактических обстоятельств, входящих в его предмет.
Дело в том, что когда электронный документ, преобразованный в визуальную форму, оказывается на бумажном носителе, то в определенной степени он действительно уподобляется письменному доказательству. Но коль скоро он трансформирован в письменный вид, то в его отношении начинают действовать все требования к письменным документам, направленные на гарантирование достоверности последних. Очевидно, что письменный документ по меньшей мере обязан содержать все необходимые реквизиты, а именно: наименование и местонахождение его создателя, штампы, подписи лиц, его заключивших, и т.д. Однако все эти реквизиты как раз отсутствуют в том случае, если стороны избрали электронную форму его заключения как менее обременительную и более мобильную. В самом деле, какие реквизиты может иметь набор распечаток электронных писем с mail.ru или ukr.net, в особенности, когда адресат опровергает даже сам факт их получения ?
3. Наименее конфликтным способом идентификации электронных документов является, безусловно, использование сторонами электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП) при заключении сделок. Согласно ст. 1 Закона Украины «Об электронной цифровой подписи» от 22.05.2003 г. ЭЦП представляет собой данные в электронной форме, которые получены в результате криптографической переработки и предназначены для идентификации пользователя. Пользование ЭЦП осуществляется путем ее наложения на электронный носитель информации, при этом для идентификации самого пользователя создается личный ключ, который выполняет роль своеобразного пароля при получении доступа к ЭЦП того или иного лица либо организации. В соответствии с ч. 1 ст. 3 упомянутого Закона ЭЦП по своему правовому статусу приравнивается к собственноручной подписи (печати). Таким образом, ее наличие устраняет все риски, связанные с электронной формой документов. Она способна обеспечить достоверность и аутентичность нужной контрагентам информации и придать последней юридическую силу. Не случайно сегодня каждый украинский судья имеет личную ЭЦП, которая накладывается на выносимые им приговоры и решения перед передачей их в Единый государственный реестр судебных решений. Единственная проблема здесь, пожалуй, только слабая оснащенность хозяйствующих субъектов ЭЦП и ее дороговизна.
4. Наконец, последним способом легализации электронных документов является указание на возможность их использования в самом тексте договора. Например, практикующий юрист компании «Гольцблат и партнеры» Е. Трусова советует включать в договор ссылку на то, что при отсутствии доказательств ее фальсификации электронная переписка признается сторонами наравне с иными документами на бумажных носителях. Другим приемом, который может помочь доказать факты, изложенные в электронной переписке, является подтверждение содержания электронных писем путем ссылок на них в последующей переписке («в своих электронных письмах от таких-то дат вы указывали следующее.»). Если контрагент ответит на такое письмо, не оспаривая при этом самого факта получения предыдущих электронных писем, то в таком случае появляется основание на их использование в качестве тех доказательств, существование которых по умолчанию было признано контрагентом [7].
Полагаем, что столь изощренные приемы еще каким-то образом могут быть оправданы в условиях России, где, как мы помним, электронные документы прямо отнесены АПК к источникам доказывания. В нашей стране, где такие предписания пока в законодательстве отсутствуют, подобные советы лишены всякого смысла. Правда, иногда судьи на свой страх и риск приобщают к делу электронные материалы в распечатанном виде, если стороны не опровергают их достоверности.
Таков общий абрис ситуации, сложившейся в Украине с использованием электронных средств доказывания в хозяйственном судопроизводстве. Как видим, ситуации явно неудовлетворительной. Каковы же пути конструктивного решения обозначенных нами проблем ?
Прежде всего ХПК Украины следует дополнить нормами, аналогичными тем, которые содержатся в АПК РФ касательно признания юридической силы электронных документов, циркулирующих при рассмотрении хозяйственных споров. Необходимо принимать во внимание, что отечественный судейский корпус в большей степени ориентируется на писаное право, а потому легализация электронных документов именно как судебных доказательств необходима прежде всего на законодательном уровне. Нельзя забывать и о предписании ст. 19 Конституции Украины, согласно которой суды действуют по принципу «разрешено только то, что прямо предусмотрено законом».
Кстати, определенный шаг в этом направлении уже был сделан в ходе судебной реформы 2010 г. Тогда в ХПК была внесена ст. 21, на основании которой в системе хозяйственных судов была внедрена так называемая автоматизированная система документооборота. Благодаря ей было введено распределение дел между судьями по принципу случайной выборки, создан электронный архив судебных дел, осуществлена регистрация входящей и исходящей корреспонденции суда с помощью компьютерной техники, обеспечено централизованное сохранение текстов судебных решений в электронном виде. Все эти нормы направлены на совершенствование внутриорганизационной судебной деятельности. Так почему бы законодателю не заняться совершенствованием сущностной стороны судопроизводства, создав благоприятные условия для сторон, оперирующих электронными документами ?
Разумеется, в тот момент, когда будут расширены границы допустимости доказательств и появятся новые источники фактических данных, возникнет необходимость в специальных нормах, определяющих гарантии достоверности полученных сведений. К примеру, как определить, было ли то или иное электронное сообщение отправлено с надлежащего почтового ящика надлежащим субъектом ? Учеными установлено, что технически вполне возможно установить, с какого именно компьютера был отправлен тот
или иной документ, однако весьма затруднительно персонифицировать его отправителя [3, с. 86]. Усложняет электронный документооборот и то обстоятельство, что в электронные документы крайне легко внести изменения, что, в свою очередь, всегда будет провоцировать сомнения в их достоверности.
В этой связи было бы вполне логичным закрепить в хозяйственном законодательстве Украины норму, в соответствии с которой при регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц и физических лиц-предпринимателей субъектам, наряду с иной информацией о себе, следовало бы указывать адрес своей электронной почты. Во-первых, это дало бы возможность хозяйственному суду извещать тяжущихся о состоянии рассмотрения дел по электронной почте, не прибегая к рассылке судебных извещений, выполненных на все дорожающей бумаге. Во-вторых, это позволило бы предупредить возможные огрехи почтовой службы и практически мгновенно уведомлять стороны о ходе процесса, в частности о необходимости явки в суд.
Если же участники спора, пытаясь злоупотребить своими процессуальными правами, скрыли бы свой электронный адрес или апеллировали бы к его изменению, то суд на это всегда мог бы возразить, что направлял необходимую информацию на тот электронный адрес, который был указан в Едином реестре юридических лиц и физических лиц-предпринимателей, а значит субъекты считаются уведомленными надлежащим образом. Как известно, именно такой порядок в отношении бумажных извещений был введен Законом Украины «О судоустройстве и статусе судей», дополнившим ст. 64 ХПК. Полагаем, что пришло время аналогичным образом урегулировать и порядок направления электронных извещений.
В судебной практике часто возникает необходимость определить, кто в действительности является собственником того или иного Интернет-сайта. Многие судьи рассматривают это как неразрешимую задачу. И зря. Пленум Верховного Суда Украины в своем Постановлении «О применении судами норм законодательства о защите авторского права и смежных прав» от 04.06.2010 г. разъяснил, что в таком случае суд может истребовать сведения о собственнике веб-сайта у администратора системы регистрации и учета доменных наименований и адресов украинского сегмента сети Интернет. Полагаем, что это положение также целесообразно закрепить в хозяйственно-процессуальном законодательстве.
Оппоненты компьютеризации хозяйственной юрисдикции нередко мотивируют свою позицию тем, что невозможно определить, кому принадлежит электронный адрес, с которого был направлен тот или иной электронный документ - контрагенту или конкуренту, преследующему цель злорадства либо розыгрыша. Ведь при формировании электронного адреса в качестве учетного имени пользователя необязательно используется его имя или наименование его организации. В принципе ничто не мешает зарегистрировать почтовый ящик, включив в состав выбранного имени имя другого человека, и разослать почту, притворяясь другим лицом. Описанная ситуация сложна, но не безнадежна. Для ее предотвращения можно разработать различного рода кодовые обозначения, условные знаки, пароли, шифры и иные аналоги собственноручной подписи, прежде всего ЭЦП, которая хотя бы и в далеком будущем, но получит широкое распространение подобно тому, как мобильные телефоны за считанные годы превратились из предметов роскоши в заурядные средства связи.
В научной литературе все чаще обсуждается возможность формализации некоторых мыслительных операций, безоговорочно относимых пока к неприкосновенной сфере внутреннего судейского убеждения. Речь идет о создании таких компьютерных систем, которые могли бы оценивать доказательства и принимать процессуально значимые решения [6, с. 84-89]. Не нужно относиться к этому как сплошной фантастике. Ведь уже сейчас автоматизированная система документооборота суда, т.е. по сути искусственный интеллект, позволяет учитывать количество дел, находящихся в производстве у судей, запрет принимать участие в пересмотре решения для судьи, принимавшего участие в вынесении судебного решения, о пересмотре которого ставится вопрос, нахождение судей в отпуске, на больничном, в командировке и истечение срока полномочий, а также специализацию отдельных судей (ч. 3 ст. 21 ХПК).
Памятуя о том, что многие дела, рассматриваемые хозяйственными судами, при всей своей сложности в чем-то стандартны, стереотипны (например, обращения в суд о признании права собственности на какой-то объект, дела о банкротстве и т.д.), то напрашивается, говоря словами В. Высоцкого, следующая «шальная мысль». Если бы удалось создать достаточно объемный банк прецедентов по отдельным категориям хозяйственных дел и верно выделить те существенные признаки, которые характеризуют доказательственную ситуацию, то можно было бы передать компьютеру функцию оценки доказательств или вовсе предсказывать решения по конкретным делам (концепция «электронного судьи»).
Подобного рода экспертные системы уже давно применяются в западной медицине. Так, один из авторов этих строк, находясь в Швеции, обратился за медицинской помощью в одну из стокгольмских больниц. При диагностике его заболевания врач перечислял симптомы, о наличии или отсутствии которых нужно было правдиво сообщить, а затем наличествующие симптомы были введены в компьютер, который, на основе содержащейся в нем информации, выдал примерный диагноз заболевания (им оказалась банальная простуда). Конечно, трудности разработки подобных алгоритмов в связи со специфичностью индивидуальных актов судебного познания дают основания полагать, что оценка доказательств еще долгое время будет осуществляться по внутреннему убеждению судьи. Но научно-технический прогресс должен постоянно способствовать тому, чтобы это убеждение базировалось на как можно более точных, полных и объективных основаниях.
Список литературы: 1. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. - М. : Эксмо, 2010. - 176 с. 2. Батурин Ю. М. Проблемы компьютерного права / Ю. М. Батурин. - М. : Юрид. лит., 1991. - 272 с. 3. Боннер А. Т. Доказательственное значение информации, полученной из Интернета / А. Т. Боннер // Закон. - 2007. - № 12. - С. 85-98. 4. Боннер А. Т. Электронный документ как доказательство в гражданском и арбитражном процессе / А. Т. Боннер // Закон. - 2009. - N° 11. - С. 141-157. 5. Булгакова І. В. Електронні докази в господарському процесі: поняття і порядок застосування / І. В. Булгакова // Вісник господарського судочинства. - 2011. - № 2. - С. 98103. 6. Пашин С. А. Применение ЭВМ и доказательственное право / С. А. Пашин // Право и информатика / под ред. Е. А. Суханова. - М.
: Изд-во МГУ, 1990. - С. 71-89. 7. Трусова Е. Электронная переписка / Елена Трусова. - Режим доступа : http : www.medialaw.ru. 8. Уткин А. И. Черчилль / А. И. Уткин. - М. : Эксмо, 2002. - 608 с.
ЭЛЕКТРОННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ХОЗЯЙСТВЕННОМ ПРОЦЕССЕ: ПРОБЛЕМЫ
ФОРМАЛИЗАЦИИ Присяжнюк А. А., Евсеев А. П.
Раскрыты природа и специфика электронных доказательств в хозяйственном процессе. Проанализировано хозяйственно-процессуальное законодательство Украины с точки зрения возможного внедрения электронных доказательств.
Ключевые слова: электронные доказательства, хозяйственный процесс, электронный документооборот, допустимость доказательств, судебная практика.
E-EVIDENCES IN THE COMMERCIAL JUSTICE: THE PROBLEMS OF FORMALIZATION
Prisyazhnuk A. A., Evseyev A. P.
The nature and specifics of the e-evidences in the commercial justice are investigated. The legislation in the field of business law is analyzed from the e-evidences point of view.
Key words: e-evidences, commercial justice, e-documents movement, permissibility of evidences, court’s practice.
Поступила в редакцию 19.09.2011 г.
