CC BY
7
7.2. ЭКСПРОПРИАЦИЯ ИНОСТРАННЫХ КАПИТАЛОВЛОЖЕНИЙ С ПОЗИЦИИ ДЕЙСТВИЯ СТАБИЛИЗАЦИОННОЙ ОГОВОРКИ
И ДОПУСТИМОСТИ АРБИТРАЖНОГО УРЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ В ЮЖНОЙ КОРЕЕ И ЯПОНИИ:
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ
©Беликова Ксения Михайловна, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Юридического института
Место работы: ФГАОУ ВО «Российский университет дружбы народов», Россия, Москва
BelikovaKsenia@yandex.ru
Аннотация: в статье рассматриваются и анализируются подходы действующих Конституций РК и Японии 1947 г. и Законов «О содействии иностранным инвестициям» 1998 г. (в ред. 2010 г.) РК и «О регулировании валютных операций и внешней торговли1949 г. (в ред. 2005 г.) в Японии к предоставлению правовых гарантий прав иностранных инвесторов от экспроприации (реквизиции) их капиталовложений и нормы межправительственных соглашениях РК и Японии (включая Модельный корейский двусторонний инвестиционный договор 2001 г.) на этот счет. При этом автор прослеживает эволюцию подходов к предоставлению гарантии от экспроприации в РК в зависимости от увеличения объема инвестиций за рубеж. Гарантия от экспроприации увязывается автором с закреплением стабилизационной оговорки и правом на защиту нарушенных прав инвесторов в арбитраже (МЦУИС, национальных арбитражных учреждениях РК и Японии - Корейского коммерческого арбитражного совета (ККАС) и Японской коммерческой арбитражной ассоциации (JCAA); оценивается отношение к арбитражу в этих странах с учетом ряда арбитражных дел, в которых принимала участие Республика Корея и стремлением развивать национальный арбитраж обеих изучаемых стран. При исследовании использовались такие методы научного познания, как: общенаучный диалектический, исторический, сравнительно-правового анализа. Автор исходит из субъективно-объективной заданности процессов и явлений. Новизна исследования заключается в комплексном рассмотрении трех названных гарантий защиты прав инвесторов сквозь призму действия национального и международного права. В результате исследования автор пришла к заключению, в частности, что первоначально к РК было сформировано доверие к международным институциональным структурам по защите прав инвесторов (напр., МЦУИС), однако на данный момент РК выступает за более взвешенных подход, стремясь развивать национальный арбитраж. В свою очередь, Япония, в которой традиционно судебное урегулирование, в том числе и ин-вестспоров, превалирует над арбитражем, и которая не сталкивавшаяся с такими ситуациями в МЦУИС, как РК, также стремится развивать национальный арбитраж, чтобы быть конкурентоспособной в этой сфере.
Статья подготовлена в ходе работы по гранту РФФИ 2018 г. на тему «Общие черты и национальные особенности гражданско-правового регулирования инвестиционной деятельности в России, КНР, Японии и Южной Корее при реализации интеграционных проектов «энергетического кольца», зоны свободной торговли и развития Дальнего Востока» (проект 18-011-00745 А, грантополучатель и научн. рук. - д-р юрид. наук, проф. Беликова К.М.) в 2019 г.
Ключевые слова: «Азиатское энергетическое кольцо», иностранные инвестиции, Южная Корея, Япония, Россия, экспроприация (реквизиция) иностранных капиталовложений, стабилизационная оговорка, арбитраж, межправсо-глашения, Модельный корейский двусторонний инвестиционный договор 2001 г., МЦУИС, Корейский коммерческий арбитражный совет (ККАС), Японская коммерческая арбитражная ассоциация (JCAA).
Ранее мы исследовали положения об экспроприации иностранных капиталовложений с позиции действия стабилизационной оговорки и допустимости арбитражного урегулирования инвестиционных споров в Китае и РФ1 как гарантий прав инвесторов в принимающем инвестиции государстве на основе национального законодательства и двусторонних межправительственных соглашений. В настоящей статье коснемся тех же вопросов на примере двух других стран «Азиатского энергетического кольца» - Южной Кореи и Японии. Подчеркнем, что мы исходим из того, что правовые гарантии защиты инвестора - это конкретизированные обязательства, взятые на себя государством, принимающим инвестиции.
Основу для применения как «доктрины Халла» (согласно которой условием законности экспроприации (национализации) собственности считается своевременная (быстрая), адекватная и эффективная выплата инвестору средств, не уступающих реальной (рыноч-
1 См.: Беликова К.М. Правовые гарантии защиты инвестора по новому Закону «Об иностранных инвестициях» 2019 г. и в межправительственных соглашениях Китая: сравнение с некоторыми подходами права России. // Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал. - 2019. - № 4.
ной) стоимости изъятых имуществ), так и доктрины «достаточной» компенсации в Южной Корее создает п. 3 ст. 23 Конституции 1948 г. (в ред. 1987 г.)2, который устанавливает право государства «экспроприировать, использовать или иным образом ограничивать частную собственность» в интересах общества с предоставлением справедливой компенсации затрагиваемой стороне (зависит от того, как понимать «справедливость», как «достаточность» или как «адекватность», «реальность», «рыночность»); развивает Закон N0. 5559 «О содействии иностранным инвестициям» 1998 г. (в ред. 2010 г.)3 в ст. 3 «Защита иностранных инвестиций», п. 2 ст. 3 которого, если иное не предусмотрено каким-либо соответствующим законом Республики Корея, иностранным инвесторам и компаниям, инвестирующим иностранный капитал, гарантируется такое же отношение, которое испытывают на себе ко-
2 The Constitution of the Republic of Korea. Jul. 17,1948 (as amended Oct. 29, 1987). URL: http://elaw.klri.re.kr/eng_service/law View.do?hseq=1&lang=ENG (дата обращения: 13.05.2019).
3 1998 Foreign Investment Promotion Act No. 5559 (amended by Act No. 10232, April 5, 2010) (Republic of Korea). URL: www.moleg.go.kr /FileDownload.mo?flSeq=34257 (дата обращения: 13.04.2018)
См. подробнее по адресу legal.un.org/avl/pdf/ls/Shin_RelDocs.pdf (дата обращения: 13.04.2018)
рейские граждане и корпорации в рамках их предпринимательской деятельности, таким образом, закрепляется принцип равного отношения к отечественным и иностранным инвестициям и компаниям4.
Что касается действия в этой части межправительственных соглашений РК с другими странами, то основу их применения и создает опять-таки предписание Конституции в ее ст. 6, которое гарантирует иностранным гражданам предоставление им статуса, установленного международными договорами, которые имеют такое же действие на территории страны, как и внутреннее законодательство. В рамках такого подхода Соглашение между Правительством СССР и Правительством Республики Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 14.12.1990)5 (далее - Соглашение 1990 г.) предусматривает осуществление акта национализации согласно установленному законодательством порядку на недискриминационной основе. При этом условием законности национализации собственности считается своевременная выплата инвестору достаточной и эффективной компенсации, не уступающей стоимости изъятых капиталовложений и реальной (рыночной) стоимости имущества (ст. 5)6. Последняя исчисляется на основе обычаев делового оборота, проценты выплачиваются в любой свободно конвертируемой валюте (их размер рассчитывается по ставке ЛИБОР для 6-месячных долларовых кредитов). А относительно урегулирования спора сказано, что любой спор между одной Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны будет урегулирован сторонами в споре дружественным путем. Если любой спор между одной Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны из нарушения ст. 4-6 Соглашения 1990 г. не может быть разрешен дружественным путем в течение трех (3) месяцев с даты, когда любая из сторон предложила урегулировать спор дружественным путем, он будет передан инвестором в арбитраж. Кроме того, любой другой спор по договоренности сторон может быть передан на рассмотрение в арбитраж. В этом случае спор будет разрешаться в соответствии с Арбитражными правилами ЮНСИТРАЛ, одобренными Резолюцией 31/98 ГА ООН от 15 декабря 1976 г. (ст. 10 Соглашения 1990 г.)7.
Нужно отметить в этой связи, что большинство межправительственных соглашений РК с зарубежными странами, заключаемых с 60-ых гг. и до середины 90-ых гг., также содержали положения о косвенной экспроприации. Так, например, п. 1 ст. 5 «Соглашения между правительством Республики Корея и правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и защите инвестиций»8 гласила, что инвестиции граждан или компаний любой Договаривающейся Стороны не будут национализированы, экспроприированы или подвергнуты мерам, имеющим сходный национализации или экспроприации эффект (measures having effect equivalent to nationalisation or expropriation) на территории другой Договаривающейся Стороны, за исключением экспроприации (национализации) в общественных целях (public purpose), связанных с внутренними потребностями такой Стороны и на условиях быстрой, достаточной и эффективной компенсации (prompt, adequate and effective compensation). Такая компенсация должна составлять рыночную стоимость инвестиций, экспроприированных непосредственно перед тем, как о предстоящей экспроприации стало известно общественности, она должна также включать проценты до даты платежа, должна быть произведена без задержки, быть эффективно осуществимой и подлежать свободному переводу в страну происхождения капитала. Затрагиваемый экспроприацией (национализацией и пр.) гражданин или компания имеют право в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, производящей экспроприацию, на незамедлительное рассмотрение судебным или иным независимым органом этой Стороны своего дела и оценки своих инвестиций в соответствии с принципами, изложенными в настоящем пункте9. Довольно абстрактная формулировка текста этого и иных двусторонних соглашений РК предполагала и более высокий риск возникновения споров, поскольку значения терминов оставалось неясными для обеих сторон, да и само доктри-нальное толкование «мер, имеющих эквивалентный экспроприации или национализации эффект» являлось и является спорным10. При этом в других межправительственных соглашениях РК, большей частью с европейскими странами, был продемонстрирован спектр вариаций, обусловленных политикой партнеров по переговорам (Табл. 1).
4 Подробнее см.: Soo Choi, Seung Jong Kim, Hyung Chan Lee, Joon Park, Hae Woong Ryu. 2013 Modularization of Korea's Development Experience: The Expropriation and Compensation System in Korea. / Korea Research Institute for Human Settlements. / Supervised by Ministry of Land, Infrastructure and Transport, Republic of Korea. 2014/ - 126 p. URL: https://www.kdi.re.kr/kdi_eng/publications/publication_view.jsp? pub_no=13682 (дата обращения: 14.07.2019)
5 См. по адресу http://www.consultant.ru/cons/cgi /online.cgi? req=doc&base=LAW&n=128171&fld=134&dst=10
00000001,0&rnd=0.2039332247463541#020063693322001486 (дата обращения: 27.06.2019)
6 Статья 5 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Республики Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 14.12.1990). URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=LAW&n=1281 71&fld=134&dst=1000000001,0&rnd=0.2039332247463541#0200636933 22001486 (дата обращения: 27.06.2019)
7 Статья 10. Цит. по: Там же.
8 Agreement between the government of the Republic of Korea and the government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland for the promotion and protection of investments (Signed at Seoul March 4, 1976, Entered into force March 4, 1976, in force). URL: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/1843/download (дата обращения: 15.07.2019)
9 Article 5.1 of the Agreement between the government of the Republic of Korea and the government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland for the promotion and protection of investments (Signed at Seoul March 4, 1976, En-tered into force March 4, 1976, in force). URL: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/1843/download (дата обращения: 15.07.2019)
10 См., напр.: Tecmed v Mexico, решение от 29 мая 2003 г. (ICSID No ARB(AF)/00/2, п. 114). Цит. по: Younsik Kim. Investor-state arbitration in South Korean international trade policies: an uncertain future, trapped by the past. Investor-state arbitration Series. Paper No. 15 - November 2016. P. 3. URL: https://www.cigionline.org/sites/default/files/documents/ISA%20 Paper%20No.15.pdf (дата обращения: 13.07.2019)
Таблица 1
Типы формулировок о допустимости обращения в МЦУИС в межправительственных соглашениях РК с европейскими
странами (их объединениями), заключенных в период с 1960-х гг. до начала 1990-х гг.
Межправсоглашение (год подписания) Способ урегулирования спора
Германия (1964) Не предусмотрен
Швейцария (1971) Не предусмотрен
Нидерланды (1974) Урегулирование спора в МЦУИС с оговоркой об исчерпании обращением в МЦУИС права на арбитражное урегулирование
Бельгийско-Люксембургский экономический союз (1974) Урегулирование спора в МЦУИС без оговорки об исчерпании обращением в МЦУИС права на арбитражное урегулирование
Великобритания (1976) Урегулирование спора в МЦУИС с оговоркой об исчерпании обращением в МЦУИС права на арбитражное урегулирование
Франция (1977) Урегулирование спора в МЦУИС без оговорки об исчерпании обращением в МЦУИС права на арбитражное урегулирование
Дания (1988) Урегулирование спора в МЦУИС без оговорки об исчерпании обращением в МЦУИС права на арбитражное урегулирование
Италия (1989) Разрешение спора национальными судами Сторон, возможность урегулирования спора в МЦУИС с оговоркой об исчерпании обращением в МЦУИС права на арбитражное урегулирование; отсутствие правила о выборе одного из способов разрешения спора (fork-in-the-road clause11)
Австрия (1991) Урегулирование спора в МЦУИС без оговорки об исчерпании обращением в МЦУИС права на арбитражное урегулирование
Источник: Younsik Kim. Investor-state arbitration in South Korean international trade policies: an uncertain future, trapped by the past. Investor-state arbitration Series. Paper No. 15 - November 2016. P. 6. URL: https://www.cigionline.org /sites/default /files/documents/ISA%20Paper%20No. 15.pdf (дата обращения: 13.07.2019)
С возрастанием объема инвестиций РК за рубеж (Рис. 1) изменились и положения ее межправительственных соглашений.
« 2 CP .ООП I 15.COQ
5W0
Рис. 1. Ежегодное изменение объемов инвестиций РК за рубеж в 1980-2015 гг.
Источник: Younsik Kim. Op. cit. P. 7.
Так, с середины 1990-ых гг. до 2011 г., следуя основной практике международных инвестиционных договоров, в большинстве межправительственных соглашений РК стали преобладать либеральные формулиров-
11 См.: Мороз И. «Contract claim» и «BIT claim»: можно ли усидеть на двух стульях в международном инвестиционном арбитраже? // Юрист & Закон. - 2016. - № 36 (30.09.2016-06.10.2016). URL: http://agalawyers.org/files/files/AGA%20Partners.pdf (дата обращения: 13.07.2019)
ки, согласно которым южнокорейская инвестиционная политика встала на позиции предпочтения арбитражного урегулирования инвестиционных споров без оговорки об исчерпании тем самым права на его урегулирование, исходя из того, что местный суд в правовой системе принимающего государства не может быть беспристрастным форумом для урегулирования12.
Поэтому ст. 8 Модельного корейского двустороннего инвестиционного договора 2001 г. (2001 Korean Model BIT) (официально он не признается действующим, но применяется для внутреннего пользования министерством иностранных дел РК)13 предусмотрела, что:
«1. Любой спор между договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны, включая спор об экспроприации или национализации инвестиций, должен, насколько это возможно, разрешаться сторонами спора мирным путем (in an amicable way).
2. Местные средства правовой защиты (local remedies) в соответствии с законодательством и подзаконными актами одной Договаривающейся Стороны, на территории которой были сделаны инвестиции, должны быть доступны для инвесторов другой Договаривающейся Стороны на основе режима не менее благоприятного, чем тот, который будет предоставлен инвестициям собственных национальных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, что является более благоприятным для инвесторов.
3. Если спор не может быть урегулирован в течение шести (6) месяцев с даты, когда он, по мнению одной из Сторон, возник, и, если инвестор не пользуется в отношении этого спора своим правом начать его урегулирование любым путем (initiate any proceedings), доступным согласно п. 2 настоящей статьи, спор передается по просьбе инвестора Договаривающейся Стороны в МЦУИС, учрежденный Вашингтонской конвенцией 18 марта 1965 г.
4. Инвестор, несмотря на то, что он, возможно, передал спор в МЦУИС в соответствии с пунктом 3 ст. 8, может обратиться для вынесения временного судебного запрета (interim injunctive relief), не связанного с выплатой убытков, в суды или административные трибуналы Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в споре, для сохранения своих прав и интересов.
5. Каждая Договаривающаяся Сторона настоящим соглашается на передачу спора в арбитраж в соответствии с процедурами, изложенными в настоящем Соглашении.
6. Решение МЦУИС является окончательным и обязательным для сторон спора. Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает признание и приведение в исполнение арбитражного решения согласно своим соответствующим законам и правилам14.»
Затем, в 2012 г., Южная Корея во второй раз столкнулась с разбирательством в МЦУИС в деле LSF-KEB
12 См.: See H-T Shin, "Republic of Korea" in C Brown, ed, Commentaries on Selected Model Investment Treaties (Oxford: Oxford University Press, 2013), at 413. Цит. по: Younsik Kim. Op. cit. P. 9.
13 См.: Yoon, Yon Jong. Pursuit of Climate Change Mitigation under International Investment Law: Republic of Korea as a Global Test Bed. A Master's Thesis (Department of Law) / Graduate School of Yonsei University. June 2016. P. 38. URL: https://papers.ssrn.com/sol3 /Delivery.cfm/SSRN_ID2970272_code2650605.pdf?abstractid=2921787& mirid=1 (дата обращения: 13.07.2019)
14 Article 8 of the 2001 Korean Model BIT. Цит. по: Younsik Kim. Op. cit. P. 9-10.
Holdings SCA and others v. Republic of Korea15. Цена претензии на основе нарушения положений двустороннего инвестиционного договора между Бельгией / Люксембургом и Кореей - 4,4 млрд. долл., претензия возникла из утверждения о задержках регламентного характера со стороны корейских банковских органов в связи с попыткой компании Lone Star продать свою долю в Korea Exchange Bank, а также неправомерного обращения с инвестором корейских налоговых органов.
С тех пор в умах многих, включая парламентариев РК, поселилась мысль, что допустимость арбитража инвесторов против государства (Кореи) - это правовой хаос16, и тексты и формулировки межправительственных соглашений РК с другими государствами стали более сдержанными и осторожными. Так, если межправительственное соглашение Южной Кореи с Великобританией состоит всего из 13 статей; одна глава об инвестициях Соглашения о зоне свободной торговли между РК и США (KORUS-FTA) насчитывает 28 статей и 7 приложений, поскольку современные соглашения стремятся обеспечить баланс между защитой иностранных инвестиций и уважением регулятивных полномочий органов власти принимающих государств.
В Японии положения о допустимости экспроприации расположены в Конституции 1947 г.17, согласно ст. 29 которой право собственности нерушимо. Права собственности определяются законом в соответствии с общественным благосостоянием. Частная собственность может быть изъята в публичных интересах за справедливую компенсацию18. В свою очередь Закон «О регулировании валютных операций и внешней торговли» № 228 от 01.12.1949 г. (в ред. 2005 г.)19 ничего не говорит о возможности экспроприации и др. и защитных мерах на этот случай. В соответствии с конституционным требованием в различных законах предусматривается принудительное изъятие собственности правительством или коммерческими организациями, санкционированное правительством в конкретных обстоятельствах. Например, в соответствии с Законом «О принудительном изъятии земельной собственности» (Compulsory Purchase of Land Act) недвижимое имущество и права в отношении недвижимого имущества могут использоваться или приобретаться для реализации проектов, представляющих общественный интерес (public interest), таких как строительство автомобильных и железных дорог, объектов электро- и водоснабжения и социального обеспечения бизнес-операторами этих проектов. Уполномоченный бизнес-оператор обязан возместить собственникам недвижимого имущества или иных принудительно изымаемых прав соответствующую случаю сумму (an
15 ICSID Case No. ARB/12/37. URL: https://www.italaw.com/cases/2022 (дата обращения: 13.07.2019). См. также Republic of Korea. URL: https://www.arnoldporter.com/en/services/experience/republic-of-korea/lsfkeb-holdings-sca-and-others-v-republic-of-kor_(дата обращения: 13.07.2019).
16 Occupy FTA, «Korean Supreme Court Opposing ISDS in KorUS FTA», (2 August 2016), online: <occupyfta.blogspot.kr/2016/08 /koreansupreme-court-opposing-isds-in.html >. Цит. по: Younsik Kim. Op. cit. P. 15.
17 The Constitution of Japan. Promulgated on November 3, 1946. Came into effect on May 3, 1947. URL: https://japan.kantei.go.jp /constitution_and_government_of_japan/constitution_e.html (дата обращения: 10.07.2019)
18 Статья 29 Конституции Японии. Цит. по: Ibid.
19 Foreign Exchange and Foreign Trade Act Act No. 228 of December 1,
1949. uRL: http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/FTA.pdf (дата
обращения: 04.02.2019)
appropriate amount). Такая сумма компенсации основана на сумме, на которую владелец мог бы приобрести эквивалентное имущество в том же районе. Экспроприация не рассматривается иностранными инвесторами Японии как особая проблема20.
В этом формате согласно ст. 5 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (заключено в г. Москве 13.11.1998) (далее - Соглашение 1998 г.)21 капиталовложения и доходы инвесторов каждой Договаривающейся Стороны не будут подвергнуты экспроприации, национализации или любым другим аналогичным мерам на территории другой Договаривающейся Стороны, за исключением случаев, когда эти меры принимаются в общественных интересах в соответствии с законом, не являются дискриминационными и предусматривают быструю, адекватную и эффективную компенсацию. Такая компенсация должна соответствовать нормальной рыночной стоимости капиталовложений и доходов на момент, когда об этих мерах было публично объявлено или, когда такие меры были предприняты (в зависимости от того, что произошло раньше), без снижения этой стоимости из-за предполагаемой конфискации, которая в конце концов произойдет. Такая компенсация выплачивается без задержки и учитывает соответствующие проценты за весь период времени до момента платежа. Она должна быть практически осуществимой, свободно конвертироваться, переводиться и выплачиваться в такой форме, которая ставила бы инвесторов в положение не менее благоприятное, чем то, в котором они находились бы, будь компенсация выплачена незамедлительно в день экспроприации, национализации или принятия любых других мер, равных по последствиям экспроприации или национализации22.
Кроме того, Япония также одна из первых участниц Конвенции МЦУИС, и во многих ее двусторонних инвестиционных договорах предусматривается, что споры, касающиеся иностранных инвестиций в Японии, передаются на урегулирование в МЦУИС. Так, например, согласно положениям ст. 11 Соглашения 1998 г. относительно урегулирования спора сказано, что любой спор между каждой Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны в отношении капиталовложений на территории первой Договаривающейся Стороны, по возможности, разрешается дружественным образом путем переговоров между сторонами в споре. Это положение не истолковывается как препятствующее инвесторам каждой Договаривающейся Стороны поиску административного или судебного разрешения спора на территории другой Договаривающейся Стороны. Если любой правовой спор, который может возникнуть в отношении ка-
20 Shinya Tago and Yuuki Mutou. Investing in Japan. 01-Feb-2019. URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/7-596-72287transition Type=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1 (дата обращения: 13.07.2019)
21 См. по адресу http://www.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi7req=doc&base=LAW&n=125735&fld=134&dst=1
00001,0&rnd=0.08311139929187616#05879499826070895 (дата обращения: 27.06.2019)
22 Статья 5 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (заключено в г. Москве 13.11.1998). URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/
online.cgi?req=doc&base=LAW&n=125735&fld=134&dst=100001,0&rn d=0.08311139929187616#05879499826070895 (дата обращения: 27.06.2019)
питаловложений, сделанных инвестором такой другой Договаривающейся Стороны, не может быть разрешен путем указанных переговоров, то этот спор по требованию заинтересованного инвестора может подаваться на рассмотрение для: (1) примирения или арбитража в соответствии с положениями Конвенции МцуИс, при условии, что она вступила в силу для обеих Договаривающихся Сторон (например, она не вступила в силу для России, поэтому такое урегулирование между РФ и Японией невозможно); (2) примирения или арбитража согласно Дополнительным правилам МЦУИС23 при условии, что Вашингтонская конвенция не вступила в силу между обеими Договаривающимися Сторонами (для России и Японии это опять-таки невозможно, т.к. эта Конвенция действует только для Японии); или (3) арбитража согласно Арбитражным правилам ЮНСИТРАЛ. Арбитражное решение является окончательным и обязательным для обеих сторон в споре (оговорка об исчерпании права)24. Такое решение исполняется в соответствии с законодательством, касающимся исполнения решений и действующим в стране, на территории которой испрашивается исполнение такого решения. Если инвестор каждой Договаривающейся Стороны испрашивает административное или судебное разрешение спора на территории другой Договаривающейся Стороны или арбитражное решение в соответствии с любыми применяемыми предварительно согласованными процедурами разрешения споров в отношении спора, который может возникнуть в связи с капиталовложениями, произведенными таким инвестором, или если по такому спору вынесено окончательное судебное решение, то этот спор не передается в арбитраж, упомянутый в положениях настоящей статьи. В случае, если правовой спор возникает в отношении капиталовложений, сделанных компанией каждой Договаривающейся Стороны, и такая компания контролируется инвесторами другой Договаривающейся Стороны на дату, когда такая компания выдвигает требование к первой Договаривающейся Стороне передать спор на рассмотрение в арбитраж, то для целей положений настоящей статьи такая компания первой Договаривающейся Стороны считается компанией другой Договаривающейся Стороны25.
Таким образом, наблюдается противоположность интересов экспортирующих и импортирующих капитал стран в признании величины компенсации экспроприированных инвестиций. При экспорте инвестиций государство заинтересовано в быстрой выплате адекватной компенсации после принудительного изъятия его собственности, произведенного в общественных интересах. При импорте инвестиций государство, признавая
23 Подробнее об их действии см., напр.: Беликова К. М., Ахма-дова М. А. Правовая природа инвестиционных споров и некоторые аспекты процедуры их разрешения инвесторами из стран БРИКС в МЦУИС. // Вестник арбитражной практики. - 2018. - № 2(75). - С. 67-78.
24 Статья 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (заключено в г. Москве 13.11.1998). URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=LAW&n=1257 35&fld=134&dst=100001,0&rnd=0.08311139929187616#0587949982607 0895 (дата обращения: 27.06.2019)
25 Статья 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (заключено в г. Москве 13.11.1998). URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=LAW&n=1257 35&fld=134&dst=100001,0&rnd=0.08311139929187616#0587949982607 0895 (дата обращения: 27.06.2019)
легитимность изъятия собственности инвестора, осуществляемое в общественных интересах, заинтересовано в неадекватном рыночной стоимости размере компенсации, поэтому в законе она не конкретизирована.
Что касается стабилизационной оговорки, то она не предусмотрена в национальном законодательстве РК и Японии, в Соглашении 1990 г. и 1998 г. ее также нет. В этой связи в литературе отмечается26, что этот пробел восполняется наличием «стабилизационных оговорок» (которые, как мы заключили выше, по сути, и не стабилизационные), в инвестконтрактах конкретных инвесторов с принимающими государствами, которые «замораживают» не законодательство, а результаты, на достижение которых изначально рассчитывал инвестор.
Что касается арбитражного урегулирования инвестс-поров, то законодательство Южной Кореи допускает такое урегулирование в арбитраже, а руководство страны стремится создать конкурентоспособный (по сравнению с Гонконгом и Сингапуром) арбитражный центр. В Южной Корее коммерческий арбитраж (в виде самостоятельного правового института) был закреплен в середине 60-х гг. XX в. Законом «Об арбитраже» № 1767 от 16 марта 1966 г.27 В 1970 г. в качестве некоммерческой организации для рассмотрения частноправовых споров был учрежден Корейский коммерческий арбитражный совет (ККАС / Korean Commercial Arbitration Board, KCAB), действующий на основе принципов справедливости и беспристрастности, и разработан Регламент ККАС. Закон «Об арбитраже» 1966 г. действовал 34 года и был заменен в 1999 г. новым Законом «Об арбитраже» 1999 г. (действует в ред. Закона № 14176 от 29 мая 2016 г.)28, применимым к арбитражу международному и внутреннему; закрепляющим в ст. 8 принцип автономности арбитражного соглашения и принцип «компетенции компетенции», нацеленный на полномочие арбитража принимать решения о собственной компетенции разбирать конкретные споры (п. 5 ст. 17) и др.29 В этом же году был принят Закон № 14471 2016 г. «О содействии арбитражной индустрии»30, в силе с 28 августа 2017 г.). Последний закон закрепляет ККАС до сих пор является единственным арбитражным учреждением РК.
Сейчас он действует на основе принципов:
беспристрастности - является независимым и
26 См., напр.: Katja Gehne, Romulo Brillo. Stabilization Clauses in International Investment Law: Beyond Balancing and Fair and Equitable Treatment. Marz 2017. - 57 p. URL: http://telc.jura.uni-halle.de/sites/default/files/BeitraegeTWR/Heft%20143.pdf (дата обращения: 14.07.2019); Neil Q. Miller, Holly Stebbing. Securing investment stability in energy and natural resources projects. // Contractual protections available to international investors. September 2016. URL: https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/3ba2a960/ contractual-protections-available-to-international-investors (дата обращения: 14.07.2019)
27 Цит. по: Гаврилов В. В. Правовое регулирование деятельности международного коммерческого арбитража в Республике Корея. // Московский журнал международного права. - 2001. - № 3. - С. 109-128.
28 Arbitration Act (Act No. 6083, Dec. 31, 1999, as amended by Act No. 14176, May 29, 2016). URL: https://elaw.klri.re.kr /kor_service/lawView.do?lang=ENG&hseq=38889&joseq=J00003000 (дата обращения: 13.05.2019)
29 См.: Ахмадова М. А. Гарантии защиты интересов иностранных инвесторов в Южной Корее: некоторые аспекты. // Современный юрист. - 2019. - 2(29). - С. 112-124; Ситкарева Е. В. Новые арбитражные законы Южной Кореи. // Проблемы экономики и юридической практики. - 2019. - № 3. - С. 231 -236.
30 Arbitration Industry Promotion Act No. 14471, Dec. 27, 2016. URL: https://elaw.klri .re .kr/eng_service/lawView
.do?hseq=42311&lang=ENG (дата обращения: 13.05.2019)
нейтральным арбитражным учреждением;
автономии сторон - стороны могут выбирать арбитров, место, язык и арбитражные правила (так, когда стороны принимают решение об арбитраже, по предварительному или последующему соглашению они свободны оговорить любой набор правил, которым будут руководствоваться в процессе арбитража, это могут быть Правила ККАС для международного коммерческого арбитража31 или Правила ККАС для внутреннего арбитража 2, Международного арбитражного суда при МТП, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, Регламент любой другой признанной международной арбитражной организации или их собственные правила33);
окончательности (finality) - решения арбитража являются окончательными и обязательными для сторон;
эффективности - споры разрешаются быстро и квалифицированно, экономя время и средства;
конфиденциальности - разбирательство является закрытым для общественности, а решение является конфиденциальным.
Поэтому, по мнению самой ККАС, это учреждение идеально подходит для оказания помощи сторонам в разрешении международных споров, возникающих в ходе их коммерческой деятельности34. Действующий Закон об арбитраже строится на основе подходов Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (в ред. 2006 г.)35. В действующей редакции Закона 1999 г. законодатели стремились ограничить (уменьшить или вовсе свести на нет) контрольно-надзорные и иные полномочия суда в отношении деятельности арбитража и его актов. Так, решение арбитража о принятии обеспечительных мер подлежит принудительному исполнению наравне с окончательными арбитражными решениями (ст. 10); после утверждения состава арбитража все процессуальные вопросы должны разрешаться исключительно сторонами или арбитрами (ст. 20) и др.36 Что касается рассмотрения спора в ККАС согласно Правилам ККАС для международного коммерческого арбитража 2016 г., то процедура такова:
необходимо наличие арбитражного соглашения (на сайте ККАС размещена арбитражная оговорка для будущих и уже начатых споров3 ) - стороны могут обратиться в ККАС с заявлением об арбитраже при условии, что договор, на основе которого возник спор, содержит действующее арбитражное соглашение или, что стороны в письменной форме договорились разрешать свои споры путем арбитража. Если дело является «международным», т.е. когда одна из сторон имеет коммерческое предприятие за пределами Кореи
31 KCAB International Arbitration Rules 2016. URL: http://www.kcab.or.kr/jsp/kcab_eng/law/law_02_ex.jsp (дата обращения: 14.07.2019)
32 Domestic Arbitration Rules 2016. URL: http://www.kcab.or.kr /jsp/kcab_eng/law/law_03_ex.jsp (дата обращения: 14.07.2019)
33 Selection of Arbitration Rules. URL: http://www.kcab.or.kr/jsp/kcab_eng/arbitration/arbi_311_ex.jsp (дата обращения: 14.07.2019)
34 About KSAB. Introduction. URL: http://www.kcab.or.kr/jsp/kcab_eng /kcab/kcab_111_ex.jsp (дата обращения: 14.07.2019)
35 См. по адресу Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (в ред. 2006 г (дата обращения: 13.05.2019)
36 Ахмадова М. А. Гарантии защиты интересов иностранных инвесторов в Южной Корее: некоторые аспекты. // Современный юрист. -2019. - 2(29). - С. 112-124.
37 См. по адресу http://www.kcab.or.kr/jsp/kcab_eng/arbitration
/arbi_321_ex.jsp (дата обращения: 14.07.2019)
или место арбитража находится за пределами Кореи, а стороны не договорились или не договорятся об ином, по умолчанию будут применяться Правила ККАС для международного коммерческого арбитража. Нужно отметить в этой связи, что с недавнего времени в литературе ставится вопрос38, о таком широком распространении арбитража что следует отмечать не его характер двух- или многостороннего договорного института (механизма), а обычно-правовой характер на основе норм международного права;
подача заявления об арбитраже (уплата регистрационного сбора и авансирование расходов) - при подаче заявления об арбитраже истец уплачивает фиксированный регистрационный сбор. При получении заявления Секретариат ККАС уведомляет ответчика, у которого есть 30 дней, чтобы представить ответ. Секретариат представляет сторонам предварительную смету арбитражных расходов (включая административные и арбитражные сборы), которые стороны оплачивают в равных долях до начала рассмотрения. Этот авансовый платеж будет скорректирован по завершении разбирательства;
предоставление ответчиком ответа на иск (submission of answer) (подача встречных исков - filing counterclaims) - при предоставлении ответа на иск ответчик также вправе предъявить встречный иск, который может быть объединен с первоначальным, а спорная сумма будет в таком случае суммой обоих исков. За подачу встречного иска с ответчика взимается отдельная пошлина. Если ответчик оспаривает юрисдикцию третейского суда или высказывает иное мнение: что для проведения арбитражного разбирательства нет оснований - он может заявить об этом в своем ответе на иск;
учреждение состава арбитражного суда - в принципе споры на основе Правил ККАС для международного коммерческого арбитража разрешаются арбитром, выбранным сторонами, единолично, если стороны не договорились об ином. По просьбе сторон Секретариат представляет список арбитров, обладающих необходимыми экспертными знаниями и беспристрастностью. Если стороны не могут или не желают назначить арбитра, Секретариат назначает его по своему усмотрению. С этой целью ККАС может консультироваться с Международным арбитражным комитетом (МАК / International Arbitration Committee, AIC), который будет оказывать помощь в назначении состава арбитража (МАК был в свое время создан в недрах ККАС для развития международного коммерческого арбитража). В случае оспаривания одной из сторон кандидатуры арбитра Секретариат принимает решение о его правомерности, предварительно проконсультировавшись с МАК;
слушание дела - за него полностью отвечает учрежденный состав арбитража. Если и до тех пор, пока он не примет иного решения, все письменные или устные сообщения осуществляются непосредственно между сторонами или между каждой из сторон и арбитражем;
вынесение решения и передача его сторонам - решение выносится по окончании слушаний после уплаты всех причитающихся арбитражу и арбитрам взносов, пошлин, сборов и иных выплат Секретариатом ККАС;
38 См.: Одит М., Форто М. Инвестиционный арбитраж без двусторонних инвестиционных договоров: навстречу арбитражному рассмотрению инвестиционных споров на основе обычая? Пер. с англ. Рогозиной А.А. URL: https://wiselawyer.ru/poleznoe/83057-investicionnyj-arbitrazh-dvustoronnikh-investicionnykh-dogovorov-navstrechu-arbitrazhnomu (дата обращения: 14.07.2019)
приведение арбитражного решения в исполнение - вынесенное арбитражем решение обязательно для сторон. Секретариат направляет вынесенное арбитражем решение и копию документа, подтверждающего, что решение передано сторонам, в соответствующий компетентный суд. Стороны могут получить исполнительный лист в корейских судах или за рубежом. Решение приводится в исполнение, если отсутствуют основания для его отмены, отраженные в ст. 36 Закона 1999 г.
В зависимости от места арбитража (в ином, чем Корея государстве), Закон 1999 г. предусматривает следующие процедуры признания и приведения арбитражного решения в исполнение. Если арбитражное решение вынесено на территории государства, ратифицировавшего Нью-Йоркскую Конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (РК ратифицировала ее с оговоркой о том, что Конвенция применяется только к арбитражным решениям по коммерческим спорам)39, то оно приводится в исполнение в порядке, установленном этой Конвенцией. Если арбитражное решение вынесено на территории государства, не ратифицировавшего Нью-Йоркскую конвенцию, то оно приводится в исполнение как судебное решение иностранного государственного суда согласно Закона РК «О гражданском процессе» 1960 г. (в ред. 2008 г.)40.
В отличие от Республики Корея арбитраж в Японии используется в качестве способа разрешения как внутренних, так и международных споров гораздо реже, чем судебное разбирательство в государственных судах.
Судопроизводство в японских судах ведется на японском языке, а судебные документы и доказательства должны быть представлены на японском языке или сопровождаться японским переводом.
Препятствия, с которыми сталкиваются иностранные граждане, участвующие в судебных разбирательствах в Японии, включают в себя следующие:
японские судебные разбирательства считаются длительными и трудоемкими по сравнению с разбирательствами в некоторых других развитых странах. Среднее время от даты первого слушания до получения решения или урегулирования в первоначальном судебном разбирательстве по гражданскому иску составляет от девяти до десяти месяцев. Однако сроки зависят от сложности дела, и нередко требуется 18 месяцев или больше, а в некоторых случаях несколько лет, чтобы получить решение. С другой стороны, поскольку нет длительного процесса раскрытия доказательств, первое слушание происходит относительно скоро после подачи иска в суд. В любом случае, обычно, судебные разбирательства в японских судах завершаются урегулированием до вынесения окончательного решения;
японские суды не применяют процедуры раскрытия доказательства, хотя суд может предписать стороне раскрыть некоторые документы по просьбе другой стороны. Однако, поскольку, как правило, требуется указать документы, которые будут использоваться в качестве доказательств в судебном разбирательстве в иске, стороны должны сначала, до обращения в суд
39 См. по адресу https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration /NY-conv/New-York-Convention-R.pdf (дата обращения: 13.05.2019)
40 Civil Procedure Act No. 547 of April 4, 1960, as last amended by Act No. 9171 of December 26, 2008. URL: http://www.moleg.go.kr/english/korLawEng?pstSeq=52676&pageIndex=4 4 (дата обращения: 13.05.2019)
все же позаботиться о наличии доказательств, неважно придется их раскрывать заранее или нет;
в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом 1996 г. (в ред. 2011 г.)41 (далее - ГПК Японии) с проигравшей стороны могут взыскать судебные издержки в пользу второй стороны. Однако компенсация расходов в Японии не включает гонорары адвокатов. Закон «О гражданско-процессуальных издержках» 1971 г. (в ред. 2013 г.)42 указывает некоторые виды расходов, которые могут быть взысканы, в том числе расходы на оплату пошлин за рассмотрение дела в суде, действующих на момент подачи иска; расходы на свидетелей; оплату услуг оценщиков и переводчиков (включая путевые расходы, суточные и расходы на проживание), а также расходы на подготовку и рассылку судебных документов.
Япония не заключала двусторонних или многосторонних договоров о взаимном признании и исполнении решений иностранных судов. Иностранные инвесторы пользуются тем же режимом, что и японцы в японских судах, применяется ст. 118 ГПК Японии для признания иностранных решений и Закон «Об исполнении судебных решений (гражданско-правовая процедура)»43 (Civil Execution Act for enforcement). Однако физическое или юридическое лица, выступающие сторонами процесса (требующие исполнения решения), но отсутствующие в Японии, обязаны внести депозит для дальнейших расчетов за расходы, понесенные в ходе судебного разбирательства и др. Иностранные арбитражные решения подлежат исполнению в Японии в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г., если вынесены в государствах, которые ратифицировали эту Конвенцию. Судебные процедуры по приведению арбитражных решений в исполнение могут занять несколько месяцев.
Вместе с тем иностранные инвесторы могут избежать указанных выше трудностей (судопроизводство на японском языке и пр.), обратившись для урегулирования спора в Японскую коммерческую арбитражную ассоциацию (Japan Commercial Arbitration Association, JCAA)44. Согласно Арбитражным правилам JCAA (JCAA Commercial Arbitration Rules), арбитраж может вынести решение о возмещении ответчиком расходов, включая гонорары адвокатов, в пользу выигравшей стороны, это хорошо, поскольку иногда они могут быть намного больше, чем расходы и сборы, подлежащие уплате при передаче дела в суд.
В этой связи на сайте этого арбитражного учреждения отмечается45, что JCAA идет в ногу со временем и прилагает усилия к тому, чтобы сделать Японию од-
41 Japan Code of Civil Procedure [Act No. 109 of 1996, as amended by Act No. 36 of 2011]. URL: http://www.japaneselawtranslation.go. jp/law/detail/?id=2834&vm=02&re=02 (дата обращения: 14.07.2019)
42 Act on Costs of Civil Procedures [Act No. 40 of 1971, as amended by of Act No. 96 of 2013]. URL: http://www.japaneselawtranslation.go. jp/law/detail/?id=3327&vm=04&re=02 (дата обращения: 14.07.2019)
43 Civil Execution Act for enforcement [Act No. 4 of March 30, 1979]. URL: http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail_main? re=&vm =02&id=70 (дата обращения: 14.07.2019)
44 См. по адресу http://www.jcaa.or.jp/e/ (дата обращения: 14.07.2019)
См. также: Русакова Е. П. Международный коммерческий арбитраж в Японии. Учебн. пособ. - М.: РуДн, 2016 - 79 с.; Русакова Е. П. Рассмотрение коммерческих споров Японской коммерческой арбитражной ассоциацией. // Вестник Российского университета дружбы народов. Сер. «Юридические науки». - 2011. - № 3. - С. 107-114.
45 См. подробнее: Reform of the JCAA Arbitrations Rules: Three Sets of Rules in Response to All Business Needs. / Ed. by JCAA. 1 January 2019. URL: http://www.jcaa.or.jp/e/arbitration/docs/0341aa73476 af846bb61177756586608fbebebe3.pdf (дата обращения: 14.07.2019)
ним из лучших форумов для арбитражного урегулирования, используя все возможные для достижения этой цели средства. Наиболее простой путь для JCAA - это предложение всем желающим оптимальных арбитражных правил, которые удовлетворяют текущим и потенциальным потребностям бизнеса. Говоря практически, разные компании имеют разные потребности при обращении за разрешением спора в арбитраж, зависит это от многих факторов:
одни готовы платить больше денег, чтобы их споры урегулировались опытными и уважаемыми арбитрами;
другие желают, чтобы их споры разрешались быстро насколько это возможно и без процедурных трудностей и задержек;
третьи хотели бы, чтобы их споры разрешались предсказуемым образом при разумных затратах.
Учитывая все эти потребности бизнеса, JCAA внесла поправки в два существующих свода арбитражных правил и создала один новый свод правил.
Таким образом, теперь Арбитражные правила JCAA (все три свода вступили в силу 1 января 2019 г.) состоят из:
Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL Arbitration Rules) - на их основе JCAA предоставляет высококачественные услуги по разрешению споров в соответствии с правилами уровня мирового стандарта и с приглашением международно-признанных арбитров;
Правил, установленных для коммерческого арбитража (Commercial Arbitration Rules) - они выработаны путем уточнения ранее действовавших Правил JCAA и обеспечивают планомерное урегулирование споров согласно установленной в них процедуре для достижения наилучшего по сравнению с другими арбитражными учреждениями результата и глубины;
Интерактивных арбитражных правил (Interactive Arbitration Rules) - они обеспечивают более предсказуемое и быстрое разрешение споров в соответствии с положениями о коммуникациях арбитража со сторонами и системе фиксированного вознаграждения арбитров46
Стороны, кроме того, могут обратиться за урегулированием их спора в МЦУИС или Международный арбитражный суд при МТП с местом провидении разбирательства в Японии47.
Таким образом, выявлено, что в Южной Корее законодательно закреплен принцип равного отношения к отечественным и иностранным инвестициям и компаниям, а правом экспроприации, использования или иного ограничения частной собственности в интересах общества облечено государство Конституцией. На примере межправительственного соглашения 1990 г. СССР и Республики Корея показано, что главным условием законности национализации инвестиций является выплата инвестору компенсации, отвечающей критериям своевременности, достаточности и эффективности и не уступающей стоимости изъятых капиталовложений и реальной (рыночной) стоимости имущества.
Показано, что южнокорейская инвестиционная политика в период с 60-х прошлого века до настоящего времени изменялась по мере увеличения объема инвестиций Южной Кореи за рубеж и соответственно изменялись положения ее межправительственных соглашений в направлении либерализации (признании ненужным запрета об исчерпании прав на обращение
46 См. по адресу http://www.jcaa.or.Jp/e/index.html (дата обращения: 14.07.2019)
47 См.: Shinya Tago and Yuuki Mutou. Op. cit.
в арбитраж после обращения в МЦУИС, разработки модельного корейского двустороннего инвестиционного договора в 2001 г.) Однако, к настоящему моменту либерализм в виде допустимости арбитража инвесторов против государства стал восприниматься в РК как правовой хаос, приостановить развитие которого призваны более сдержанные и осторожные тексты и формулировки новых межправительственных соглашений РК с другими государствами.
Установлено, что в Японии право собственности нерушимо согласно Конституции, но ее возможно изъять у владельца по закону в общественных интересах (строительство дорог, объектов социального обеспечения) за справедливую компенсацию в размере, позволяющем владельцу приобрести эквивалентное имущество в том же районе. В связи с такими установлениями иностранные инвесторы не рассматривают экспроприацию как особую проблему в Японии, потому что подобные правила распространяются и на межправительственные соглашения Японии с другими государствами, например, с РФ в Соглашении от 1998 г.
Выявлено что в Японии споры, касающиеся иностранных инвестиций, оформленных двусторонними инвестиционными договорами, подлежат урегулированию согласно положениям Конвенции мЦуиС, в том числе Дополнительных правил МЦУИС (при условии участия сторон в этой Конвенции и принятии этих Правилах), или Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ и др. Несмотря на то, что арбитраж в Японии для разрешения внутренних и международных споров используется гораздо реже, чем разбирательство в государственных судах, и Япония не имеет двусторонних или многосторонних заключенных договоров о взаимном признании и исполнении решений иностранных судов, в стране учреждена Японская коммерческая арбитражная ассоциация ^САА), которая обеспечивает всем желающим оптимальные арбитражные правила, удовлетворяющие текущим и потенциальным потребностям на основе положений, зафиксированных в трех сводах: Правилах ЮНСИТРАЛ уровня мирового стандарта; Правилах JCAA для международного коммерческого арбитража и Интерактивных правилах для предсказуемого и быстрого разрешение споров 2019 г.
Показано, что в Южной Корее законодательно предусмотрено арбитражное урегулирование инвестс-поров, и с 1970 г. до настоящего времени единственным арбитражным учреждением в стране является Корейский коммерческий арбитражный совет (ККАС), действующий на основе принципов беспристрастности, автономии сторон, окончательности, эффективности и конфиденциальности. Согласно Правилам ККАС для международного коммерческого арбитража 2016 г., необходимо наличие арбитражного соглашения, уплата регистрационного сбора, авансирование расходов и учреждение состава суда. Исполнение решений иностранного государственного суда происходит согласно Закона РК «О гражданском процессе» 1960 г., а арбитражное решение приводится в исполнение в порядке, установленном Нью-Йоркскую Кон-венцией1958 г.
Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 84,84%.
Список литературы:
1. Ахмадова М. А. Гарантии защиты интересов иностранных инвесторов в Южной Корее: некоторые аспекты. // Современный юрист. -2019. - 2(29). - С. 112-124.
2. Беликова К. М. Правовые гарантии защиты инвестора по новому Закону «Об иностранных инвестициях» 2019 г. и в межправительственных соглашениях Китая: сравнение с некоторыми подходами права России. // Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал. - 2019. - № 4.
3. Беликова К. М., Ахмадова М. А. Правовая природа инвестиционных споров и некоторые аспекты процедуры их разрешения инвесторами из стран БРИКС в МЦУИС. // Вестник арбитражной практики. -2018. - № 2(75). - С. 67-78.
4. Гаврилов В. В. Правовое регулирование деятельности международного коммерческого арбитража в Республике Корея. // Московский журнал международного права. - 2001. - № 3. - С. 109-128.
5. Мороз И. «Contract claim» и «BIT claim»: можно ли усидеть на двух стульях в международном инвестиционном арбитраже? // Юрист & Закон. - 2016. - № 36 (30.09.2016-06.10.2016). URL: http://agalawyers.org /files /files/AGA%20Partners.pdf (дата обращения: 13.07.2019)
6. Одит М., Форто М. Инвестиционный арбитраж без двусторонних инвестиционных договоров: навстречу арбитражному рассмотрению инвестиционных споров на основе обычая? Пер. с англ. Рогозиной А.А. URL: https://wiselawyer.ru/poleznoe/83057-investicionnyj-arbitrazh-dvustoronnikh-investicionnykh-dogovorov-navstrechu-arbitrazhnomu (дата обращения: 14.07.2019)
7. Русакова Е. П. Международный коммерческий арбитраж в Японии. Учебн. пособ. - М.: РУДН, 2016 - 79 с.
8. Русакова Е. П. Рассмотрение коммерческих споров Японской коммерческой арбитражной ассоциацией. // Вестник Российского университета дружбы народов. Сер. «Юридические науки». - 2011. - № 3. - С. 107-114.
9. Ситкарева Е. В. Новые арбитражные законы Южной Кореи. // Проблемы экономики и юридической практики. - 2019. - № 3. - С. 231-236.
10. Соглашение между Правительством СССР и Правительством Республики Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 14.12.1990). URL: http://www.consultant.ru /cons/cgi/ online.cgi?req=doc&base=LAW&n=128171&fld= 134&dst= 1000000001,0&rnd=0.2039332247463541#020063693322001486 (дата обращения: 27.06.2019)
11. Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (заключено в г. Москве 13.11.1998). URL: http://www.consultant.ru /cons/cgi/ online.cgi?req=doc&base=LAW&n=125735&fld=134&dst= 100001,0&rnd=0.08311139929187616#05879499826070895 (дата обращения: 27.06.2019)
12. About KSAB. Introduction. URL: http://www.kcab.or.kr /jsp/kcab_eng/kcab/kcab_111_ex.jsp (дата обращения: 14.07.2019)
13. Act on Costs of Civil Procedures [Act No. 40 of 1971, as amended by of Act No. 96 of 2013]. URL: http://www.japaneselawtranslation.go. jp/law/detail/?id=3327&vm=04&re=02 (дата обращения: 14.07.2019)
14. Agreement between the government of the Republic of Korea and the government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland for the promotion and protection of investments (Signed at Seoul March 4, 1976, Entered into force March 4, 1976, in force). URL: https://investmentpolicy.unctad.org /international-investment-agreements/treaty-files/1843/download (дата обращения: 15.07.2019)
15. Arbitration Act (Act No. 6083, Dec. 31, 1999, as amended by Act No. 14176, May 29, 2016). URL: https://elaw.klri.re.kr/kor_service/lawView.do? lang=ENG&hseq=38889&joseq=J00003000 (дата обращения: 13.05.2019)
16. Arbitration Industry Promotion Act No. 14471, Dec. 27, 2016. URL: https://elaw.klri.re.kr/eng_service/law View.do? hseq=42311&lang=ENG (дата обращения: 13.05.2019)
17. Civil Execution Act for enforcement [Act No. 4 of March 30, 1979]. URL: http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law /detail_main?re=&vm= 02&id=70 (дата обращения: 14.07.2019)
18. Civil Procedure Act No. 547 of April 4, 1960, as last amended by Act No. 9171 of December 26, 2008. URL: http://www.moleg.go.kr /english/korLawEng?pstSeq=52676&pageIndex=44 (дата обращения: 13.05.2019)
19. Domestic Arbitration Rules 2016. URL: http://www.kcab.or.kr /jsp/kcab_eng/law/law_03_ex.jsp (дата обращения: 14.07.2019)
20. Foreign Exchange and Foreign Trade Act Act No. 228 of December 1, 1949. URL: http://www.cas.go.jp/jp /seisaku/hourei/data/FTA.pdf (дата обращения: 04.02.2019)
21. Foreign Investment Promotion Act No. 5559 of 16 of September (amended by Act No. 10232, April 5, 2010) (Republic of Korea). URL: www.moleg.go.kr/File Download.mo7flSeq=34257 (дата обращения:
13.04.2018)
22. ICSID Case No. ARB/12/37. URL: https://www.italaw.com/cases /2022 (дата обращения: 13.07.2019).
23. Japan Code of Civil Procedure [Act No. 109 of 1996, as amended by Act No. 36 of 2011]. URL: http://www.japaneselawtranslation.go. jp/law/detail/?id=2834&vm=02&re=02 (дата обращения: 14.07.2019)
24. Katja Gehne, Romulo Brillo. Stabilization Clauses in International Investment Law: Beyond Balancing and Fair and Equitable Treatment. Marz 2017. - 57 p. URL: http://telc.jura.uni-halle.de/sites/default/files/Beitraege TWR/Heft%20143.pdf (дата обращения: 14.07.2019)
25. KCAB International Arbitration Rules 2016. URL: http://www.kcab.or.kr/jsp/kcab_eng/law/law_02_ex.jsp (дата обращения:
14.07.2019)
26. Neil Q. Miller, Holly Stebbing. Securing investment stability in energy and natural resources projects. // Contractual protections available to international investors. September 2016. URL: https://www.nortonro-sefulbright.com/en /knowledge/publications/3ba2a960/contractual-protections-available-to-international-investors (дата обращения: 14.07.2019)
27. Occupy FTA, «Korean Supreme Court Opposing ISDS in KorUS FTA», (2 August 2016), online: <occupyfta.blogspot.kr/ 2016/08/koreansupreme-court-opposing-isds-in.html >. Цит. по: Younsik Kim. Op. cit. P. 15.
28. Reform of the JCAA Arbitrations Rules: Three Sets of Rules in Response to All Business Needs. / Ed. by JCAA. 1 January 2019. URL: http://www.jcaa.or.jp/e
/arbitration/docs/0341 aa73476af846bb61177756586608fbebebe3.pdf (дата обращения: 14.07.2019)
29. Republic of Korea. URL: https://www.arnoldporter.com /en/services/experience/republic-of-korea/lsfkeb-holdings-sca-and-others-v-republic-of-kor_(дата обращения: 13.07.2019).
30. See H-T Shin, «Republic of Korea» in C Brown, ed, Commentaries on Selected Model Investment Treaties (Oxford: Oxford University Press, 2013), at 413. Цит. по: Younsik Kim. Op. cit. P. 9.
31. Selection of Arbitration Rules. URL: http://www.kcab.or.kr/jsp /kcab_eng/arbitration/arbi_311_ex.jsp (дата обращения: 14.07.2019)
32. Shinya Tago and Yuuki Mutou. Investing in Japan. 01-Feb-2019. URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com /7-596-72287transition Type=Default&contextData= (sc.Default)&first Page=true&bhcp=1 (дата обращения: 13.07.2019)
33. Soo Choi, Seung Jong Kim, Hyung Chan Lee, Joon Park, Hae Woong Ryu. 2013 Modularization of Korea's Development Experience: The Expropriation and Compensation System in Korea. / Korea Research Institute for Human Settlements. / Supervised by Ministry of Land, Infrastructure and Transport, Republic of Korea. 2014/ - 126 p. URL: https://www.kdi.re.kr/kdi_eng/publications/publication_view.jsp7pub_no=13 682 (дата обращения: 14.07.2019)
34. The Constitution of Japan. Promulgated on November 3, 1946. Came into effect on May 3, 1947. URL: https://japan.kantei.go.jp /constitution_and_government_of_japan/constitution_e.html (дата обращения: 10.07.2019)
35. The Constitution of the Republic of Korea. Jul. 17,1948 (as amended Oct. 29, 1987). URL: http://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do7 hseq=1&lang=ENG (дата обращения: 13.05.2019).
36. Yoon, Yon Jong. Pursuit of Climate Change Mitigation under International Investment Law: Republic of Korea as a Global Test Bed. A Master's Thesis (Department of Law) / Graduate School of Yonsei University. June 2016. P. 38. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/ SSRN_ID29 70272_code2650605.pdf?abstractid=2921787&mirid=1 (дата обращения: 13.07.2019)
37. Younsik Kim. Investor-state arbitration in South Korean international trade policies: an uncertain future, trapped by the past. Investor-state arbitration Series. Paper No. 15 - November 2016. P. 3. URL: https://www.cigionline.org
/sites/default/files/documents/ISA%20Paper%20No.15.pdf (дата обращения: 13.07.2019)
EXPROPRIATION OF FOREIGN INVESTMENT FROM THE PERSPECTIVE OF THE STABILIZATION CLAUSE AND THE ADMISSIBILITY OF ARBITRATION OF INVESTMENT DISPUTES IN SOUTH
KOREA AND JAPAN: SOME ASPECTS
©Belikova Ksenia M., doctor of sciences (in law), professor, professor of the Department of Civil Law, Civil Procedure and International Private Law, Institute of Law
Place of employment: Peoples' Friendship University of Russia (RUDN University), Russian Federation, Moscow
BelikovaKsenia@yandex.ru
Abstract: the article touches upon approaches provided by 1947 Constitutions of South Korea and Japan and 1998 Korean Foreign Investment Promotion Act No. 5559 (as amended 2010), Japanese 1949 Foreign Exchange and Foreign Trade Act No. 228 with regard to legal guarantees and protection of foreign investors' rights against expropriation (requisition) of their investments and standards of intergovernmental agreements the Republic of Korea and Japan (including 2001 Korean Model Bilateral Investment Treaty) on this matter. At the same time, the author traces the evolution of approaches to the provision of guarantees against expropriation in Korea, depending on the increase in its investment abroad. The guarantee against expropriation is linked by the author to the consolidation of the stabilization clause and the right of arbitral protection of investors violated rights (by way of ICSID and national arbitration institutions of Korea and Japan - Korean Commercial Arbitration Board (KCAB) and Japan Commercial Arbitration Association (JCAA). The attitude towards arbitration in these countries is assessed, taking into account a number of arbitration cases in which the Republic of Korea participated and the desire to develop national arbitration of both countries under study. The study is based on such methods of scientific knowledge as: general scientific dialectical, historical and of a comparative legal analysis. The author proceeds from the subjective-objective predetermination of processes and phenomena of the surrounding world. The novelty of the study consists in the complex consideration of three mentioned guarantees of investors ' rights protection through the prism of national and international law. As a result of the study, the author came to the conclusion, in particular, that confidence to the international institutional structures for the protection of investors' rights (e.g., ICSID) formed initially in Korea, converted by now into a more balanced approach, seeking to develop national arbitration. In turn, Japan, where traditionally, judicial settlement, including with regard to investment disputed, prevails over the arbitration, and which did not face such a situations in ICSID that Korea faced, is also seeking to develop its national arbitration, in order to be competitive in this field.
Keywords: «Asian energy grid», foreign investment, South Korea, Japan, Russia, expropriation (requisition) of foreign investments, stabilization clause, arbitration, intergovernmental agreements, 2001 Model Korean Bilateral Investment Treaty, ICSID, Korean Commercial Arbitration Board (KCAB), Japan Commercial Arbitration Association (JCAA).
Reference list:
1. About KSAB. Introduction. URL: http://www.kcab.or.kr /jsp/kcab_eng/kcab/kcab_111_ex.jsp
2. Act on Costs of Civil Procedures [Act No. 40 of 1971, as amended by of Act No. 96 of 2013]. URL: http://www.japaneselawtranslation.go. jp/law/detail/?id=3327&vm=04&re=02
3. Agreement between the government of the Republic of Korea and the government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland for the promotion and protection of investments (Signed at Seoul March 4, 1976, Entered into force March 4, 1976, in force). URL: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/1843/download
4. Arbitration Act (Act No. 6083, Dec. 31, 1999, as amended by Act No. 14176, May 29, 2016). URL: https://elaw.klri.re.kr/kor_service /lawView.do?lang=ENG&hseq=38889&joseq=J00003000
5. Arbitration Industry Promotion Act No. 14471, Dec. 27, 2016. URL: https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do? hseq=42311&lang=ENG
6. Civil Execution Act for enforcement [Act No. 4 of March 30, 1979]. URL: http://www.japaneselawtranslation.go.jp /law/detail_main?re= &vm=02&id=70
7. Civil Procedure Act No. 547 of April 4, 1960, as last amended by Act No. 9171 of December 26, 2008. URL: http://www.moleg.go.kr /english/korLawEng?pstSeq=52676&pageIndex=44
8. Domestic Arbitration Rules 2016. URL: http://www.kcab.or.kr /jsp/kcab_eng/law/law_03_ex.jsp
9. Foreign Exchange and Foreign Trade Act Act No. 228 of December 1, 1949. URL: http://www.cas.go.jp/jp /seisaku/hourei/data/FTA.pdf
10. Foreign Investment Promotion Act No. 5559 of 16 of September (amended by Act No. 10232, April 5, 2010) (Republic of Korea). URL: www.moleg.go.kr/ FileDownload.mo?flSeq=34257
11. ICSID Case No. ARB/12/37. URL: https://www.italaw.com /cases/2022
12. Japan Code of Civil Procedure [Act No. 109 of 1996, as amended by Act No. 36 of 2011]. URL: http://www.japaneselawtranslation.go.jp /law/detail/?id=2834&vm=02&re=02
13. Katja Gehne, Romulo Brillo. Stabilization Clauses in International Investment Law: Beyond Balancing and Fair and Equitable Treatment. Marz 2017. - 57 p. URL: http://telc.jura.uni-halle.de/sites/default/files/Beitraege TWR/Heft%20143.pdf
14. KCAB International Arbitration Rules 2016. URL: http://www.kcab.or.kr/jsp/kcab_eng/law/law_02_ex.jsp
15. Neil Q. Miller, Holly Stebbing. Securing investment stability in energy and natural resources projects. // Contractual protections available to
international investors. September 2016. URL: https://www.nortonro-sefulbright.com/en /knowledge/publications/3ba2a960/contractual-
protections-available-to-international-investors
16. Occupy FTA, «Korean Supreme Court Opposing ISDS in KorUS FTA», (2 August 2016), online: <occupyfta.blogspot.kr/2016/08 /koreansupreme-court-opposing-isds-in.html >. Younsik Kim. Op. cit. P. 15.
17. Reform of the JCAa Arbitrations Rules: Three Sets of Rules in Response to All Business Needs. / Ed. by JCAA. 1 January 2019. URL: http://www.jcaa.or.jp/e/arbitration
/docs0341aa73476af846bb61177756586608fbebebe3.pdf
18. Republic of Korea. URL: https://www.arnoldporter.com /en/services/experience/republic-of-korea/lsfkeb-holdings-sca-and-others-v-republic-of-kor
19. See H-T Shin, «Republic of Korea» in C Brown, ed, Commentaries on Selected Model Investment Treaties (Oxford: Oxford University Press, 2013), at 413. Younsik Kim. Op. cit. P. 9.
20. Selection of Arbitration Rules. URL: http://www.kcab.or.kr/ jsp/kcab_eng/arbitration/arbi_311_ex.jsp
21. Shinya Tago and Yuuki Mutou. Investing in Japan. 01-Feb-2019. URL: https://uk.practicallaw. thomsonreuters.com/7-596-7228?transition Type=Default&context Data=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1
22. Soo Choi, Seung Jong Kim, Hyung Chan Lee, Joon Park, Hae Woong Ryu. 2013 Modularization of Korea's Development Experience: The Expropriation and Compensation System in Korea. / Korea Research Institute for Human Settlements. / Supervised by Ministry of Land, Infrastructure and Transport, Republic of Korea. 2014/ - 126 p. URL: https://www.kdi.re.kr/kdi_eng/publications/publication_view.jsp?pub_no= 13682
23. The Constitution of Japan. Promulgated on November 3, 1946. Came into effect on May 3, 1947. URL: https://japan.kantei.go.jp /constitution_and_government_of_japan/constitution_e.html
24. The Constitution of the Republic of Korea. Jul. 17,1948 (as amended Oct. 29, 1987). URL: http://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do? hseq=1&lang=ENG
25. Yoon, Yon Jong. Pursuit of Climate Change Mitigation under International Investment Law: Republic of Korea as a Global Test Bed. A Master's Thesis (Department of Law) / Graduate School of Yonsei University. June 2016. P. 38. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ ID2970272_code2650605.pdf?abstractid=2921787&mirid=1
26. Younsik Kim. Investor-state arbitration in South Korean international trade policies: an uncertain future, trapped by the past. Investor-state arbitration Series. Paper No. 15 - November 2016. P. 3. URL: https://www.cigionline.org/sites /default/files/documents/ISA%20Paper%20No.15.pdf
