CC BY
524
Двусторонние инвестиционные договоры
Bilateral investment treaties
Протопопова П. О.
Студент 3 курса, Ф-т юридический, ФГБОУГУМРФ им.адмирала С.О.Макарова, РФ, г. Санкт-Петербург e-mail:polina.protopop@gmail.com
Protopopova P. O.
3rd year student, faculty of Law, Russia, Saint-Petersburg, e-mail:polina.protopop@gmail.com
Аннотация.
В статье рассматривается вопрос о двусторонних инвестиционных соглашениях как одной из основ инвестиционной деятельности на международном уровне. В рамках статьи речь идет о непосредственно существе понятия «двусторонние инвестиционные договоры», о их восприятии на международном уровне. В статье отмечается восемь основных преимуществ заключения двусторонних инвестиционных договоров и приводится пример их использования на практике. Рассматривается также непосредственно предпосылки внедрения инвестиционных договоров. В статье рассматриваются зарубежные мнения по конкретному вопросу. каждое из выведенных преимуществ подлежит детальному рассмотрению.
Annotation.
The article considers the issue of bilateral investment agreements as one of the foundations of investment activity at the international level. Within the framework of the article we are talking about the very essence of the concept of "bilateral investment treaties", about their perception at the international level. The article notes eight main advantages of concluding bilateral investment treaties and gives an example of their use in practice. The prerequisites for the implementation of investment treaties are also considered directly. The article considers foreign opinions on a specific issue. Each of the advantages derived is subject to detailed consideration.
Ключевые слова: иностранные инвестиции, двусторонние инвестиционные договоры, международные споры, международная практика.
Key words: foreign investments, bilateral investment treaties, international disputes, international practice.
Одним из ответов на проблему отсутствия иностранных инвестиций было создание развивающимся государством двустороннего инвестиционного договора (далее - ДИД). Гарантируя защиту иностранных инвестиций, ДИД также содействует иностранным инвестициям. В 1959 году ФРГ и Пакистан заключили первый двусторонний инвестиционный договор.
В 1970-е годы, росла обеспокоенность иностранных инвесторов растущей необходимостью создания и
поддержания стабильного климата для инвестиций. Экспроприация и национализация в различных странах, таких как Чили, Иран, Ямайка и Ливия, продемонстрировали необходимость более эффективной защиты и привели к увеличению числа ДИД. Страны-экспортеры капитала, такие как Франция, Япония, Нидерланды, Соединенное Королевство и Соединенные Штаты, вступили во многие ДИД. В настоящее время насчитывается более 3000, по сравнению с примерно 300 в 1990 году. Совсем недавно подразделение МЦУИС Всемирного банка организовало новые раунды создания ДИД, что привело к тому, что быстро стал формироваться более однородный набором правил для регулирования глобального инвестиционного рынка.
У двусторонних инвестиционных договоров есть как минимум восемь отличительных преимуществ для иностранного инвестора. Первое, и самое очевидное, заключается в том, что он избегает бесконечных и часто неокончательных споров о том, какие нормы обычного международного права регулируют инвестиции, как должны применяться правила и как можно разрешить спор между инвестором и принимающим государством. С этой целью «принимающее государство» включает различные исполнительные, законодательные и судебные органы государства, вплоть до местных органов власти и местных судов. Без ДИД инвестор в споре с принимающим государством, как правило, сначала должен будет исчерпать все внутренние средства правовой защиты - используя местное законодательство и проходящие через местные суды вплоть до последнего апелляционного суда - до того, как его собственное государство сможет реализовать свои права в международном праве. Без ДИД не существует относительно простых (или действенных) способов разрешения спора.
Вторым преимуществом ДИД является то, что, если государство пребывания предположительно нарушает ДИД, инвестору не нужно обращаться к своему правительству с просьбой принять иск. Хотя инвесторы не являются участниками ДИД, тем не менее ДИД дают им право принимать принимающие государства в международный арбитраж, и им не следует сначала исчерпать какие-либо внутренние средства правовой защиты. Фактически, инвестору не нужно привлекать свое собственное правительство. Государство пребывания не должно также соглашаться на арбитраж; Этот процесс является обязательным, как только инвестор вызывает его. Не существует также никакого риска того, что спор станет единственным в списке двусторонних споров (включая другие коммерческие вопросы) между ним и другим государством. Если спор решается в пользу инвестора, ДИД требует, чтобы арбитражное решение подлежало исполнению в судах принимающего государства. Если принимающее государство не будет законодательно за это или если оно будет вмешиваться в процесс принудительного исполнения, это не только приведет к возникновению отдельного требования со стороны государства-инвестора, но это плохо отразится на положении принимающего государства в глазах других государств и их инвесторов. Тот факт, что ДИД имеют такой эффективный механизм урегулирования споров, означает, что инициирование или простая угроза арбитражного процесса может убедить принимающее государство разрешить спор без необходимости его рассмотрения в суде.
Большинство государств-инвесторов имеют типовые ДИД, которых они придерживаются в различной степени, в зависимости от силы переговоров принимающего государства. Хотя обязательства выражаются как взаимные, на практике обе стороны являются развитым государством и развивающимся государством, первое представляет инвестора, а другое - государством, принимающим инвестиции. Нет двух ДИД идентичных, но обычно они имеют довольно схожие определения «инвестор» и «территория» и положения о справедливом и равном обращении; национальный или режим наибольшего благоприятствования (НБН) в отношении налогов, репатриации инвестиций, платежей, доходов, прибыли, экспроприация, урегулирование споров. Более того, схожи положения и относительно продолжительности ДИД и его дальнейшее применение к инвестициям,
совершенным до его прекращения.
Необходимо сказать и о тех инвестициях, которые защищаются посредством заключения ДИД. ДИД защищают инвестиции, осуществляемые гражданами одного государства на территории принимающего государства. Граждане определяются как физические лица, имеющие гражданство государства инвестора, а юридические лица - корпорации, товарищества, фирмы или ассоциации, созданные или учрежденные в соответствии с его законодательством. Как упоминалось выше, ДИД имеет восемь основных преимуществ. Итак, третье преимущество ДИД заключается в том, что он часто предусматривает, что к компаниям-инвесторам относятся также те, что учреждены в соответствии с законодательством принимающего государства, но контролируемой, прямо или косвенно, компанией, зарегистрированной в соответствии с законодательством государства инвестора. Например, инвестиции, сделанные на Филиппинах местной компанией, контролируемой компанией, зарегистрированной в Нидерландах, будут защищены в соответствии с двусторонним инвестиционным договором между Нидерландами и Филиппинами 1985года.
Инвестиции часто осуществляются через компании, включенные в наиболее благоприятную юрисдикцию для защиты («стратегическое включение»), хотя необходимо учитывать и другие важные факторы, в том числе налоговые преимущества. Таким образом, инвестиции могут осуществляться за рубежом через компании, зарегистрированные в-третьих государствах. Защита будет увеличена, если государство инкорпорации компании-инвестора и принимающего государства являются участниками ДИД. Таким образом, германские инвестиции, сделанные в принимающем государстве, но через компанию в Люксембурге, будут защищены, если у принимающего государства имеется ДИД с Люксембургом. Компании также осуществляют инвестиции через дочерние компании, зарегистрированные на зарубежных территориях своего или другого государства. Поэтому важно, чтобы соответствующий ДИД также защищал инвестиции, сделанные компаниями, зарегистрированными на таких территориях.
ДИД определяют инвестиции в широких масштабах. Например, ДИД Великобритании и Венесуэлы 1995 определяет «инвестиции» как «все виды активов, находящихся в собственности, и в частности, хотя и не исключительно, включает «движимое и недвижимое имущество, акции, договорные права, права интеллектуальной собственности и бизнес-концессии, включая «уступки для поиска, культивирования, извлечении или использования природных ресурсов». Для определения того, какие инвестиции будут защищены, используются два подхода. Более распространенным является защита всех аспектов деятельности, соответствующей определению инвестиций. Другая, хотя и гораздо реже встречающаяся, заключается в том, чтобы добавить требование о том, что инвестиции должны быть одобрены в письменной форме другим государством для того, чтобы претендовать на защиту. Договорные споры, будь то с компанией в принимающем государстве или с самим принимающим государством, не подпадают под ДИД, за исключением тех случаев, когда принимающее государство сделало то, что выходит за рамки простого нарушения договора, например, при эксплуатации контракта, таким образом, что выгоды местных конкурентов компании становятся в ущерб иностранному инвестору.
Поскольку ДИД имеют две основные цели - поощрять инвестиции и защищать их, - они требуют от принимающего государства предоставления «справедливого и равноправного режима» для внутренних инвестиций. Это базовый и общий стандарт, признанный в обычном международном праве и не имеющий отношения к внутреннему законодательству принимающего государства. Для придания содержания концепции справедливого и равноправного обращения некоторые ДИД перечисляют виды деятельности, которые должны быть защищены от вредных мер. Это можно назвать четвертым преимуществом ДИД. Кроме того, инвестиции охватывают режим наибольшего благоприятствования (НБН) или национальный режим. Режим НБН дает
иностранному инвестору те же права, что и те, которые предоставляются принимающим государством инвесторам из наиболее предпочтительного третьего государства. В соответствии с национальным режимом инвестору предоставляется положение, равное тому, которое предоставляется местным гражданам. Часто ДИД обеспечивает, чтобы этот стандарт был тем, что наиболее выгодно для инвестора, что не обязательно является национальным режимом. ДИД также поощряют инвестиции, предусматривая бесплатный перевод за границу прибыли и капитала: это пятое преимущество ДИД.
В обычном международном праве по-прежнему существуют противоречивые вопросы, касающиеся экспроприации иностранных инвестиций. К ним относятся даже такие основные вопросы, как: в какой мере управление экспроприацией регулируется международным правом, а не законодательством принимающего государства? Нарушают ли нормы международного права экспроприацию, которая носит дискриминационный характер или не осуществляется в общественных целях? Как определить компенсацию? ДИД разрешает эти вопросы между сторонами путем регулирования условий, при которых может быть осуществлена экспроприация, и присуждение компенсации (шестое преимущество). Экспроприация запрещена, если она осуществляется дискриминационным способом или не осуществляется в общественных целях. В некоторых ДИД указывается, что цель должна быть связана с внутренними потребностями. Усложненные экологические требования или дискриминационные, или штрафные режимы налогообложения могут также представлять собой экспроприацию. Некоторые правительства ввели новые налоги, которые на практике применяются только к иностранным инвестициям или которые в большей степени зависят от иностранных инвесторов, чем от местных предприятий, и которые существенно влияют на стоимость иностранных инвестиций. Арбитражные решения нашли такие методы равными экспроприации. Первоначально ДИД рассматривались как защита инвесторов развитых стран от правительств третьего мира. В настоящее время некоторые развитые страны сталкиваются с проблемами инвесторов из развивающихся стран по поводу введения налогов или других несправедливых мер в отношении их инвестиций. И для этого они используют давно существующие ДИД.
Начальный срок действия ДИД - десять-пятнадцать лет. По истечении этого срока БИТ либо остается в силе на неопределенный срок до прекращения уведомления (обычно двенадцать месяцев), либо возобновляется в течение определенных периодов, если уведомление не было дано до конца каждого (обычно десятилетнего) периода. Но даже если ДИД будет прекращен, он будет действовать в течение периода, который может составлять от десяти до двадцати лет, в отношении инвестиций, сделанных до фактической даты прекращения действия. И это будет восьмое преимущество двусторонних инвестиционных договоров.
Обратимся к практике. Рассмотрим дело Ioannis Kardassopoulos к Республике Грузия (ICSID Case No. ARB/05/18) По сути, спор между сторонами этого разбирательства касается утверждений заявителя о том, что Республика Грузия нарушила свои обязательства перед Заявителем в соответствии с Соглашением между Правительством Греческой Республики и Правительством Республики («ДИД») и Договор к Энергетической хартии («ДЭХ») в отношении предполагаемой доли заявителя в концессии на нефть и газ в Грузии.
Позиция респондента заключается в том, что истец не заинтересован в совместном предприятии GTI.. Указывая на документальные доказательства в этом процессе, в том числе правительственные постановления и резолюции с прямыми ссылками на Tramex, являющуюся американской компанией, Респондент утверждает, что Tramex USA, компания, принадлежащая г-ну Фухсу, в которой истец не заинтересован. Кроме того, Ответчик утверждает, что документальных свидетельств недостаточно, в частности, утверждений Истца о том, что он имел интерес в Tramex Panama, что эта доля составляет 50% акций в нем, и что Tramex Панама существовала в то время, когда JVA была разделена. В частности, Респондент утверждает, что недостаточна поддержка утверждения Истца о том, что он приобрел долю в акциях на предъявителя в Tramex Panama в
феврале 1992 года. Наконец, напоминая аргумент заявителя о том, что Грузия лишена права оспаривать законность JVA и концессии, Респондент утверждает, что Грузия не получила четкого и прямого признания этих соглашений.
Позиция истца. Заявитель отвергает утверждение ответчика о том, что контрагентом в JVA был Tramex США. Заявитель полагается на неоспоримые свидетельские показания в поддержку своего объяснения того, что Контрагентом JVA был на самом деле Tramex Panama и что он имел право, начиная с февраля 1992, до 50% -ной доли участия в компании. Заявитель также указывает на Tramex Panama's корпоративные записи, которого, по его мнению, бесспорно показывают, что название компании было изменено в феврале 1992 года из «Are Family Trust S.A.» в в JVA.
. Наконец, заявитель также занимает позицию о том, что требования ответчика о недействительности в настоящее время запрещены в соответствии с Гражданским кодексом Грузии, который устанавливает общий максимальный срок давности в десять лет.
Что касается утверждения ответчика в отношении применения ДИД, ответчик утверждает, что действия, которые, как утверждалось, лишили заявителя его инвестиций, произошли до вступления ДИД в силу 3 августа 1996 года и что поэтому Трибунал не обладает юрисдикцией ratione temporis для рассмотрения вопроса об истце ДИД, а именно его претензии в отношении экспроприации в соответствии со статьей 4 ДИД и его претензии в отношении отдельных нарушений в соответствии со статьями 2 (2) и 2 (4). Что касается статьи 12 ДИД, ответчик утверждает, что преддоговорное поведение имеет значение только в том случае, если после вступления договора в силу представляет собой нарушение Договора. Ответчик настаивает на том, что основополагающие действия, которые представляют собой предполагаемое нарушение в данных обстоятельствах, являются дискретными действиями, которые были завершены до вступления ДИД в силу 3 августа 1996 года.
Заявитель по существу утверждает, что статья 12 ДИД четко устанавливает, что она применяется к инвестициям, совершенным до ее вступления в силу, и что, соответственно, этот Трибунал обладает юрисдикцией в отношении требований Истца в этом арбитраже. Заявитель далее утверждает, что поведение ответчика до вступления в силу ДИД имеет отношение к оценке предполагаемых нарушений ответчика после его вступления в силу. В этом смысле он утверждает, что предполагаемые нарушения ДИД со стороны Грузии должны рассматриваться как процесс, а не как неродственная последовательность событий. Во-первых, Заявитель утверждает, что не было "экспроприации" по смыслу статьи 4 ДИД до тех пор, пока права ГТИ не были ликвидированы в результате ликвидации Транснефти и передачи ее имущества в ГИОС 19 августа 1996 года. Во-вторых, заявитель утверждает, что «экспроприация» в соответствии со статьей 4 не стала нарушением этого положения до тех пор, пока ответчик «не откажется» от своего обещания выплатить быструю, адекватную и эффективную компенсацию, что не произошло до тех пор, или не позднее октября 2004 года. Заявитель утверждает, что полное значение поведения ответчика только кристаллизовалось "23 апреля 1997 года, когда Комиссия была создана для рассмотрения вопроса о возмещении расходов Tramex в Грузии.
Позиция Трибунала. Общеизвестным и признанным принципом международного права является то, что договоры не имеют обратной силы. Этот принцип изложен в статье 28 Венской конвенции и в Статья 13 статей КМП о государственной ответственности. BIT между Грецией и Грузией был подписан 9 ноября 1994 года и вступил в силу 3 августа 1996 года. Статья 12 ДИД предусматривает, что договор применяется к инвестициям, сделанным до его вступления в силу. Трибунал признает, что ДИД не применяется ретроспективно к действиям ответчика, которое имело место до вступления в силу ДИД. По мнению Трибунала, этого нет. Однако, означает, что поведение ответчика до 3 августа 1996 года не имеет значения. Что касается сроков
предполагаемого нарушения статьи 2 ДИД, то Трибунал согласен с Заявителем в том, что законность его ожиданий является вопросом существа, который не имеет отношения к делу по юрисдикции Трибунала. Однако Трибунал отмечает, что для принятия решения о том, не обладает юрисдикцией в отношении предполагаемых «автономных» нарушений ДИД, он должен определить, была ли жалоба на поведение произошла после вступления в силу ДИД. Заявитель опять-таки ссылается на не менее семи различных наборов «заверений», которые якобы были даны Ответчиком после вступления в силу ДИД. Заявитель также ссылается на четыре отдельных «Обязательства», которые якобы были даны Ответчиком до вступления в силу ДИД от 3 августа 1996 года, но, как утверждается, были нарушены после этой даты.
В итоге, Трибунал единогласно постановляет, что возражение ответчика на юрисдикцию Трибунала ratione materiae (ввиду обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения) в соответствии с ДЭХ и ДИД, а также возражение ответчика на юрисдикцию Трибунала ratione temporis (критерий времени) в соответствии с ДЭХ, отклоняются. Таким образом, спор, представленный заявителем, находится в компетенции Центра и компетенции Трибунала. Возражение ответчика в отношении юрисдикции Трибунала ratione temporis по ДИД присоединяется к существу дела.
Список используемой литературы:
1. Anthony Aust. Handbook Of International law. Cambridge University Press, 2010 p165-305
2. Agreement for the promotion and protection of investments. [Электронный ресурс]: Режим доступа: https://treaties.un.org,
3. Ioannis Kardassopoulos v. The Republic of Georgia, ICSID Case No. ARB/05/18 [Электронный ресурс]: Режим доступа: http://www.italaw.com
4. Ripinsky and Williams, Damages in International Investment Law, BIICL, London, 2008.
