CC BY
30
УДК 349
Королев С.В.,
доктор юридических наук, главный научный сотрудник сектора международного права Института государства и права Российской академии наук, профессор Государственного университета по землеустройству
Полякова Т.А.,
доктор юридических наук, главный научный сотрудник, и.о. зав. сектором информационного права и международной информационной безопасности Института государства и права РАН, Заслуженный юрист РФ
ДВА РЕЖИМА ЭЛЕКТРОННОГО ДОГОВОРА В ИНТЕРНЕТ-ПРАВЕ
ГЕРМАНИИ1
Статья посвящена анализу двух режимов электронного договора, выделяемых в интернет-праве Германии. Авторы приходят к выводу, что заключение электронного договора всегда проблематично, если у сторон нет желания или возможности скрепить договор электронной подписью. В электронном договоре провайдер изначально является просто рекламодателем, действующим в режиме «invitatio ad offerendum», затем появляется потребитель в качестве оферента и лишь на третьем этапе вновь появляется провайдер в качестве возможного акцептанта. Неслучайно, предприниматели стремятся по возможности упростить указанную констелляцию электронного договора. Авторы считают, что приемлемым вариантом является российская практика, когда провайдер после первичного контакта с посетителем сайта высылает на истребованную электронную почту коммерческое предложение, т.е. переводит электронный договор по возможности в форму обычного договора, в котором оферентом становится предприниматель, а потенциальным акцептантом - покупатель.
Ключевые слова: информационное право, интернет-право, Германия, электронный договор, покупатель, провайдер
Korolev S.,
Doctor of Law, chief researcher of the international law sector of the Institute of state and law of the Russian Academy of Sciences, Professor of State University of land management
Polyakova T.,
Doctor of Law, Chief Researcher, Acting Head Sector of Information Law and International Information Security of the Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences, Honored Lawyer of the Russian Federation
TWO MODES OF ELECTRONIC CONTRACT IN GERMAN INTERNET LAW
The article is devoted to the analysis of two modes of the electronic contract allocated in the Internet law of Germany. The authors come to the conclusion that the conclusion of an electronic contract is always problematic if the parties have no desire or ability to seal the contract with an electronic signature. Electronic contract provider initially is simply reclamada President acting in the «invitatio ad offerendum», then a consumer as the Offeror, and only the third stage reappears provider as a possible acceptor. It is no coincidence that entrepreneurs seek to simplify the said constellation of the electronic contract as much as possible. The authors believe that the acceptable option is the Russian practice, when the provider after the initial contact with the sender of the site sends a commercial offer to the requested e-mail, i.e. transfers the electronic contract to the form of an ordinary contract, where the Offeror becomes the entrepreneur, and the potential acceptor - the buyer.
Keywords: information law, Internet law, Germany, electronic contract, buyer, provider
1 Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29-16012.
Как цитировать статью: Королев С.В., Полякова Т.А. Два режима электронного договора в интернет-праве Германии // Вестник Академии права и управления. 2019. № 2(55). с. 78-82
ип
Процедура заключения электронного договора [1, S. 70] согласно интернет - праву Германии, как и в обычной жизни, имеет свои особенности в зависимости от того, кто с кем по поводу чего заключает такой договор. Если речь идёт о соглашении между коммерсантом и индивидуальным заказчиком, например, о договоре розничной купли-продажи, то действуют правила, предусматривающие усиленную защиту индивидуального заказчика, т.е. потребителя [2, S. 188].
Если же речь идёт об оптовых поставках, т.е. о соглашении между предпринимателями, то ни одна из сторон не имеет преимущества перед другой, поскольку «... в отношении коммерсантов действуют особенности в силу меньшей потребности в их защите (geringeren Schutzwürdigkeit). В случае так называемого письма коммерческого подтверждения молчание коммерсанта (= контрагента - С.К.) уже достаточно, чтобы вызвать правовые последствия (см. подробнее ниже - С.К.)» [3, S. 3].2
Будущий предприниматель ещё на стадии учреждения нового дела конструирует свой бизнес как некий сектор хозяйственной деятельности, который должен привлечь внимание целевой группы потребителей [4, S. 196]3. В любом случае коммерческая инициатива по определению исходит от коммерсанта: сначала на рынок должен придти продавец с товаром, лишь потом на рынке могут появиться потенциальные покупатели. Соответственно, в классическом договоре купли продажи продавец делает оферту, а покупатель волен сделать акцепт или отказаться от него. В изложении § 433 ГГУ процедура юридически значимого договора купли-продажи выглядит следующим образом: «Экономически купля-продажа имеет целью окончательный обмен товара на деньги. На основании § 433 Абз.2 покупатель обязан выплатить покупную цену; продавец же обязан передать вещь покупателю и предоставить ему собственность на (купленную - С.К.) вещь» [5, S. 516].4
В интернет - пространстве ситуация несколько иная: «Посредством интернета в принципе возможно заключение договоров, как и в нормальной деловой жизни. Но при этом надо иметь в виду, что домашнюю страницу (коммерсанта - С.К.) следует рассматривать лишь как «invitatio ad offerendum» (Лат. «приглашение делать оферты»). Тем самым, предложение исходит от заказчика; контент - провайдер же по свободному ус-
2 SpeichertH. Praxis des IT-Rechts. 2te Aufl. - Wiesbaden: Vieweg Verlag. - 2007.- S. 3
3 Cm. Goldwein A. Existenzgründung leicht gemacht: in 7 Schritten erfolgreich durchstarten in die Selbstständigkeit. -Monheim am Rhein: M&E Books Verlag GmbH. - 2018. - 196 S.
4 J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. - Berlin: Sellier, de Gruyter. - 2005. - S.516
мотрению решает, принимает ли он предложение или нет» [6, Б. 304].
При заключении электронного договора возникают две кардинальные проблемы:
1) Каким образом реализуются волеизъявления между отсутствующими в процессе электронной коммуникации и 2) Как следует интерпретировать доставку акцепта и может ли здесь быть полезной теория почтового ящика, применяемая в международном частном праве большинства государств мира?
Как мы видели выше, оферентом по электронному договору выступает покупатель (заказчик). Оферта с его стороны на сайте продавца представляет собой первичное (по хронологии) волеизъявление, т.е. согласие на заключение электронной сделки на данном сайте с данным контент - провайдером. Обычным способом реализации оферты со стороны заказчика является отсылка электронного письма на электронный адрес соответствующего контент - провайдера.
Другой - ныне уже распространённый - способ реализовать оферту заказчиком заключается просто в необходимости кликнуть мышкой [7, Б. 921-927] в нужном окне на сайте контент - провайдера. Возможное молчание адресата, т.е. отсутствие его реакции на полученную оферту не порождает никаких правовых последствий. Потенциальный заказчик либо повторяет попытку, либо ищет и, скорее всего, находит в веб - пространстве другого потенциального контрагента, готового выслать соответствующий товар или предоставить соответствующую услугу. Как бы то ни было, заказчику - оференту лишь остаётся ждать ответа со стороны адресата оферты, т.е. коммерсанта.
Имманентной проблемой онлайн - сделок является проблема двусторонней персонификации сторон. Правда, речь не идёт о симметричной проблеме: у потенциального заказчика - будь то потребителя или предприниматель - всегда есть шанс проверить надёжность другой стороны, т.е. контент - провайдера, предлагающего ту или иную услугу. Что касается, проверки НЕпредпринимателя, выступающего в качестве заказчика, то здесь уместна метафора Дэн Сяо Пина: «ночью все кошки серые», т.е. потребители изначально - до первого контакта - представляют для контент - провайдера просто персонажи «без качеств».
Подобно Ульриху - главному герою романа Роберта Музиля «Человек без качеств» [8, Б. 2154] - потенциальные потребители не спешат определяться: даже многократно возвращаясь на сайт одного и того же контент - провайдера, потребитель медлит со своей самоидентификацией, оставляя себе возможность ускользнуть на сайт конкурента, а далее на третий сайт и т.п. Впрочем, бывают ситуации, когда сам потребитель как потенциальная сторона онлайн-сделки кровно заинтересован в «деприватизации» своих индивидуальных черт [9, Б. 268]. Более того, например, при
U93
заказе беговых кроссовок онлайн-заказчик de facto публикует не только размер своей ступни, но и свое хобби. Электронные роботы - счётчики регистрируют и классифицируют подобные данные и постепенно формируют «интернет - лицо» конкретного индивида.
Отсюда, возникает тема т.н. прозрачного интернет - пользователя, [10, S. 218] что неплохо для противодействия общественно опасным угрозам, но очень плохо для режима защиты личных данных онлайн -заказчиков. Драматическая ирония здесь заключается в том, что фактически речь идет о защите тех самых личных данных, которые когда-то на каком-то сайте сам же интернет-пользователь о себе и предоставил, но которые могут стать или уже стали объектом манипуляций со стороны интернет - злоумышленников.
В онлайн-отношениях между предпринимателем и потребителем напрашивается некоторая аналогия с торговым автоматом [3, S. 2].5 Впрочем, выставленные в торговом автомате продукты представляют собой оферту со стороны владельца автомата, т.е. покупателю, как и в классическом договоре купли - продажи, просто предоставляется возможность сделать акцепт. Мы видели, что в электронном гражданском обороте ситуация прямо противоположная: заказчик выступает в роли оферента, а контент - провайдер (электронный коммерсант) волен акцептовать оферту заказчика или отклонить. Именно с этого момента начинается полная аналогия с торговым аппаратом: контент - провайдер оставляет себе определённую маржу усмотрения. Он обычно готов акцептовать оферту с оговоркой: «Solange Vorrat reicht» (Нем. «Пока есть запас (товаров на складе)»).
Другими словами, электронный коммерсант обычно снимает с себя ответственность за непоставку товара или неоказание услуги в случае отсутствия товара на складе или физической невозможности предоставить требуемую заказчиком услугу. Безусловно, здесь на стороне контент - провайдера находится мощный аргумент в виде принципа естественного права «ultra posse nemo obligatur» (Лат. «сверх возможного никто не обязан»).
Соответственно, до принятия Европейским сообществом директивы об электронной торговле (Директива 2000/31/ЕС от 08.06.2000 г.) индивидуальный заказчик в странах западной Европы находился в слабой позиции: мотивы и планы контент - провайдера для обычного потребителя не могут быть прозрачными, поэтому контент - провайдер теоретически имеет возможность для злоупотреблений. Заказчик в рамках электронного договора никогда не сможет узнать, действительно ли запас интересующих его товаров иссяк, или же контент - провайдер по каким-то
5 SpeichertH. Praxis des IT-Rechts. 2te Aufl. - Wiesbaden: Vieweg Verlag.- 2007.- S. 2
причинам лишь прикрывается принципом торгового автомата: «пока запас есть (в наличии)».
Однако после появления указанной Директивы об электронной торговле 2000/31/ЕС её важнейшие положения, а именно ст.10 и 11 были имплемен-тированы в Германское Гражданское Уложение в рамках § 312 е. Данный параграф, в частности, устанавливает ряд существенных обязанностей для контент
- провайдера, а именно:
- предоставить приемлемые, эффективные и доступные технические средства, с помощью которых потребитель сможет опознать и исправить вводные данные своего заказа;
- на основании ст. 241 Вводного закона к ГГУ ещё до отсылки данных заказа обеспечить заказчику получение соответствующей (охранительной - С.В. и Т.П.) информации своевременно, в четкой и понятной форме;
- незамедлительно подтвердить доставку заказа электронным способом;
- обеспечить возможность в момент заключения договора отозвать (те или иные С.В. и Т.П.) - условия договора, включая общие условия сделок, а также иметь возможность скачать эти изменения в воспроизводимой форме» [11].
Для сравнения: в Российской Федерации получила распространение следующая схема заключения электронного договора: в тех случаях, когда контент
- провайдер (электронный предприниматель) знает, что запас его продукции постоянно возобновляется, он обычно высылает на электронный адрес заказчика - оферента т.н. коммерческое предложение. При этом адресат должен дать ответ в срок, указанный в коммерческом предложении. Соответственно, меняются роли: контент - провайдер становится оферентом по коммерческому предложению, а индивидуальный заказчик получает право выбора - акцептовать это коммерческое предложение или нет. В случае акцепта, стороны опять - таки по интернету заключают типовой договор и пересылают друг другу последние страницы заключенного договора с необходимыми печатями и подписями. Другими словами, договор из онлайн - режима переводится в оффлайн-режим, т.е. принимает форму классического договора купли-продажи.
Иначе обстоит дело при обмене волеизъявлений в электронном коммерческом обороте, т.е. между самими коммерсантами, а не между коммерсантом, с одной стороны, и потребителем, с другой. «Если между коммерсантами сначала заключён устный договор, например, на ярмарке, то после заключения договора посредством рукобитья (коммерсант - акцептант
- С.К.) обычно высылает контрагенту (коммерсанту
- оференту - С.К.) т.н. коммерческое подтверждение для письменной фиксации существенного содержа-
ШЗ
ния договора. Если при получении коммерческого подтверждения другая сторона молчит, то договор считается заключённым по умолчанию» [3, Б. 3].
Принцип «молчание - знак согласия» вполне может быть применим и в электронном коммерческом обороте. Однако применение этого же принципа в электронном гражданском обороте, т.е. в отношениях между предпринимателем, с одной стороны, и потребителем с другой, вызывает сильные возражения.
В рамках традиционной почтовой связи между отправителем и получателем почтового сообщения находится посредник в виде почтовой службы. По аналогии и в электронном общении между отправителем и получателем электронного письма находится провайдер интернет-услуг. Обычно у отправителя и получателя разные (нередко трансграничные) провайдеры.
Ясно, что применять теорию почтового ящика в контексте теории почтового ящика не имеет смысла, когда договор заключается в режиме реального времени, т.е. в течение онлайн - сессии. Здесь волеизъявление реализуется в отношении присутствующего лица, поэтому проблема доставки волеизъявления не возникает: оно тут же становится действительным.
Иное дело, если волеизъявление доставляется в форме электронного письма, тогда мы имеем дело с преддоговорными отношениями между отсутствующими. На основании § 130 Абз.1 ГГУ волеизъявления между отсутствующими становятся действительными лишь в момент доставки. Как и с теорией почтового ящика, возникает вопрос, как определить этот момент. «Волеизъявление считается доставленным, если оно попадает в сферу господства получателя таким образом, что он имеет возможность удостовериться (в получении - С.К. и Т.П.) и при обычных обстоятельствах следует рассчитывать на то, что он удостоверился» [3, Б. 8].
По аналогии с романо - германской версией теории почтового ящика возможность удостоверения в доставке электронного письма презюмируется вовсе не в тот момент, когда оно оказалось на сервере провайдера, обслуживающего почтовый ящик данного пользователя. Возможность удостоверения презюмируется лишь в тот момент, когда письмо действительно появилось в рубрике «входящие» соответствующего почтового ящика и может быть считано, загружено и т.п. данным конкретным пользователем.
Над своим провайдером пользователь имеет власти не больше, чем простой потребитель над предпринимателем: пользователь может сменить провайдера, но не в состоянии принудить его к режиму каких-либо преференций в свой адрес. В реальной жизни провайдер может слиться с другой компанией и «оптом» передать ей всех своих пользователей. С другой стороны, пользователь может быть отключён провайдером от интернета за просрочку регулярных
платежей и т.п. Однако если сам пользователь установил такую защиту против спама, что важное электронное письмо оказалось заблокированным, то ответственность за «недоставку» лежит на адресате, а не на провайдере и не на отправителе письма.
Момент доставки электронного письма определяется исключительно по объективным критериям. Если пользователь по тем или иным причинам проверяет свой почтовый ящик исключительно по воскресеньям или каждую вторую декаду, то он делает это на свой страх и риск. Так, для предпринимателей доставка электронных сообщений интегрирована в период между началом и окончанием соответствующего рабочего дня. Даже если электронное письмо поступило за 5 минут до официального окончания работы офиса, оно считается доставленным. Если же фирма осуществляет свою деятельность круглосуточно, то электронное письмо считается доставленным в любое время суток. Однако эти правила действуют лишь в том случае, если предприниматель на своём веб - сайте указал не только свой обычный почтовый адрес, но также и электронный адрес. Лишь в этом случае интернет-право Германии исходит из того, что данный предприниматель сигнализирует потенциальным контрагентам свою готовность к электронной коммуникации. Тем самым, предприниматель берет на себя и обязанность, по крайней мере, замечать и принимать к сведению новые поступления в своей электронной почте, поскольку электронные корреспонденты такого предпринимателя вправе рассчитывать на скорый ответ [3, S. 10].
В отношении обычных граждан действуют менее жесткие правила: от них можно ожидать лишь ежедневную (например, ежевечернюю) проверку своей электронной почты. Нельзя требовать, чтобы обычный пользователь проверял свою почту «на ночь глядя», но разумно ожидать от него, чтобы он текущим днём проверял хотя бы свою вчерашнюю почту. Таким образом, «для частных лиц доставка презюмируется (wird angenommen) лишь на следующий день» [3, S. 11].
Как известно, возможности интернета можно использовать не только во благо, но и во зло. На просторах интернета можно найти огромное количество формально «бесплатных» сайтов, скрывающих так называемые платные ловушки (Kostenfallen). Например, владельцы подобных сайтов предлагают посетителям «бесплатные» абонементы. Но потом оказывается, что посетитель, кликнув мышкой в окошке под названием «получи бесплатный абонемент на полгода» (или на год), не сумел разглядеть тщательно замаскированные ловушки, например, в виде параграфов со звёздочками, отсылающими посетителя на задворки сайта. В результате ничего не подозревающий посетитель такого сайта - буквально не глядя - даёт своё «со-
ип
гласие» и попадает в расставленный капкан. Обычно такой капкан уже предусматривает регулярные платежи за пользование «бесплатным» абонементом.
По мнению профессора Хёрена, в этой ситуации надо действовать следующим образом: «Если дело дошло до заключения договора между потребителем и провайдером абонементных ловушек, то посредством толкования следует выяснить, было ли достигнуто согласие сторон по пункту возмездно-сти. При этом на основании §§ 133, 157 ГГУ следует иметь в виду лишь объективный смысл волеизъявления. Если на основании оформления сайта потребитель был вправе исходить из бесплатного предложения (со стороны провайдера - С.К.) и именно так он его понял, то согласно § 155 BGB имело место разногласие (Dissens). Соответственно, договор между потребителем и предпринимателем не состоялся. К тому же договоры подобного типа, как правило, противоречат добрым нравам на основании § 138 ГГУ, поскольку здесь следует исходить из
явной диспропорции между услугой и ответной услугой...» [6, S. 306].
Выводы: Заключение электронного договора всегда проблематично, если у сторон нет желания или возможности скрепить договор электронной подписью. Как мы видели, в электронном договоре провайдер изначально является просто рекламодателем, действующим в режиме «invitatio ad offerendum», затем появляется потребитель в качестве оферента и лишь на третьем этапе вновь появляется провайдер в качестве возможного акцептанта. Неслучайно, предприниматели стремятся по возможности упростить указанную констелляцию электронного договора. Приемлемым вариантом является российская практика, когда провайдер после первичного контакта с посетителем сайта высылает на истребованную электронную почту коммерческое предложение, т.е. переводит электронный договор по возможности в форму обычного договора, в котором оферентом становится предприниматель, а потенциальным акцептантом - покупатель.
Список литературы / Reference list
1. Steigerwald F. Der Waren-und Dienstleistungsvertrieb im digitalen Zeitalter. Welche Chancen und Risiken ergeben sich für Unternehmen? - München: Open Publishing GmbH. - 2018.
2. GrünewaldB, PeiferK.-N. Verbraucherschutz im Zivilrecht. - Heidelberg, Dordrecht, London, N.Y.: Springer. - 2010.
3. Speichert H. Praxis des IT-Rechts. 2te Aufl. - Wiesbaden: Vieweg Verlag. - 2007.
4. Goldwein A. Existenzgründung leicht gemacht: in 7 Schritten erfolgreich durchstarten in die Selbstständigkeit. -Monheim am Rhein: M&E Books Verlag GmbH. - 2018.
5. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. - Berlin: Sellier, de Gruyter. - 2005.
6. Hoeren Th. Internetrecht. - Münster: WWU. - 2011.
7. Spindler G. Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr - Verantwortlichkeit der Dienstanbieter und Herkunftslandprinzip // Neue Juristische Wochenschrift.- Heft 13. - 2002.
8. MusilR. Der Mann ohne Eigenschaften [1930, 1933, 1943] // Gesammelte Werke, Bd. 1. Hg. Von A. Frise - Reinbek bei Hamburg: Rowohlt. - 1978.
9. StüberE. Personalisierung im Internethandel: Die Akzeptanz von Kaufempfehlungen in der Bekleidungsbranche. 2. Aufl. - Wiesbaden: Springer Gabler Verlag. - 2013.
10. Bala Chr., Müller K. (Hrsg.) Der gläserne Verbraucher: Wird Datenschutz zum Verbraucherschutz? - Düsseldorf: Verbraucherzentrale NRW. - 2014.
11. Schulze R. (Hrsg.) BGB Handkommentar. Baden-Baden: Nomos, 2002.
