CC BY
126
11. ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
11.1. ДОКАЗЫВАНИЕ НЕДОБРОСОВЕСТНОГО ВЕДЕНИЯ ПЕРЕГОВОРОВ О ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРА: ТЕОРЕТИЧЕСКОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ
Костерин Владимир Владимирович, магистрант факультета права
Место учебы: Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», Нижний Новгород
vvkosterin@yandex.ru
Аннотация: в представленной статье рассматриваются вопросы доказывания недобросовестности при ведении переговоров о заключении договора, изучаются используемые в данной категории дел доказательства, на основе зарубежной коммерческой практики, предлагаются решения по внедрению их в современный коммерческий обычай. Ключевые слова: договор, переговоры, недобросовестность, недобросовестное ведение переговоров, доказывание, протоколирование, протокол о намерениях, протокол результатов переговоров.
THE PROVING OF CONTRACT NEGOTIATION IN BAD FAITH:
THEORETICAL RESEARCH
Kosterin Vladimir V., Graduate Magister's degree student of the Faculty of Law
Study place: National Research University «Higher School of Economics», Nizhny Novgorod
vvkosterin@yandex.ru
Annotation: in this article the author highlights the issue of proving negotiating of a contract in bad faith. The evidences used in this category of cases are examined. A new type of evidence is proposed to be borrowed from the foreign commercial practice. The way of its implementation into modern commercial custom is being proposed.
Keywords: contract, negotiation, bad faith, negotiation in bad faith, proving, record-keeping, protocol of intent, protocol of negotiation results.
Введение в проблему. Законодатель, имплементируя положения Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА)[1] и Концепции развития гражданского законодательства^], Федеральным Законом от 08.03.2015 №42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»[3], внёс изменения в Гражданский кодекс РФ и включил в него ст. 434.1 ГК РФ, предусматривающую ответственность за недобросовестное ведение переговоров.
Актуальность законодательной новеллы заключалась в установлении свободы ведения сторонами переговоров (расширение принципа свободы договора, указанного в ст. 421 ГК РФ), образовании нового института недобросовестного ведения переговоров, формулировании возможных вариантов недобросовестных действий при переговорах и установлении ответственности за них.
Такой подход не является новым в гражданском праве. В этой связи следует вспомнить, как ещё в дореволюционной России известный правовед, Г.Ф. Шершеневич писал о заимствовании принципов и построения российской системы коммерческого права из европейской практики, то есть, по его мнению: «Некоторые русские коммерсиалисты желали бы видеть и у нас порядок источников, общепринятый на Западе. Башилов и Невзоров признают этот порядок применимым в России, потому что это правила, выработанные наукою торгового права. Но это порядок, выработанный не наукою, а положительным законодательством»^, С. 41]. Указанные положе-
ния становятся актуальными в современной России, так как возникают многочисленные проблемы применения норм о недобросовестном ведении переговоров.
До настоящего времени наиболее приближенными к концепции защиты права, нарушенного во время переговоров, были ст. 178, 179 ГК РФ. Однако их основной целью является защита через признание уже заключённой сделки недействительной. Согласно новой доктрине, защита потерпевшей стороны возможна и при отсутствии заключённого договора и направлена она на возмещение убытков, причинённых недобросовестным поведением другой стороны.
Так, вп.2 ст. 434.1 ГК РФ приводится открытый перечень действий, предполагаемых недобросовестными, к их числу относятся:
- предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
- внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.
Исследуя судебную практику, Пленум Верховного Суда РФ в п. 19 Постановления от 24 марта 2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обяза-тельств»[5] пояснил, что в случаях, указанных выше, презюми-руется недобросовестность ответчика, что приводит к его обязанности доказать факт своего добросовестного поведения. В остальных ситуациях, например, при вступлении в переговоры
с целью причинить вред другой стороне путём получения коммерческой информации, бремя доказывания недобросовестности ответчика лежит на истце.
К сожалению, изданное через девять месяцев после вступления статьи в силу, указанное Постановление, разъясняющее многие до того неопределённые аспекты применения новеллы, в особенности, принцип определения размера понесённых убытков, так и не повлияло на активность использования этой нормы на практике.
Выход из создавшегося положения стали искать учёные, которые уделили особое внимание изучению её теоретических аспектов. Среди них следует выделить труды А.В. Демкиной, ведущего советника Комитета Государственной Думы Российской Федерации по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, которая участвовала в подготовке законопроекта, внёсшего рассматриваемую новеллу в Гражданский Кодекс РФ. В дальнейшем в своих работах она подробно освятила особенности использования принципа добросовестности[6, 7] в делах данной категории, а также подходы к определению типа ответственности за недобросовестность при переговорах.
В целом, ст. 434.1 ГК РФ была встречена научным сообществом положительно[8, С. 8-9], так В.В. Витрянский комментирует новеллу: «Очевидно, что приведенные законоположения будут способствовать улучшению инвестиционного климата в стране и в целом оздоровлению имущественного оборота»[9, С. 247]. Вместе с тем в научной доктрине имеются и другие точки зрения, которые подвергают законодательное положение новеллы. Так Ю.А. Тымчук считает, что: «... отказ контрагента от переговоров о заключении договора практически всегда будет внезапным и неоправданным ввиду невозможности разумно этого ожидать. В подобных условиях, применение основания, закрепленного в пп.2 п.2 ст.434.1 ГК РФ для предъявления требования о возмещении убытков может использоваться с целью злоупотребления»[10, С. 142].
Исследование проблемы и формирование предложений по её разрешению. В своей работе автор ставит цель изучение степени и эффективности практического применения ст. 434.1 ГК РФ, а также выявление причин, понижающих эффективность правоприменения, и способов их устранения.
В целях решения поставленных задач автор провёл исследование практики применения указанных правовых положений. За основу был взят период с июня 2015 по январь 2017 года. Всего было выявлено 151 судебное дело, две трети из которых были рассмотрены в арбитражных судах, и остальные в судах общей юрисдикции. Материалы показали, что в 68% дел, рассмотренных в арбитражных судах за время действия гражданско-правовой нормы, применялась лишь ч. 1 ст. 434.1 ГК РФ, закрепляющей право лиц на ведение переговоров, и на процедуру разбирательств влияния не имела. В судах общей юрисдикции складывалась аналогичная ситуация в 65% дел.
В остальных 32% и 35% случаев соответственно имело место исследование судом поведения ответчика на предмет недобросовестности в процессе ведения переговоров. Как правило, это выражалось в виде косвенного упоминания, по ходу рассмотрения дела, о том, что доказательств недобросовестности не предоставлено или суд не усматривает признаков недобросовестного поведения. Следует отметить, что в решениях судов по делам, в которых одной из сторон является банк, делать подобное примечание: «..при этом норма ст. 434.1 ГК РФ не подлежала применению, поскольку при заключении договора
банк предоставил необходимую достоверную информацию об услуге, ложные сведения не предоставлялись, доказательств обратного не представлено»[11]. Данная формулировка включалась даже при отсутствии заявлении о недобросовестности другой в процессе переговоров.
Следует отметить, что имеются немногочисленные примеры, когда претензии истца не принимались из-за факта его недобросовестного поведения, который был выявлен судом: «.не предоставление истцом ответчику на стадии переговоров информации о конечном пользователе приобретаемых лицензий, последующее приобретение аналогичных лицензий по значительно более высокой цене у третьего лица и предъявление требований о возврате ответчиком денежных средств, а также компенсации упущенной выгоды и убытков свидетельствуют о недобросовестности истца и противозаконности заявленных им требований»[12].
Примечательно, что только примерно в 6% случаев факт недобросовестного поведения был выявлен. В основном, выявление недобросовестности происходило при рассмотрении дел по неосновательному обогащению, например, самой простой в доказывании ситуации, где недобросовестность объективно очевидна: «Ответчик добровольно принял участие в процедуре выбора арендатора, принял предложенные истцом условия, признан победителем, а впоследствии уклонился от принятия объектов аренды, то есть действовал недобросовестно, соответственно, факт причинения убытков в виде недополученных доходов (упущенной выгоды) по вине ответчика истцом доказан»[13].
Более распространённым примером, связанным с неосновательным обогащением, является ситуация, когда переговоры проведены с выплатой аванса, но надлежащих действий по исполнению обязательств ответчиком не совершено. В подобных ситуациях статья применяется лишь как механизм доказательства ненадлежащего поведения стороны, но основная функция по возмещению убытков, связанных непосредственно с проведением переговоров, не используется. Тем не менее, указанное применение статьи удобно, когда договор заключён не был: «Суд считает, что между сторонами соглашение по существенным пунктам договора достигнуто не было. Договор не подписывался так как ведение переговоров о заключении договора, к его заключению не привело из-за недобросовестных действий ответчиков. Денежные средства истцов получены вне договорных отношений, законных оснований для их удержания нет. В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что указанные денежные средства истцов, являются неосновательным обогащением»[14].
Видится необходимым выяснение причины, почему в делах подобного типа (когда сам факт недобросовестного ведения переговоров является основным и достаточным доказательством, а суд требует меньшее количество доказательств недобросовестности) истцы в процессе защиты своих прав не стремятся дополнить свои притязания требованием возместить убытки, понесённые в связи с ведением переговоров, подготовкой к заключению договора и утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Представляется целесообразным заявить такие требования, когда ответчик не направил в адрес истца в оговоренный срок проект договора подряда; прекратил дальнейшее ведение переговоров, ввиду недобросовестного уклонения от заключения договора подряда и, соответственно, его неисполнения ответчиком; работы по разработке эскиза колористического
паспорта были выполнены истцом самостоятельно[15], но подобного сделано не было.
Иногда встречаются дела, которые можно отнести к группе выявленной недобросовестности только условно, в силу лаконичных и менее конкретных формулировок суда: «Анализируя преддоговорную переписку сторон, апелляционный суд считает, что ответчик действовал с определенной степенью недоб-росовестности»[16], что свидетельствует о ещё не сформировавшейся единой практике выявления недобросовестности при ведении переговоров.
В итоге, комплексное исследование судебной практики показало, что менее чем в 2% случаев, из рассмотренных 151 дела, были поданы иски, имевшие основной целью возмещение убытков, напрямую связанных с ведением переговоров. В этой связи возникает потребность в выявлении причин низких показателей практического применения статьи.
В силу того, что характер приведённых законодательных положений недобросовестного поведения говорит об основной направленности статьи на регулирование коммерческих отношений, а также основная часть практики приходится на арбитражные суды, в дальнейшем отношения, регулируемые ст. 434.1, будут рассматриваться в рамках складывающейся арбитражной практики.
В процессе изучения проблемы малого количества обращений по защите прав, нарушенных недобросовестным ведением переговоров, автором проведено анкетирование участников переговорного процесса: потенциальных истцов (представители руководства и юристы из организаций малого и среднего бизнеса)1.
Респонденты были ознакомлены с примерами недобросовестного поведения, приводимыми в законодательстве. 92% из них указали, что в процессе своей деятельности встречаются с подобными случаями недобросовестного поведения во время ведения переговоров. При этом, 79% ситуаций разрешались прекращением дальнейших отношений с контрагентом, в остальных случаях (в основном, с малым бизнесом, занимавшим зависимую позицию) отношения с недобросовестной стороной продолжались. Ни одна ситуация не оканчивалась обращением в суд.
Анкетирование показало, что 80% представителей руководящего состава организаций (предпринимателей непосредственно) не знали о введении ст. 434.1 ГК РФ и предоставляемой законом дополнительной защите в процессе ведения переговоров. После ознакомления со статьёй, более двух третей респондентов данной категории назвали статью актуальной и применимой в современных коммерческих отношениях. Тем не менее, следует отдельно выделить, что руководители, имеющие юридическое образование (35% от общего количества) были гораздо лучше осведомлены о возможностях применения ст. 434.1 ГК РФ, но лишь в редких случаях считали её актуальной.
Менее половины респондентов-предпринимателей указали, что намерены обратиться в суд в случае недобросовестного ведения переговоров в будущем. Основной причиной не обращения к судебному механизму 70% руководителей назвали нежелание портить отношения с контрагентом и репутацию собственной организации в целом. Мнения остальных разде-
1 Было опрошено 10 юристов и 38 руководителей организаций малого и среднего бизнеса. Период опроса: январь 2017. Место проведения: г. Нижний Новгород.
лились между недоверием к компетентности суда при решении вопросов подобного рода и возможностью списать понесённые убытки без дальнейшего разбирательства.
Среди опрошенных юристов примерно 20% не были осведомлены о существовании ст. 434.1, при этом менее четверти опрошенных считают её актуальной2. Возможность её практического использования также рассматривается лишь небольшим процентом респондентов. Причиной отказа от применения статьи в пользу альтернативных методов решения проблемы называют трудность в её доказуемости, а также нежелание портить отношения с контрагентом.
В настоящий момент в судебной практике не сформировался единый подход к доказательной базе в делах, связанных с недобросовестностью при переговорах. Уровень «достаточности» доказательств колеблется, как в зависимости от суда, так и типа заявленных требований.
Отдельно выделяя упомянутую ранее категорию дел, где основной претензией является неосновательное обогащение, а доказывание недобросовестности при ведении переговоров -всего лишь один из этапов разбирательства, можно выделить общую тенденцию: выявленный судом факт недобросовестного поведения стороны при переговорах служит базисом для доказывания правомерности основной претензии (неосновательное обогащение/упущенная выгода).
Таблица 1
Дела о неосновательном обогащении, в которых параллельно рассматривался вопрос недобросовестности при ведении переговоров
Дело Доказательство Решение
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016 по делу № А40-131217/16 - Электронная переписка; - Факт предоплаты первого этапа работ; - В назначенную дату проект договора не был направлен истцу. Ответчик недобросовестно уклонился от заключения договора. Неосновательное обога щение доказано.
Решение Автозаводского районного суда г. Тольятти от 03.11.2016 г. по делу № 29873/2016 - Электронная переписка; - Факт перечисления платежа. Доказана невозможность заключить договор из-за недобросовестности ответчика при ведении переговоров. Неосновательное обогащение доказано.
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.09.2016 г. по делу № А70-8326/2016[17] - Конкурсная документация; - Электронная переписка; - Договор, подписанный истцом; - Документы, подтверждающие расходы на предварительную подготовку необходимого оборудования и его транспортировку; - Фактическое начало исполнения обязательств. Ответчик прекратил переговоры при таких обстоятельствах, при которых сторона истца не могла разумно этого ожидать. Неосновательное обогащение доказано.
Решение Арбитражного суда Са н кт-П етербур га и Ленинградской области от 04.04.2016 г. по делу № А56-88381/2015[18] - Электронная переписка; - Проект договора и техническая документация; - Факт оплаты аванса. Истец защитился от встречного обвинения ответчика в предоставлении недостоверной информации в ходе переговоров. Неосновательное обогащение доказано.
2 В контексте анкеты: имеющую перспективу активного применения на практике, фактическую полезность, обеспечивающую эффективную защиту нарушенного права.
Таблица 1 (продолжение)
Также, основываясь на результатах проведённого исследования практики применения ст. 434.1, можно заявить, что на данный момент (помимо простого упоминания ч.1 ст.434.1) дела о неосновательном обогащении являются самой распространённой категорией дел, где рассматривается вопрос недобросовестного ведения переговоров.
Иная статистика выявлена относительно исков, изначально направленных на возмещение ущерба, нанесённого недобросовестным поведением другой стороны в процессе ведения переговоров. Всего было обнаружено лишь 2 дела данной категории, что может служить подтверждением данных, полученных при анкетировании потенциальных истцов.
Таблица 2
Дела, в которых ст. 434.1 ГК РФ была в основе искового требования
На данный момент недостаточное количество дел и противоречивость практики не позволяют определить «достаточный» уровень доказательств в делах, где ст.434.1 применяется для возмещения убытков, понесённых в процессе ведения переговоров по вине другой стороны.
С целью изучить позицию правоприменителя3, относительно доказательной базы в делах о недобросовестности при переговорах и введения ст. 434.1 проведено анкетирование судей Арбитражного суда Нижегородской области.
До введения новеллы в своей практике лишь 5% респондентов рассматривали дела, в которых применялась ст. 434.1, что способствовало вынесению справедливого решения. И только 43% опрошенных считают введение регулирования преддоговорных отношений в рамках переговоров необходимым. Чаще
3 Был опрошен 21 судья Арбитражного суда Нижегородской области. Период опроса: февраль 2017.
всего наиболее актуальным в новелле называют её организационную роль и сам факт возможности привлечения недобросовестной стороны к ответственности при отсутствии заключённого договора.
Говоря о малом количестве исков, связанных с недобросовестным ведением переговоров, 71% считает главной причиной недостаточность, по мнению потерпевшей стороны, имеющихся у неё доказательств для вынесения решения в её пользу. Второй по значимости причиной отмечают низкий уровень правовой культуры и неосведомлённость предпринимателей о существовании подобной возможности защиты их прав (42%). Также более трети опрошенных судей предполагают, что непопулярность статьи вызвана её неэтичностью в рамках сложившихся обычаев коммерческого оборота. Предприниматели не желают портить репутацию фирмы и отношения с контрагентом, решая подобные разногласия через суд.
Наиболее ценной для исследования частью опроса является мнение правоприменителя о доказательной базе в данной категории дел. Так 81% респондентов указали наиболее применимым доказательством протокол результатов переговоров (о его форме ниже). Однако, его применение в российском суде при текущих условиях достаточно затруднительно, из-за того, что для полноценного использования подобного протокола в качестве доказательства требуется наличие подписей уполномоченных представителей всех сторон-участников. Чаще, если протокол результатов переговоров и составляется, то после завершения очередного этапа переговоров и подписывается только принимающей стороной, которая затем рассылает экземпляры всем остальным участникам. Даже подкреплённый документами, подтверждающими направление протокола другой стороне, протокол, подписанный лишь принимающей стороной, скорее всего, будет признан недостаточным доказательством, по аналогии с практикой оценки применимости иных письменных доказательств[23, 24, 25].
Почти вполовину реже (47%) наиболее применимым доказательством была названа электронная переписка. Возможно, подобное недоверие обусловлено тем, что нередки случаи, когда переговоры посредством деловой переписки и телефонных звонков могу проводиться неуполномоченным лицом с одной из сторон: «.материалами дела не подтверждается, что переговоры по заключению дополнительного соглашения проводились уполномоченным лицом. Истец не представил никаких доказательств того, что именно Директор, проводил переговоры по заключению дополнительного соглаше-ния»[26].При этом почти одинаковое количество респондентов отметило документы, подтверждающие расходы, понесённые в связи с ведением переговоров (33%), и показания участвующих лиц (28%). Первое являлось бы основой иска в случае возмещения ущерба по ст. 434.1, второе в отрыве от иных доказательств лишь в редких случаях было бы расценено, как достаточное. Также ни одно из опрошенных лиц не указало иные, применимые, по их мнению, доказательства.
Для разъяснения принципов документального оформления преддоговорных отношений следует обратиться к сложившимся в европейском коммерческом сообществе практикам (из которых в дальнейшем и возникли регулирующие нормы). В реалиях их делового этикета существуют четыре типа протоколов, сопровождающих различные стадии переговорного процесса (в русскоязычной литературе вопрос хорошо освящён в работе Б.И. Синецкого [27, С. 627-628]). В РФ принято использовать только 4й тип - протокол о разногласиях. В рам-
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.11.2016 г. по делу № А70-13628/2016[19] - Электронная переписка; - Распечатка телефонных звонков; - Проект договора; - Факт оплаты счёта. Переговоры велись не уполномоченным лицом. Лицо умолчало о том, что не является представителем фирмы, с которой истец был намерен вести переговоры. Неосновательное обогащение доказано.
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2016 г. по делу № А55- 23007/2015 - Переписка; - Протокол разногласий; - Не подписанный ответчиком акт приёма-передачи; - Договор, подписанный истцом. Доказана недобросовестность ответчика в виде уклонения от принятия объектов аренды. Упущенная выгода доказана.
Решение Арбитражного суда Тульской области от 14.11.2015 г. по делу № А68-7854/2015[20] Ответчик для защиты использовал: - Электронную переписку; - Заключённый договор; - Выставленный счёт и факт отправления по нему предоплаты; - Свидетельские показания и накладные для доказательства фактического исполнения. Недобросовестность при ведении переговоров и неосновательное обогащение не доказаны. Доказан факт окончания переговоров по поводу заключения договора (продолжались переговоры об исполнении договора) и факт оказания истцу услуг на спорную денежную сумму.
Дело Доказательство Решение
Решение Евпаторийского городского суда от 13.09.2016 г. по делу № 2-2816/2016[21] - Показания истца; - Электронная переписка. Взысканы убытки и возмещён моральный вред, причинённые недобросовестными действиями при ведении переговоров (предоставление недостоверной информации).
Решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.06.2016 г. по делу № А05-59/2016[22] - Электронная переписка; - Проект договора; - Документы и показания свидетелей о проведении работ истцом Иск не удовлетворён. Недобросовестное ведение переговоров не доказано.
ках данного исследования наиболее актуальными являются первые два типа протоколов.
Цель протокола первого типа, «протокола записи деловой беседы» - фиксирование факта встречи сторон и начала переговоров. Его не следует путать со стенографированием или аудиозаписью переговоров, что в рамках европейского делового этикета считается дурным тоном. В этом протоколе указываются лишь стороны и круг вопросов, которые они намерены обсудить.
Протоколы второго типа уже посвящены фиксированию достигнутых результатов. В случае, когда в результате переговоров достигнуто соглашение лишь по части вопросов или же завершён лишь один из этапов переговоров, составляется «протокол о намерениях» с целью сохранения текущего прогресса. Также возможно внесение в этот протокол вопросов, которые подлежат обсуждению в дальнейшем. В случае, когда было принято решение по всем важным для сторон вопросам, составляется «протокол результатов переговоров», который в дальнейшем используется при составлении договора.
В целом, протоколы обоих типов используются достаточно широко, потому как их составление является необходимым элементом делового этикета, однако, процесс не становится обременительным в силу исключительной краткости документов. По сути, там тезисно указываются лишь основные позиции сторон, договорённости и разногласия. Ценность протоколов для судебного процесса состоит в том, что составляются они в процессе или сразу по окончанию переговоров и подписываются представителями всех участвующих сторон. Сами протоколы не влекут юридических последствий, но могут помочь при установлении истинной воли сторон по отношению к предмету обсуждения.
Протоколирование этапов переговоров имеет и дальнейший потенциал полезности. Ещё в 2003 году Джон Ланде, профессор Института Миссури, в своей работе[28, С. 164] описывал перспективы использования переговорных протоколов в медиации, называя всё то же преимущество: обеспечение взаимного контроля сторон в вопросах сохранения достигнутого уровня соглашений, добросовестного участия в переговорах и контроля использования предоставляемой информации.
В п.5 ст. 434.1 ГК РФ законодатель предусмотрел право сторон заключить соглашение о порядке ведения переговоров, определяющее особенности ведения последующих переговоров. Исследователями этого процесса отмечено удобство соглашения: «...стороны могут придать соглашению долгосрочный характер и на его базе проводить переговоры при заключении нескольких договоров»[29, С. 40] и предоставляемые им возможности создания дополнительной защиты сторон от недобросовестного поведения: «Заключение соглашения предоставляет возможность определить меры ответственности за нарушения, допущенные в процессе проведения перегово-ров»[30, С. 77]. Однако, в настоящее время в коммерческой практике соглашение используется достаточно редко, как правило, когда стороны предусматривают длительные переговоры, успешность завершения которых критична для эффективного функционирования компании. Малый и средний бизнес к подобной форме дополнительного регламентирования практически не обращается.
С учётом недостаточной готовности предпринимателей к использованию соглашений о ведении переговоров в качестве предварительных форм защиты, возможно, более применимыми на практике станут промежуточные формы контроля над
процессом переговоров: упомянутые ранее протоколы (о намерениях и результатов переговоров), предусматривающие более краткую форму и составляемые сразу по окончанию переговоров или отдельной их стадии.
В дополнение, протоколы могут стать весомым доказательством факта ведения переговоров и достижения соглашения по определённым пунктам: «Кроме того, для подтверждения добросовестности своих действий, в дальнейшем, сторонам считается целесообразным протоколировать ведение переговорного процесса, а также соглашения, достигнутые в ходе преддоговорной стадии заключения договора. Такая дополнительная процедура при проведении переговоров послужит письменным доказательством в суде, свидетельствующим о том, что каждая из сторон имела намерения на заключение сделки, подкрепляя все соответствующими фактическими действиями, с соблюдением принципа добросовестности»[31, С. 82].
В завершение опроса, поднимая вопрос дальнейшей судьбы нормы, две трети арбитражных судей указали, что статья не получит более широкого применения. Представители оставшейся трети не согласны с данным утверждением: половина из них отметила, что количество судебных дел по недобросовестности при переговорах увеличится в арбитраже, другая предполагает повышение востребованности, как в арбитраже, так и в судах общей юрисдикции.
Подводя итог вышеизложенному, хотелось бы отметить что, несмотря на внутреннюю «гармоничность» новеллы, устанавливающей институт ответственности за недобросовестное ведение переговоров, как правового механизма, проблематика его применения связана с неготовностью внешней среды к подобному регулированию.
Об этом свидетельствуют потенциальные истцы (предприниматели), уже сталкивавшиеся в своей практике с подобным типом недобросовестности, которые имеют желание защитить свои нарушенные права, но не готовы обратиться к новому правовому методу из-за сильной привязанности к старым, неправовым способам урегулирования.
Позиция правоприменителя объясняет причины малого количества случаев эффективной защиты нарушенного права: существует проблема несформировавшейся общепринятой доказательной базы по данному типу дел. Некоторые из опрошенных судей отдельно отмечали, что статья не имеет потенциала вообще. Предполагается постепенное естественное развитие и адаптацию искусственно имплементированной нормы в реалиях российского законодательства и коммерческого обычая, что в итоге приведёт к более широкому использованию нормы и совершенствованию методики доказывания недобросовестности при переговорах.
Иными словами, причина малоприменимости заключается в том, что концепция нормы заимствована из европейского права, где к ней пришли в процессе естественной эволюции торговых отношений, по причине возникшей потребности в правовом регулировании. Новелла плохо вписывается в современные реалии коммерческой культуры России, что делает её применимой лишь в крайних случаях, когда организация готова столкнуться с возможными негативными последствиями и обладает достаточным запасом доказательств.
Перед законодателем стоит выбор между ожиданием постепенного складывания практики, либо изменением самой статьи в попытке адаптации к текущим реалиям или созданием
дополнительной поддержки нового механизма с целью интенсификации взаимодействия торгового сообщества с ним.
Последний вариант развития видится наиболее эффективным. К сожалению, список способов искусственного влияния на развитие коммерческой этики и обычая очень ограничен. Одним из немногих является стимулирование через создание кодекса этики ведения переговоров. Однако наиболее вероятно, что на данном этапе он будет неэффективен в силу принятия лишь незначительной частью предпринимателей. В связи с этим, дальнейшим наиболее предпочтительным шагом законодателя, по нашему мнению, стали бы рекомендации к более частому использованию протоколов в процессе ведения переговоров и инструкции по их составлению, изложенные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Этом случае протокол результатов переговоров является хорошим примером того, как процедура, возникшая из рациональной потребности в фиксировании предварительных итогов переговоров или одной из их стадий, может при более широком использовании послужить процессуальным целям в случае нарушения прав одной из сторон. Рекомендации, выраженные в подобной форме, должны оказать наиболее сильный эффект на формирование этики ведения переговоров.
Конечно, также существует вариант регулирования, посредством дополнения законодательства. Тем не менее, он представляется далеко не самым перспективным уже на стадии принятии решения о типе нормы, вводящей ведение протоколов. Если сделать норму императивной и обязать участников переговоров вести протоколы, то потребуется создание системы контроля за соблюдением нормы, не говоря уже о возможности превращения процедуры ведения протоколов в чистый формализм, что определённо приведёт к упущению важной для фиксации информации. С другой стороны, императивный характер подобной нормы не будет воспринят серьёзно. Можно предположить, что в таком случае протоколы получат такое же минимальное распространение, как и соглашение о ведении переговоров, предусмотренное п.5 ст. 434.1 ГК РФ.
Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 92,02%.
Список литературы:
1. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (1994 год) // [Электронный ресурс] Доступ из СПС Консуль-тантПлюс.
2. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // [Электронный ресурс] Доступ из СПС КонсультантПлюс.
3. Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // [Электронный ресурс] Доступ из СПС КонсультантПлюс.
4. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.).-М.: СПАРК, 1994. - 335 с.
5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (в ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // [Электронный ресурс] Доступ из СПС
КонсультантПлюс.
6. Демкина А.В. Добросовестное и недобросовестное поведение на преддоговорном этапе // Имущественные отношения в Российской Федерации.- М., 2016. № 4.- 6-14 с.
7. Демкина А.В. Особенности преддоговорных отношений: торги и ведение переговоров // Имущественные отношения в Российской Федерации.- М., 2016. № 8.- 12-19 с.
8. Демкина А.В. Преддоговорные отношения в российском гражданском праве: новеллы Гражданского кодекса Российской Федерации.-М.: Издание Государственной Думы, 2015.- 128 с.
9. Витрянский В.В. Общие положение о договоре в условиях реформатирования российского гражданского законодательства // Кодификация российского частного права 2015 / под ред. П.В. Крашенинникова.- М.: Статут, 2015.- 232-260 с.
10. Тымчук Ю.А. Переговоры о заключении договора: проблемы правового регулирования // Сборник статей Международной научно-практической конференции «Новые информационные технологии в науке нового времени».- Уфа, 2017.- 141-143 с.
11. Апелляционное определение Новосибирского областного суда от
03.11.2015 по делу N 33-9611/2015.
12. Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2016 г. по делу № А40-30990/2016.
13. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2016 г. по делу № А55-23007/2015.
14. Решение Автозаводского районного суда г. Тольятти от 03.11.2016 г. по делу № 2-9873/2016.
15. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от
01.12.2016 по делу № А40-131217/16.
16. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.11.2016 г. по делу № А33-13129/2016.
17. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.09.2016 г. по делу № А70-8326/2016.
18. Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.04.2016 г. по делу № А56-88381/2015.
19. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.11.2016 г. по делу № А70-13628/2016.
20. Решение Арбитражного суда Тульской области от 14.11.2015 г. по делу № А68-7854/2015.
21. Решение Евпаторийского городского суда от 13.09.2016 г. по делу № 2-2816/2016.
22. Решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.06.2016 г. по делу № А05-59/2016.
23. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.02.2011 г. по делу N А05-19902/2010.
24. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.12.2012 г. по делу N А45-9952/2012.
25. Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.10.2015 г. по делу № А56-62330/2015.
26. Решение Арбитражного суда Самарской области от 26.12.2016 г. по делу № А55-21651/2016.
27. Синецкий Б.И. Основы коммерческой деятельности: Учебник.- М.: Юристъ, 2000.- 659 с.
28. Lande J. Evading Evasion: How Protocols Can Improve Civil Case Results // Alternatives to The H igh Cost of Litigation. 2003. №21.- 163-165 с.
29. Малеина М.Н. Переговоры о заключении договора (понятие, правовое регулирование, правила) // Журнал российского права.- М., 2016. № 10.- 36-46 с.
30. Милохова А.В. Реализация принципа добросовестности в процессе проведения переговоров о заключении договора // Вестник РГГУ. Серия: Экономика, Управление, Право.- М., 2016. № 1.- 75-78 с.
31. Саакян К.Н. Добросовестность как основной принцип ведения переговоров // Сборник научных трудов «Теоретические и практические аспекты развития современной цивилистической науки».- Краснодар, 2015.- 80-83 с.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью Костерина В.В. «Доказывание недобросовестного ведения переговоров о заключении договора: теоретическое исследование» Предоставленная на рецензию статья магистранта В.В. Костерина посвящена актуальному в настоящее время вопросу, касающемуся проблемы доказывания недобросовестного ведения переговоров о заключении договора.
В ней предпринята попытка комплексного рассмотрения проблемы гражданского права, а именно проблемы привлечения к ответственности за недобросовестное ведение переговоров о заключении договора. Следует отметить, что автор правильно определил направление научного изложения материала, обосновал причины её возникновения, попытался выявить сложности практической реализации соответствующего положения ГК РФ. Данный подход следует признать правильным, более того, безусловной положительной чертой указанного исследования является достаточно подробное изучение судебной практики и на ее основе выявлены особенности доказывания недобросовестности при проведении переговоров.
Теоретические положения автор подкрепил изучением судебных дел, а также провел анкетирование потенциальных участников дел процесса (предпринимателей, юристов), а также судей Арбитражного суда Нижегородской области.
Следует положительно оценить подход автора к исследованию зарубежных источников и их критической оценки. Положительным аспектом также является попытка проследить дальнейшие возможности применения положений об ответственности за недобросовестное
проведение переговоров о заключении договора.
Необходимо обратить внимание автора на то, что сформулированные им положения в некоторых случаях не получили достаточную конкретизацию, что не позволило ему детально вникнуть в существующую проблему.
На основании изложенного следует сделать вывод о том, что представленная научная позиция автора может быть названа рациональной и вызывающей интерес, так как она позволяет вновь взглянуть на существующую проблему привлечения к ответственности за недобросовестное ведение переговоров при заключении договора, а также задуматься о перспективах применения соответствующего положения ГК РФ.
В этой связи полагаю, что научная статья, подготовленная Владимиром Владимировичем Костериным, может быть рекомендована к опубликованию в ведущих рецензирующих научных журналах и изданиях, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени кандидата и доктора наук.
Рецензент
Старший преподаватель
кафедры гражданского права и процесса
факультета права
Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Нижегородский филиал)
Наталья Михайловна Удалова
