CC BY
862
Договоры международного подряда в коммерческой практике
В. А. Канашевский
Договоры международного подряда справедливо относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок. В силу отсутствия общего нормативного определения договора международного подряда в каком-либо акте, за основу может быть принята дефиниция договора подряда, содержащаяся в ст. 702 ГК РФ: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его».
С нашей точки зрения, договор подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий: коммерческие предприятия сторон такого договора — подрядчика и заказчика — должны находиться на территории различных государств либо подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.
Наличие коммерческих предприятий сторон договора (т. е. постоянного места осуществления ими своих деловых операций — place of business) на территории различ-
К анашевский Владимир Александрович — доцент кафедры международного частного права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.
ных стран является ключевым критерием всякой внешнеэкономической сделки в России1. Вместе с тем факт осуществления подрядных работ на территории другого государства также квалифицирует договор в качестве «международного», хотя в этом случае он может и не подпадать под принятое за основу в отечественной доктрине определение внешнеэкономической сделки.
С содержательной стороны договорам международного подряда присущи следующие черты:
комплексный характер, который проявляется в том, что стороны договора — заказчик и подрядчик — пытаются урегулировать в договоре все аспекты своих взаимоотношений (вопросы документации, финансирование проекта, наем персонала и т. д.);
тендерная процедура заключения договора;
сложная система финансирования, осуществляемая, как правило, путем привлечения банковских кредитов и гарантий.
В рамках настоящей статьи остановимся на следующих основных аспектах договора международного подряда: его нормативное регулирование; заключение договора; основные структурные элементы до-
1 О понятии внешнеэкономической сделки см.: Канашевский В. А. Понятие внешнеэкономической сделки в российском праве, доктрине и судебно-арбитражной практике // Журнал российского права. 2008. № 8.
говора; финансирование работ по договору; разбирательство споров и применимое право; требования к участникам тендера.
Нормативное регулирование договора. Договор подряда практически не получил конвенционного регулирования. Правда, во времена существования Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ) в рамках этой организации были приняты два нормативных акта, регулирующих договор подряда, имеющие статус межгосударственных соглашений: Общие условия монтажа и оказания услуг, связанных с поставками машин и оборудования (1973 г.) и Общие условия технического обслуживания машин и оборудования (1973 г.). Порядок применения указанных нормативных актов (факультативный или обязательный) в настоящее время носит спорный характер. По мнению М. М. Богуславского, как и другие Общие условия бывшего СЭВ, эти документы «в значительной степени свой нормативный характер потеряли и применяются факультативно, т. е. при наличии ссылки в договоре»2. С точки зрения Г. К. Дмитриевой, в настоящий момент эти документы сохранили свою юридическую обязательность лишь для России, Вьетнама, Монголии и Кубы, в то время как в отношениях с другими странами — бывшими членами СЭВ указанные документы носят рекомендательный характер3. Формально данные документы, являясь межведомственными международными соглашениями, сохранили юридическую силу в отношениях с Кубой, Монголией и Вьетнамом, однако фактически они не применяются судами и арбитражами в обязательном порядке (т. е. без ссылки сторон в договоре)
2 Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 6-е изд. перераб. и доп., М., 2009. С. 337.
3 См.: Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд.
М., 2010. С. 330.
во взаимоотношениях с контрагентами из указанных стран.
Отсутствие нормативного (юридически обязательного регулирования) договора на международном уровне в определенной степени компенсируется множеством руководств и проформ договора, которые разработаны различными международными организациями и служат образцом для заказчиков и подрядчиков, принадлежащих к различным государствам. Среди таких проформ можно выделить Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/CN.9/SER.B/2) 1987 г.4, разработка которого была обусловлена стремлением облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. Как и все подобные документы, Правовое руководство не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда. Необходимо отметить и разработанные Европейской экономической комиссией ООН Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования (№ 574 А, 1957 г.), Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (№ 574 D, 1963 г.), которые также применяются при наличии ссылки на указанные Общие условия в договоре подряда.
Заключение договора. Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов. Организатором торгов и заказчиком во многих случаях выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается за-
4 URL: www.uncitral.org/pdf/russian/ texts/procurem/constructюn/lgconstr-r.pdf.
коном5. В настоящее время информация о тендерах, объявляемых правительствами, широко доступна через СМИ и интернет, в частности существуют специализированные сайты, аккумулирующие соответствующие предложения по конкретной стране6 или всему миру7. Многие международные подрядные проекты финансируются крупными международными финансовыми организациями, например Всемирным банком, Европейским банком реконструкции и развития, Азиатским банком развития и проч.8
Тендерная документация обычно включает формы заявки на участие в тендере, требования к банковским гарантиям исполнения обязательств подрядчиком, формы договора подряда, профессиональные и технические квалификационные критерии подрядчика и др. Документация нередко содержит обязательство подрядчика привлекать в качестве соисполнителей договора национальные юридические лица из государства — организатора тендера или включать такие лица в состав организуемого иностранным подрядчиком консорциума или совместного предприятия.
Одним из документов при их подаче является бонд (залог, задаток) в определенном размере, выдаваемый одним из первоклассных банков или банком, одобренным заказчиком, в виде безотзывной банков-
5 Например, в России действует Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
6 Например, «Daily Tenders» (URL: http://www.dailytenders.co.za (ЮАР), «Construction tenders»(URL: http://www. constructionupdate.com/asapp/product/ constructiontender/default.asp) (Индия).
7 Например, dg Market Tenders Worldwide (URL: http://www.dgmarket.com/).
8 См.: Оландер Т. В. Тендерные гарантии в международной практике // Международные банковские операции. 2009. № 5.
ской гарантии (irrevocable banker's guarantee bond). Эта сумма является гарантией серьезности намерений подрядчика участвовать в тендере и безотзывности его предложения. Гарантия, как правило, требуется на срок действительности предложения. Если участник выиграет тендер, сумма залога (задатка) учитывается при выдаче подрядчиком гарантии исполнения подряда, а если не выиграет, сумма залога возвращается. Сумма залога (задатка) обращается в пользу заказчика, если выигравший тендер участник по каким-то причинам не согласится заключить договор подряда или не сможет предоставить гарантию исполнения (performance bond) либо откажется участвовать в тендере до истечения срока действия предложения.
В случае если участник выигрывает тендер, ему направляется письмо о намерении заключить договор (letter of intent). Подрядчик должен в течение определенного времени (например, семи дней) подтвердить свое намерение заключить контракт и до подписания контракта представить безотзывную банковскую гарантию исполнения (performance bond) на согласованную сумму (например, 5% от общей стоимости контракта). В случае невыполнения контракта или его неподписания после получения подрядчиком письма о намерении (letter of intent), банковская гарантия (banker's guarantee bond) выплачивается заказчику по его требованию.
В составе тендерной документации наряду со стандартными документами (техническое задание, цены и пр.) часто требуется представить гарантийный сертификат (warranty certificate) о том, что оборудование, запчасти, материалы являются новыми и недефектными. Такой сертификат обычно должен быть подписан какой-либо независимой международной экспертной организацией по качеству (например, СЖС, Инспекторат, Алекс-Стюарт, Сейбл и др.).
Международной торговой палатой (МТП)9 были разработаны Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. (№ 325), содержащие специальные положения о тендерной гарантии, т. е. обязательстве, выданном гарантом по просьбе принципала (участника торгов) в пользу бенефициара (стороны, объявившей торги). В случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из тендера, гарант обязуется выплатить бенефициару сумму гарантии. Обычно «тендерная гарантия обеспечивает исполнение участником торгов принятых на себя обязательств, предусмотренных условиями торгов: не изменять без согласия бенефициара заявку, не отзывать заявку до вынесения решения о победителе торгов, подписать контракт в случае выигрыша торгов»10.
Критерии оценки участников тендера основываются в том числе на учете предшествующего опыта выполнения сходных работ, финансового статуса подрядчика, срока поставки запчастей, возможностей подрядчика по обслуживанию объекта, среднегодовой стоимости обслуживания, организационных возможностей, квалификации персонала и т. д. Однако заказчик не обязан принимать решение на основе самой низкой цены и сохраняет право отвергнуть любое тендерное предложение без объяснения причин.
Основными структурными элементами договора являются предмет, цена (включая гарантии оплаты), гарантии исполнения подрядчиком договора, ответственность подрядчика и гарантийные сроки. Договоры могут также включать разделы об интеллектуальной собственно-
9 МТП — неправительственная организация деловых кругов, созданная в 1920 г., объединяющая в настоящее время множество национальных торгово-промышленных палат (штаб квартира МТП в Париже, Франция).
10 Оландер Т. В. Указ. соч.
сти (право на чертежи, документы и другие материалы), о распределении риска случайной гибели объекта строительства, ответственность за несчастные случаи на производстве и выплату компенсаций, страхование ответственности. При этом многие такие положения не корреспондируют применимому к контракту праву, поскольку проектная документация зачастую разрабатывается и окончательно утверждается финансирующим проект банком, принадлежащим к иной (чем место проведения работ) юрисдикции.
Как правило, международные подрядные договоры включают раздел о поставках необходимых для осуществления работ строительных материалов, машин и оборудования. Такие положения необходимы для осуществления контроля со стороны заказчика за правильностью выполнения работ и соблюдения подрядчиком сроков. Поэтому подрядная документация нередко предписывает подрядчику конкретные сроки, цену, другие условия поставки оборудования и материалов со ссылками на конкретные базисы ИНКОТЕРМС. Зачастую оплата таких поставок осуществляется по аккредитиву, в котором одним из документов, против которого будет производиться платеж, является безотзывная банковская гарантия (an irrevocable banker's guarantee bond), покрывающая дефекты проектирования и (или) производственного качества оборудования или его запчастей (материалов).
Финансирование работ по договору международного подряда осуществляется путем привлечения банковских кредитов и гарантий. Тендерная документация, как правило, предусматривает необходимость предоставления перспективным подрядчиком банковской гарантии исполнения (как правило, первоклассного банка) и страхования своей ответственности надежным страховщиком. Отношения с банками и страховщиками не охватывают-
ся конструкцией договора подряда, поэтому, как правило, регулируются правом банка и страховщика соответственно.
Во время исполнения контракта, как правило, предусматривается необходимость получения подрядчиком двух гарантий: 1) гарантии исполнения (performance bond) (например, на сумму 5% от стоимости контракта), которую необходимо получить для подписания контракта (гарантия выплачивается единственно по требованию заказчика за «неисполнение контракта»); 2) гарантии качества товара и надлежащей поставки (banker's guarantee bond) (например, 10% от стоимости поставляемого оборудования), предоставление которой — необходимое условие для получения средств с аккредитива; такая гарантия взыскивается заказчиком в случае непоставки, просрочки в поставке или поставке дефектного оборудования или материалов.
Разбирательство споров и применимое право. Договоры международного подряда, а также предшествующая их заключению тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо (что реже) в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика, с применением права государства-заказчика.
Коллизионные нормы российского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 3 ст. 1211 ГК РФ)11, однако в отношении договора строи-
11 Такой же подход определяется Общими условиями экспортных поставок и монтажа машинного оборудования: «При отсутствии иного соглашения, к договору применяются законы страны подрядчика, поскольку это позволяет законодательство страны, в которой производится монтаж установки» (ст. 28.2).
тельного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применимым должно быть право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ)12. По мнению Л. П. Ануфриевой, проформы договоров предоставляют сторонам возможность выбрать любое право к договору, однако прослеживается очевидное прикрепление договора к законодательству страны, в котором осуществляется строительство13.
В гражданском и торговом праве зарубежных стран отношения по договору подряда регулируются в основном диспозитивными нормами14. Отсюда большое значение приобретают положения самого контракта, которые, однако, формулируются фактически в одностороннем порядке заказчиком и выносятся на тендер. Большую роль в области регулирования подрядных отношений в зарубежных странах играет также формулярное право15.
Поскольку заключаемый с победителем тендера контракт фактически является договором присоединения, у подрядчика изначально нет возможности согласовать иное применимое к договору право или изменить подсудность. Создаваемые сторонами третейские суды ad hoc более подходят для рассмотрения спо-
12 Аналогично решается вопрос и в Общих условиях монтажа машинного оборудования за границей: «Если нет иного соглашения, к договору применимо законодательство страны, в которой производится монтаж» (ст. 23.2).
13 См.: Ануфриева Л. П. Международное частное право: учебник. Т. 2: Особенная часть. М., 2000. C. 258.
14 См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд. Т. II. М., 2006. С. 294.
15 См.: Ершов О. Г. Коллизионно-правовое регулирование отношений строительного подряда // Международное публичное и частное право. 2009. № 5. С. 12—14.
ров из договоров подряда, поскольку требуют привлечения специалистов, хорошо знакомых со строительством. Так, Институт инженеров-кон-сультантов (ICE)16 представляет услуги по рассмотрению споров арбитрами, назначенными в соответствии с правилами процедуры ICE17. Имеется специальный механизм разрешения споров и в Международной федерации инженеров-консультан-тов (ФИДИК)18. Иногда споры передаются на разрешение ведущих арбитражных институтов, например в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (МТП) или МКАС при ТПП РФ19.
Зачастую в тендерах используется следующая формулировка: «Контракт регулируется правом государства Х (страна заказчика). Споры рассматриваются в арбитраже в стране Х. Каждая сторона назначает по одному арбитру, которые избирают третьего — суперарбитра либо он назначается министром юстиции страны Х».
Требования к участникам тендера. Как правило, участниками тендера должны быть фирмы (корпорации) — производители оборудования, строительные организации и т. д. или их должным образом уполномоченные торговые организации. Для того чтобы установить финансовый статус, репутацию участника, при подаче документов часто требуется представление рекомендации
16 См.: Institution of Civil Engineers (URL: http://www.ice.org.uk/homepage/index.asp).
17 См.: ICE Dispute Resolution Service (URL: http://disputeresolution.ice.org.uk/).
18 См.: International F ederation of Consulting Engineers (FIDIC) (URL: www.fidic.org).
19 См.: Ершов О. Г. Споры по договору
строительного подряда (материалы практики МКАС) // Право и экономика. 2008. № 11; Николюкин С. Инжиниринговые услуги в международном коммерческом обороте: особенности правового регулирования и практика разрешения споров // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 11.
банка, аудиторское заключение о состоянии счета, каталоги и брошюры подрядчика, а также сертификаты от торгово-промышленных палат, контрагентов или других уважаемых организаций в данной области, надлежащим образом удостоверенные посольством (консульством) государства заказчика. Отсутствие этих деталей может повлечь отказ участнику в рассмотрении его тендерной заявки.
Тендерная документация может требовать от участников создания консорциумов (совместных предприятий) (joint ventures) для осуществления проекта по договору международного подряда. Практике известны две формы совместных предприятий: с созданием юридического лица (incorporated joint ventures) и без создания (contractual joint ventures)20. В первом случае специально учреждается юридическое лицо по праву определенной страны (выбор юрисдикции диктуется особенностями регистрации в той или иной юрисдикции), доли участия в котором или акции распределяются пропорционально вкладам участников. Во втором случае между участниками заключается договор о совместной деятельности (в практике России — договор простого товарищества), согласно которому стороны обязуются осуществить вклады в какой-либо проект без создания какого-либо хозяйствующего субъекта. Первая форма более предпочтительна для долгосрочных и дорогостоящих проектов. Создание консорциума предполагает детальную регламентацию финансовых условий.
Зачастую консорциум создается вследствие высоких требований, которые предъявляются к перспективным участникам договора подряда со стороны заказчика — организатора торгов. Классическая
20 Cm.: ITC Contractual Joint Venture Model Agreements. URL: http://www.jurisint.org/ doc/orig/con/en/2004/2004jiconen2/2004jic onen2.pdf.
схема создания консорциума — это объединение строительного и финансового опыта двух компаний, из которых одна занимается непосредственно строительством и подрядными работами, имеет соответствующие лицензии и персонал, а другая инвестирует денежные средства. М. М. Богуславский называет еще одну цель создания консорциума — кооперация с местными хозяйствующими субъектами, которые лучше знакомы с национальными особенностями проведения торгов21.
В заключение необходимо отметить, что практически полное отсутствие в отечественной литературе работ, посвященных договору международного подряда, не соответствует тому месту, которое занимает данный вид договора в отечественной и зарубежной договорной практике. Очевидно, что договор международного подряда нуждается в глубоком изучении на уровне диссертационного или монографического исследования.
21 См.: Богуславский М. М. Указ. соч. С. 337.
Библиографический список
Ануфриева Л. П. Международное частное право: учебник. Т. 2: Особенная часть. М., 2000.
Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 6-е изд. М., 2009.
Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд. Т. II. М., 2006.
Ершов О. Г. Коллизионно-правовое регулирование отношений строительного подряда // Международное публичное и частное право. 2009. № 5.
Ершов О. Г. Споры по договору строительного подряда (материалы практики МКАС) // Право и экономика. 2008. № 11.
Канашевский В. А. Понятие внешнеэкономической сделки в российском праве, доктрине и судебно-арбитражной практике // Журнал российского права. 2008. № 8.
Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд. М., 2010.
Николюкин С. Инжиниринговые услуги в международном коммерческом обороте: особенности правового регулирования и практика разрешения споров // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 11.
Оландер Т. В. Тендерные гарантии в международной практике // Международные банковские операции. 2009. № 5.
