CC BY
92
Договор франчайзинга: сложности реализации на современном этапе развития
гражданского законодательства
Franchising agreement: difficulties of implementation at the current stage of development of civil legislation
Тихомирова Ирина Юрьевна
Студент, Российский государственный университет правосудия (Крымский филиал), 295006, Российская Федерация, Симферополь, ул. Павленко / переулок Студенческий, 5/2;
e-mail: [email protected]
Irina Yu. Tikhomirova
Student, Russian state University of justice (Crimean branch), 5/2 Pavlenko street, Simferopol, 295006,
Russian Federation; e-mail: [email protected]
Аннотация.
Целью работы является анализ основных понятий, элементов, признаков, содержания, ответственности, динамики договора франчайзинга (коммерческой концессии). Методология работы включает в себя применение общенаучных методов, таких как анализ и сопоставление. Кроме того, в работе применяются специальные методы юридической науки, в том числе сравнительно-правовой и формально-юридический. Проанализированы существующие в юридической литературе позиции относительно определении места договора франчайзинга в системе гражданско правовых договоров. Выявлены недостатки института коммерческой концессии в Российской Федерации, предложены возможные пути их решения. В результате анализа действующего законодательства по договору коммерческой концессии, автор пришел к выводу о целесообразности создания отдельного федерального закона, который позволит устранить большинство сложностей в реализации данного договора.
Annotation.
The purpose of this work is to analyze the main concepts, elements, features, content, responsibility, and dynamics of a franchise agreement (commercial concession). The methodology includes the use of General scientific methods, such as analysis and comparison. In addition, the work uses special methods of legal science, including comparative legal and formal legal. The article analyzes the existing positions in the legal literature on determining the place of a franchise agreement in the system of civil law contracts. The shortcomings of the institution of commercial concession in the Russian Federation are identified, and possible ways to solve them are suggested. As a result of analyzing the current legislation on the commercial concession agreement, the author came to the conclusion that it is advisable to create a separate Federal law that will eliminate most of the difficulties in implementing this agreement.
Ключевые слова: Франчайзинг, договор франчайзинга, коммерческая концессия.
Key words: Franchising, franchise agreement, commercial concession.
Все чаще многие экономисты, предприниматели и просто авторы научных трудов называют договор франчайзинга (коммерческой концессии) основой экономики XXI века, а также будущего.
Привычная терминология для зарубежных стран «франчайзинг» в Российской Федерации получила название «коммерческая концессия». Тем не менее, в различной юридической литературе авторами чаще применяются такие термины, как «франчайзинг» и «договор франчайзинга», не смотря на фактическое отсутствие закрепления данной терминологии гражданским законодательством.
Рассматривая вопрос об определении места договора франчайзинга в системе гражданско-правовых договоров нельзя дать однозначный ответ, так как единого мнения касательно данной проблематики на данный момент нет. При этом определенная часть правоведов, юристов, ученых института коммерческой концессии считают целесообразным определить данную договорную модель непосредственно к группе договоров об оказании услуг. Данное мнение наиболее распространено в отечественной юридической литературе.
Так, в частности А.А. Еремин придерживается данной позиции, обосновывая ее тем, что предметом договора франчайзинга являются фактические и юридические действия. Иными словами, по его мнению,
предметом договора являются непосредственно действия по самой перепродаже пользователем товаров, которые собственно принадлежат правообладателю на праве собственности. Что касается вопроса предоставления пользователю комплекса исключительных прав, то А.А. Еремин определяет их как вспомогательное условие, не относя их к конституирующим признакам договора. Исходя из таких заключений пользователь, как исполнитель будет иметь право на оплату ему данной услуги, что противоречит ст. 1030 ГК РФ, которая гласит об обязанности именно пользователя по выплате вознаграждения правообладателю в соответствии с договором коммерческой концессии [6].
По мнению Д.Н. Землякова, договор коммерческой концессии в системе гражданско правовых договоров можно отнести к такой категории договоров, как возмездное оказание услуг, при этом существуют определенные оговорки. Так, Д.Н. Земляков, аргументирует свою позицию тем, что на правообладателя, предоставляя право на использование комплекса исключительных прав пользователю, ложится обязанность по предоставлению коммерческой и технической документации, в том числе осуществлять инструктажи и обучение работников, взаимодействовать, консультировать, все перечисленное по своей сути является определенной услугой. Д.Н. Земляков подчеркивает тот факт, что данный факт возможен и относительно юридической техники, так как в пункте 2 ст. 779 ГК РФ в перечне изъятий отсутствует договор коммерческой концессии касательно договоров возмездного оказания услуг [8].
Вышесказанное можно рассмотреть и под другим углом. Договор коммерческой концессии не включен в данный перечень, так как фактически его предмет — это вовсе не действие в форме услуги. Исходя из этого, возникающие между пользователем и правообладателем отношения по указанию услуг фактически являются дополнительной обязанностью последнего, а вовсе не основной, следовательно, не формируют предмета договора. А уже сам инструктаж, осуществление обучения и консультирования пользователя входит в числа данных дополнительных обязанностей. Еще одним подтверждением чего является тот факт, что пользователь согласно договору коммерческой концессии вносит плату именно за предоставление ему правообладателем комплекса исключительных прав, а вовсе не за перечисленные выше услуги, следовательно, предметом договора является отношения, которые возникают по вопросам предоставления и использования данного комплекса.
В юридической литературе бытует и иная позиция относительно места договора франчайзинга в системе гражданско правовых договоров. А.А. Юрицин считает целесообразным отнести его к группе договоров лицензионного типа [7].
Стоит отметить, что законодателем данный договор относит к родовой группе договоров об оказании услуг. О чем свидетельствует факт размещения норм, регламентирующих данные отношений в ГК РФ, а именно в той части, которая в свою очередь посвящена в большой степени договорам об оказании услуг, нематериальный результат действия, которое должен совершить правообладатель [5].
По нашему мнению, по причине фактического сходства объекта и предмета, договор франчайзинга следует отнести к группе договоров о передаче исключительных прав вместе с такими договорами, как лицензионный и авторский, а также о предоставлении прав на использование товарных знаков. В частности, потому, что предметом договора франчайзинга является предоставление комплекса исключительных прав.
Признаками договора коммерческой концессии (договор франчайзинга) является то, что он консенсуальный, возмездный, двусторонне обязывающий. Он представляет собой коммерческую сделку, так как его сторонами выступают пользователь (франчайзи) и правообладатель (франчайзер), которые осуществляют предпринимательскую деятельность.
Правообладатель передает свои исключительные права, являясь их владельцем, пользователю на определенных условиях, оговоренных договором франчайзинга. Так, в частности исключительными правами являются: фирменный стиль, товарный знак, патент, авторские права и аналогичные права, идея.
А пользователь в свою очередь осуществляет деятельность, используя данные исключительные права (товарный знак), предоставленные правообладателем. И в том числе репутацию, которую «заработал» правообладатель на рынке товаров и услуг. Его фирменный стиль в полной мере соответствует стилю правообладателя, так также оговорено договором франчайзинга [4].
Элементами договора франчайзинга, прежде всего, являются пользователь и правообладатель, то есть стороны, которые его заключают.
Пользователем является лицо, которое приобрело возможность использования исключительные права. А правообладатель, в свою очередь, лицо, которое разрешает использовать принадлежащие ему исключительные права пользователю, являясь при этом обладателем данных прав и используя их непосредственно в процессе осуществления своей коммерческой деятельности, что регламентировано п. 3 ст. 1027 ГК РФ. Данной статье закреплено, что и пользователь, и правообладатель должны являться на момент заключения между сторонами договора, предпринимателями.
В гражданском законодательстве Российской Федерации имеется огромный недостаток в вопросах регулирования отношений, возникающих между пользователем и правообладателем, в частности не только исполнения договора франчайзинга (коммерческой концессии), но его заключения. Так в частности, возникшие споры между ними, зачастую разрешаются в пользу франчайзера (правообладателя), чьи права согласно российскому законодательству более защищены, а, следовательно, права пользователя (франчайзи) изначально ущемлены, еще до момента подписания им договора франчайзинга. Такое положение, по мнению многих авторов, «отбивает» желание у потенциальных пользователей вступать во франчайзинговые отношения, что существенно тормозит их развитие в Российской Федерации.
Еще одним важным элементом договора франчайзинга является предмет договора, как мы и говорили ранее это непосредственно исключительные права, принадлежащие правообладателю, который впоследствии предоставляет право пользователю на их использование. Все те исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, перечень которых регламентирован ст. 138 ГК РФ, а в первую очередь это касается тех прав, которые имеют целевую направленность - индивидуализацию продукции (работ, услуг).
Цена договора франчайзинга также является одним из его элементов. Так, в соответствии со ст. 1030 ГК РФ пользователь будет должен уплатить вознаграждение правообладателю исключительных прав в том размере, который оговорен соответствующим пунктом заключаемого между ними договора.
Одним из элементов договора франчайзинга является его срок, который по своей сути не является его существенным условием. В соответствии с п. 1 ст. 1037 ГК РФ помимо того, что он может быть заключен на конкретный оговоренный срок, возможно также заключение договора без указания определенных сроков. Статья 190 ГК РФ регламентирует способы установления определенного срока договора коммерческой концессии. Что же касается договоров без указания срока, то все вопросы относительно прав сторон в таком случае регламентированы упомянутым ранее п. 1 ст. 1037 ГК РФ. Важно отметить, что при заключении сторонами договора без указания срока, он также является заключенным, а его участники наделяются правом отказа от договора. Для этого, сторона, пожелавшая отказаться, будет обязана уведомить иного участника договорных отношений за шесть месяцев в том случае, если иной, более продолжительный срок не предусмотрен самим договором [3].
Согласно нормам действующего законодательства определяется форма договора коммерческой концессии. Так, ст. 1028 ГК РФ определяет, что анализируемый нами договор должен быть заключен в простой письменной форме. В случае если данное обязательно условие не соблюдено, то данный договор франчайзинга будет являться ничтожным. Это обусловлено первую очередь тем, что участники договорных отношений обязаны вести учет своих операций, ведь как мы и говорили ранее они, являются предпринимателями. В том числе обязательство по заключению договора в письменной форме также обусловлена необходимостью государственной регистрации данных правоотношений, возникающих между ее участниками. Стоит отметить, что осуществление изменений, либо расторжение договора должно также осуществляться в письменной форме, то есть в которой договор коммерческой концессии был заключен, что регламентировано правилом ст. 452 ГК РФ.
Еще одним элементом договора коммерческой концессии является его содержание, которое в свою очередь образуют обязанности и права участников договорных отношений, то есть сторон заключаемого договора.
Так, в договоре коммерческой концессии стороны четко приписывают те права и обязанности, которые возникают и у пользователя, и у правообладателя в результате заключения договора.
В частности, в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК РФ основной обязанностью правообладателя является обеспечить передачу пользователю всего комплекса исключительных прав по договору. А пользователя -выплата вознаграждения за предоставление комплекса исключительных прав.
Одной из проблем, с которой может столкнуться пользователь, это недостаточное определение обязанностей правообладателя нормами гражданского законодательства (ст. 1031 ГК РФ). Фактически, законодатель, подразделяя обязанности правообладателя на императивные и диспозитивные, в действительности наделяет его лишь обязанностями, которые носят информационный характер.
С точки зрения логики и мирового опыта в сфере франчайзинговых отношений, а также уже существующей практики заключения договоров коммерческой концессии на территории Российской Федерации, целесообразно закрепить объем прав, которые правообладатель обязан передать пользователю, четко конкретизировав их.
А.Ф. Багдасарян считает, что необходимо внести изменения в нормы действующего гражданского законодательства относительно коммерческой концессии, с целью развития франчайзинговых договорных отношений в стране и закреплению прав пользователя. В частности, он высказывают позицию о необходимости установления обязательного принципа, на котором можно построить нормальные франчайзинговые отношения в современном российском обществе. А именно - обязанность франчайзера предоставлять информацию, раскрывая ее еще на преддоговорном этапе заключения договора между сторонами. А для того, чтобы данная обязанность была соблюдена, целесообразно поставить условие о невозможности заключения договора франчайзинга без соблюдения данного принципа [2].
По нашему мнению, такое предложение является весьма логичным, и законодателю целесообразно на него обратить должное внимание, ведь данный принцип позволит защитить права и интересы пользователя, ведь в нашей хоть и не долгой практике договорных франчайзинговых отношений правообладатель может оказаться вовсе недобросовестным и воспользоваться пробелами в законодательстве.
Одной из сложностей реализации договора франчайзинга на современном этапе развития гражданского законодательства является фактическое отсутствие в нем норм, которые бы регламентировали отношения между пользователем и правообладателем еще на преддоговорном этапе. А, следовательно, права франчайзи изначально ущемлены, еще до момента подписания им договора.
Независимо от вины наступает ответственность сторон друг перед другом договора коммерческой концессии в результате того, что обе стороны являются предпринимателями. Что происходит при осуществлении предпринимательской деятельности по правилам отвественности по обязательствам. Данный вопрос регламентирован п.3 ст.401 ГК РФ. Стоит отметить, что сам договор, заключенный сторонами может предусматривать и другое ограничение отвественности, что будет указано в его содержании.
Что касается правообладателя, то он несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества предоставляемых услуг.
Несмотря на существующие недостатки в законодательстве, можно все же сказать, что договорные франчайзинговые отношения имеют положительную динамику развития в Российской Федерации.
Одной из трудностей развития франчайзинга на данный момент является то, что фактически единственным законодательным актом, регламентирующим договор коммерческой концессии, является Гражданский Кодекс РФ. Проведя детальный анализ различной юридической литературы, а также норм института коммерческой концессии мы пришли к заключению о целесообразности внесения определенного рода дополнений, а также изменения в действующее законодательство, в частности это касается вопросов расширения терминологии. А именно термина «франчайзинг», «договор франчайзинга» в гл. 54 ГК РФ [4].
На основе анализа положительного мирового опыта в вопросах регулирования франчайзинговых отношений и реализации договора франчайзинга, в которых отношения, возникающие на преддоговорном этапе, регулируются отдельным законом, целесообразно заимствовать нормы зарубежных стран и в Российской Федерации.
Так, целесообразным будет позаимствовать такой принцип, как предпродажное раскрытие информации. В результате чего, франчайзи будет иметь полное право получить необходимую информацию еще до заключения договора франчайзинга, что принесет также пользу непосредственно российскому законодательству и позволит устранить большинство сложностей в реализации договора франчайзинга. Также необходимо разработать и внедрить отдельный федеральный закон, посвященный всецело регулированию франчайзинговых отношений, которые возникают до заключения договора франчайзинга, вовремя и после.
Список используемой литературы:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 30.12.2018) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410.
2. Багдасарян А.Ф. Модельный закон УНИДРУА о раскрытии информации по договору франчайзинга // Законодательство. - М., 2008, № 2. - С. 69-78.
3. Викторова К.С., Мирских И.Ю. Проблемы развития договора коммерческой концессии и соотношение с договором франчайзинга // Студенческий: электрон. научн. журн. 2017. № 7(7).
4. Джибабов М.Р. Особенности и динамика франчайзинга в России // Научный форум: Юриспруденция, история, социология, политология и философия: сб. ст. по материалам XV междунар. науч.-практ. конф. — № 2(15). — М., Изд. «МЦНО», 2018. — С. 54-60.
5. Земцова Л.В. Организация предпринимательской деятельности: конспект лекций: учебное пособие / Л.В. Земцова; Министерство образования и науки Российской Федерации, Томский Государственный Университет Систем Управления и Радиоэлектроники (ТУСУР). - Томск: ТУСУР, 2016. - 131 с.
6. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: Монография / Еремин А.А. - М.:Юстицинформ, 2017. - 208 с.
7. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: итоги и перспективы правового регулирования: Монография / Юрицин А.А. - М.:Юстицинформ, 2018. - 264 с.
8. Франчайзинг. Интегрированные формы организации бизнеса / Земляков Д.Н., Макашев М.О. -М.:ЮНИТИ-ДАНА, 2015. - 142 с.
