CC BY
144УДК 34.037
ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЕ И МНИМЫЕ ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И ПУТИ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СУДЕБНЫХ ОРГАНОВ
Абдрасулов Ермек Баяхметович
Директор Института переподготовки и повышения квалификации судей и работников судебной системы Академии правосудия при Верховном Суде РК, д.ю.н, профессор; г. Нур-Султан, Республика Казахстан; e-mail: [email protected]
Абдрасулова Айжан Ермековна
Докторант Казахстанско-Американского свободного университета, г.Усть-Каменогорск, Республика Казахстан, е-mail: [email protected]
Ключевые слова: мнимый и действительный пробел в праве; аналогия закона и аналогия права; толкование норм права; применение права; судебная власть; суд; Конституционный Совет; конкретизация закона; конституционность закона; Соглашение об уплате алиментов; исковое производство; особое производство; миграция населения.
Аннотация. В статье рассматриваются вопросы установления действительности и мнимости пробелов, обнаруживаемых в ходе правоприменительного процесса, в частности судебного применения норм законодательства. В статье отмечается, что полное устранение пробела в праве происходит в результате законотворческой работы. До момента полного устранения пробела судебные и другие правоприменительные органы обеспечивают его разовое восполнение через аналогию закона и аналогию права. Однако случаются и такие моменты в правоприменительном процессе, когда его субъекты, неправильно анализируя законодательство, видят действительный пробел в праве, когда на самом деле он является мнимым. В этой связи авторы подробно анализируют обращение суда в Конституционный совет и приходят к выводу, что судебная практика не воспользовалась в конкретном случае приемами применения аналогии в праве и обратилась в Конституционный Совет о неконституционности положения нормативного правового акта, хотя такой необходимости, на взгляд авторов, не было. Авторы подчеркивают, что при устранении мнимого пробела в Правилах появилась норма, создающая еще более затруднительную ситуацию для лиц, выезжающих на постоянное место жительства в другие страны. Процесс устранения мнимого пробела и создания новых норм права нередко ведет к появлению реального пробела: правотворческий орган вносит такие изменения в нормативный правовой акт, в которых не было никакой необходимости, что приводит к появлению реального пробела в праве, затруднению механизма правового регулирования
КтеьЩТАГЫ НАЦТЫ ЖЭНЕ ЖАЛГАН ОЛЦЫЛЬЩТАР ЖЭНЕ ОЛАРДЫ СОТ ОРГАНДАРЫНЫЦ ЦОЛДАНУ ЦЫЗМЕТ1НДЕ ОРЫНДАЛУ ЖОЛДАРЫ
Ермек Баяхметович Абдрасулов
Казацстан Республикасы Жогаргы Сотыныц жанындагы Сот тврелггг академиясы Судьяларды цайта даярлау жэне бШкттгт арттыру институтыныц директоры, з.г.д., профессор; Казахстан Республикасы Нур-Султан цаласы, e-mail: [email protected]
Айжан Ермек^ызы Абдрасулова
Казацстан Республикасы Оскемен цаласы, Казацстан-Американдыц еркт университеттщ докторанты е-mail: [email protected]
TyMk свздер: цуцыцтагы нацты жэне жалган олцылыц; зац жэне цуцыц уцсастыгы; цуцыцтыц нормаларды тYсiндiру; зацды цолдану; сот билт; сот; Конституциялыц Кецес; зацды нацтылау; зацныц конституциялылыгы; алимент твлеу туралы келшм; талап цою вндiрiсi; арнайы вндiрiс; халыцтыц квш^цоны.
Аннотация. Мацалада цуцыц цолдану процестде аныцталган нацты жэне жалган олцылыцтарды белгшеу, атап айтцанда, зацды сот арцылы цолдану туралы айтылады. Мацалада зацдагы олцылыцтыц толыцтай жойылуы зацнамалыц жумыстардыц нэтижест-
де орын алатындыгы айтылады. Олцылыцты толыгымен жойганга дейт сот жэне басца да цуцыц цоргау органдары оны зац мен цуцыцтыц уцсастыгы арцылы 6ip жолгы толыцтыруды цамтамасыз етедi. Сонымен цатар, цуцыц цоргау процестде оныц сэттерi зацдарды цате сараптаган кезде, зацда нацты олцылыцты квргенде, ол жалганга айналган кезде де кездесед1 Осыган байланысты, авторлар соттыц Конституциялыц Кецеске ЖYгiнуiн жан-жацты талдап, сот тэжiрибесi нацты жагдайда зацдагы уцсастыцты цолдану эдютерш цолдан-баган деген цорытындыга келедi жэне нормативтт цуцыцтыц актi ережесшц конституциялыц емес екендт жвнтде Конституциялыц Кецеске ЖYгiнедi, дегенмен авторлардыц птршше мундай цажеттшк болмады. Авторлар Ережеде кврсеттген олцылыцты жою кезтде басца елдерге турацты туруга кететт адамдар Yшiн одан да циын жагдай тугы-затын норма пайда болганын айтады. Жалган олцылыцтарды жою процеЫ жэне цуцыцтыц жаца нормаларын цуру квбтесе нацты олцылыцтардыц пайда болуына экеледi. Зац шыга-рушы орган нормативтж цуцыцтыц актгге мундай цажеттшк болмагандыцтан, зацдагы нацты олцылыцтыц пайда болуына, цуцыцтыц реттеу механизмшц циындыгына экелетт взгер^тер енгiзедi.
THE VALID AND SUPPOSED GAPS IN THE LAW AND WAYS OF THEIR EXECUTION IN THE LAW-ENFORCEMENT ACTIVITY OF THE JUDICIAL BODIES
Abdrassulov Yermek Bayahmetovich
Director of the Institute for retraining and advanced training ofjudges and employees
of the judicial system of the Academy of Justice at the Supreme Court of the Republic of Kazakhstan,
Doctor of Law, Professor; Nur-Sultan, Republic of Kazakhstan; e-mail: [email protected]
Abdrassulova Ayzhan Yermekovna
Doctoral student of the Kazakhstan-American Free University, Ust-Kamenogorsk, Republic of Kazakhstan, e-mail: [email protected]
Keywords: supposed and valid gaps in law; analogy of enactment and analogy of law; interpretation of legal norms; application of law; judicial authority; court; Constitutional Council; specification of law; constitutionality of enactment; Agreement on payment of alimony; claim proceedings; special proceedings; migration of population.
Abstract. The article deals with the establishment of the validity and supposed gaps found during the law enforcement process, in particular, the judicial application of the enactments. The article notes that the complete elimination of the gap in the law occurs as a result of legislative process. Prior to the complete elimination of the gap, judicial and other law enforcement agencies ensure its one-time replenishment through the analogy of the enactment and the law. However, there are also such moments in the law-enforcement process, when its subjects, incorrectly analyzing the legislation, figure out a real gap in the law, when in fact it is supposed. In this regard, the authors analyze in detail the appeal of the court to the Constitutional Council and come to the conclusion that the court practice did not use in a particular case the methods of applying the analogy in law and appealed to the Constitutional Council about the unconstitutionality of the provision of the normative legal act. Although such a need, in the opinion of the authors, was not. The authors emphasize that while eliminating imaginary gap in the Rules, appearing a norm that creates more difficult situation for people searching permanent residence in other countries. The process of eliminating imaginary gap and creating new rules of law often leads for appearance a real gap: legislature makes such changes in legal act, which are not necessary, that leads for appearance a real gap in the law, for difficulty of legal regulation mechanism.
В переходные этапы государственного строительства и реформирования правовой системы очень трудно обеспечить полное правовое регулирование общественных отношений, поскольку новые экономические институты, новые типы социальных взаимодействий нередко предшествуют государственной нормативной регламентации. В такие периоды субъекты правоприменительной деятельности нередко оказываются в си-
туации, когда существует пробел в праве. Но даже при сложившейся правовой системе, совершенном правовом регулировании невозможно предусмотреть все нюансы общественных отношений, так как жизнь всегда сложнее тех правовых норм, которые создаются в обществе и государстве. Поэтому нередки случаи наличия полного или частичного пробела в праве.
Полное устранение пробела в праве про-
исходит в результате законотворческой работы. До момента полного устранения пробела судебные и другие правоприменительные органы обеспечивают его разовое восполнение через аналогию закона и аналогию права. Однако случаются и такие моменты в правоприменительном процессе, когда его субъекты, неправильно анализируя законодательство, видят действительный пробел в праве, когда на самом деле он является мнимым, т.е. когда законодатель преднамеренно не обеспечил правовым регулирование те или иные аспекты общественных отношений. Или возможны такие обстоятельства, когда законодатель не мог по каким-то причинам увидеть или предвидеть потребность в детализированном правовом регулировании, но методы и приемы правоприменительной работы позволяют найти способы решить тот или иной правовой казус при помощи различных средств толкования и применения правовых норм.
Нам хотелось бы остановиться на тех аспектах судебного применения правовых норм, когда, по нашему мнению, был мнимый пробел в праве, а судебные органы, полагая о наличии серьезных упущений в законодательстве, обращались в Конституционный Совет Республики Казахстан на предмет проверки конституционности положений тех или иных нормативных правовых актов. Такие случаи подтверждают то мнение, что «погрешности в законодательстве в должной мере не восполняются судебной практикой, что приводит к дисфункции правового регулирования, вредит законности и увеличивает свободу административного усмотрения» [1, с. 4]. Так, 15 ноября 2016 года Темиртауский городской суд Карагандинской области (далее - городской суд) обратился в Конституционный Совет Республики Казахстан с представлением «О признании неконституционным подпункта 3) пункта 7 Правил оформления документов на выезд за пределы Республики Казахстан на постоянное место жительства, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 марта 2012 года № 361» (далее - Правила)1.
Первый довод о наличии упущений в законодательстве городской суд обосновывал тем, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами, а не подзаконными актами, и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты кон-
ституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.
На наш взгляд, пробела или упущения в системе казахстанского законодательства в этом вопросе не было, поскольку конкретизация норм закона в подзаконных актах является общепринятым правовым явлением в континентальной системе права, в процессе которой обеспечивается принятие новых правовых предписаний, уточняющих и конкретизирующих первоначальные правовые установления, выраженные в законе.
Об объективной потребности в конкретизации законодательных текстов нередко подчеркивается в юридической печати, где отмечается, что законы не должны подменять подзаконные акты, в них не должно быть чрезмерной детализации правовых норм. В закон должны закладываться те нормы, которые имеют характер стабильных и устойчивых положений в регулировании общественных отношений, поскольку частое внесение изменений и дополнений в закон умаляет его роль и значение закона как фундаментального правового регулятора [2, с. 47].
Кроме того, городской суд не учел, на наш взгляд, что в самом законе прямо устанавливается делегирование Правительству РК компетенции по установлению порядка представления заявителем документов на выезд за пределы Республики Казахстан абзацем 3 пункта 4 статьи 56 Закона Республики Казахстан «О миграции населения» (далее - Закон о миграции)2. В подпункте 3 пункта 7 Правил не изменялось содержание норм Закона о миграции, но шел системный учет всех норм национального законодательства, в той или иной степени касающихся отношений, связанных с выездом на постоянное место жительства за пределы Республики Казахстан, в частности норм статей 145-146, 174 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» (далее - Семейный кодекс)3. Подпункт 3 пункта 7 Правил был направлен именно на то, чтобы исключить обязательный порядок заключения с членами семьи, которым выезжающее лицо по закону обязано предоставлять содержание, соглашения об уплате алиментов в соответствии со статьями 157-162, 174 Семейного кодекса, поскольку заключение такого соглашения, оспаривание результатов соглашения или его предварительных итогов
1 Правила оформления документов на выезд за пределы Республики Казахстан на постоянное место жительства, утвержденные Постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 марта 2012 года № 361 // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31149623
2 Закон Республики Казахстан от 22 июля 2011 года № 477-IV«О миграции населения» //https://online.zakon. kz/Document/?doc_id=31038298#pos=3;-155
3 Кодекс Республики Казахстан от 26 декабря 2011 года № 518-IV«О браке (супружестве) и семье» //https:// online.zakon.kz/Document/?doc id=31102748
на этапе заключения такого соглашения являются не обязанностью сторон, а их правом. Следовательно, подпункт 3 пункта 7 Правил предусматривал возможность других жизненных случаев, когда, к примеру, одна сторона отказывается от права получения содержания или не имеет никаких материальных претензий в силу известных только сторонам обстоятельств, т.е. он направлен на эффективность правового регулирования.
Наличие заявления от проживающих в Республике Казахстан лиц, имеющих по закону право на получение от выезжающих алиментов (родители и бывшие супруги, если имеются несовершеннолетние дети от совместного брака и др.), об отсутствии у них возражений на выезд, предусмотренного ранее в подпункте 3 пункта 7 Правил, являлось бы юридическим фактом отсутствия спора о праве в данных правоотношениях.
Второй довод о невозможности разрешить дело в исковом производстве по существу городской суд обосновывал тем, что к его компетенции не входит дача разрешения на выезд, поскольку это относится к компетенции органов внутренних дел, а также не входит компетенция по указанию ответчику дать такое разрешение, так как это противоречит основным принципам гражданского судопроизводства.
Однако согласно пункту 2 статьи 76 Конституции РК судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики. Поэтому в Правилах было верно установлено, что в тех случаях, когда заявитель по каким-либо причинам не может получить такое заявление, вопрос решается в судебном порядке. Это означает, что применяя аналогию закона, городской суд мог бы, на наш взгляд, разрешить дело по существу, исходя из следующего.
Пункт 2 статьи 304 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК) предписывает, что «если при подаче заявления или рассмотрении дела в особом производстве установлено наличие спора о праве, подведомственного суду, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, которым разъясняет сторонам и заинтересованным лицам их право на обращение в суд в порядке искового производства»4. Хотя в ГПК нет аналогичной нормы о возможности рассмотрения дела в обратном порядке (с искового на особое про-
изводство), суд мог бы, по нашему мнению, применить аналогию закона и рассмотреть дело в особом производстве. Суд вполне имел компетенцию на такое решение со ссылкой на то, что при изучении материалов дела в исковом производстве при наличии лишь опосредствованного спора о праве установлена возможность изменения правовой ситуации только через особое производство, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 305 ГПК «суд устанавливает другие имеющие юридическое значение факты, если законодательством Республики Казахстан не предусмотрен иной порядок их установления»5. В данном случае городской суд в порядке особого производства мог бы установить факт отсутствия алиментных обязательств у гражданки Б., что явилось бы одним из юридических оснований для получения ею разрешения на выезд за пределы Республики Казахстан, поскольку установление городским судом факта отсутствия у гражданки Б. алиментных обязательств было бы равноценно нотариально удостоверенному заявлению гражданина М. об отсутствии у него возражений на выезд гражданки Б. Юридический факт при этом должен был бы устанавливаться путем привлечения круга заинтересованных лиц, в том числе и гражданина М. поскольку, «несмотря на то, что основным признаком, характеризующим особое производство, является отсутствие спора о праве, его нельзя характеризовать как «бесспорное», в связи с тем, что устанавливаемый в порядке особого производства факт не является очевидным, на рассмотрении суда могут оказаться противоречивые доказательства, противоположные суждения относительно существования факта и т.п. Во всех подобных случаях суд должен убедиться в наличии или отсутствии фактов, проверив и сопоставив доказательства, выявив противоречия в суждениях заинтересованных лиц, т.е. фактически устранив «спорность» искомых фактов и обстоятельств» [3, с. 17].
Установление такого факта явилось бы основанием для органов внутренних для дачи разрешения на выезд на постоянное место жительства за пределы Казахстана. В случае если при предоставлении в соответствующие компетентные органы решения суда об установлении им факта отсутствия алиментных обязательств у лиц, выезжающих за пределы Республики Казахстан на постоянное место жительства, компетентные органы не давали бы разрешения на выезд со ссылкой на отсутствие нотариально заверенного заявления
4 Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V// https:// online.zakon.kz/Document/?doc_id=34329053#pos=2;-155
5 Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V// https:// online.zakon.kz/Document/?doc id=34329053#pos=2;-155
об отсутствии возражений на выезд, выезжающие лица могли бы обратиться в суд заявлением об оспаривании законности действий (бездействия) и решений государственных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих согласно статьям 292-296 ГПК.
Судебная практика имеет много решений, на основе которых соответствующие органы власти Республики Казахстан изменяли правовую ситуацию в отношении конкретных лиц и обстоятельств, хотя решения не содержали точных указаний тем или иным органам или субъектам действовать тем или иным образом. Так, на основании решения суда о признании оспоримой сделки по продаже автомобиля действительной, хотя она и не была оформлена в соответствующем законодательству порядке, регистрационные органы выдают правоустанавливающие документы (технический паспорт и др. документы) новому собственнику, несмотря на возможные возражения прежнего собственника.
Таким образом, мы постарались показать на конкретном примере, когда судебная практика не воспользовалась приемами применения аналогии в праве и обратилась в Конституционный Совет на предмет конституционности положения нормативного правового акта, хотя такой необходимости, на наш взгляд, не было, а Правила в целом неплохо обеспечивали систему нормативной регламентации в соответствующих отношениях.
В результате обращения подпункт 3) пункта 7 Правил был установлен соответствующим Конституции РК с рекомендациями Правительству по совершенствованию некоторых норм рассматриваемых Правил в соответствии с правовыми позициями Конституционного совета РК6.
К сожалению, впоследствии были внесены такие изменения в Правила, которые,
на наш взгляд, нисколько не подняли эффективность правового регулирования, а, напротив, усложнили его, более того, законность введенных новшеств вызывает серьезные сомнения. Во-первых, если раньше не до конца были урегулированы вопросы, как получить нотариально заверенное заявление о согласии на выезд, если лицо уклонялось от дачи такого заявления, то теперь вместо заявления необходимо получить соглашение, форма которого, как и любого другого согласительного документа, значительно сложнее простого заявления. А пути получения такого соглашения, если лицо будет уклоняться от его составления, как и прежде, не урегулированы. Во-вторых, в Семейном кодексе заключение такого соглашения является правом сторон, а в Правилах теперь императивно требуется предоставление такого соглашения, что является серьезным противоречием установлениям закона. Все эти последующие нестыковки и проблемы в правовом регулировании изначально возникли, на наш взгляд, из-за того, что городской суд не выбрал оптимальный для него вариант решения судебного дела -применение аналогии в праве в сочетании с различными методами и приемами толкования правовых предписаний без обращения в Конституционный Совет Республики Казахстан. В реальности же получилось так, что при устранении мнимого пробела в Правилах появилась норма, создающая еще более затруднительную ситуацию для лиц, выезжающих на постоянное место жительства в другие страны. Как отмечалось в юридической печати, процесс устранения мнимого пробела и создания новых норм права чаще ведет к появлению реального пробела: правотворческий орган вносит такие изменения в нормативный правовой акт, в которых не было никакой необходимости, что приводит к появлению реального пробела в праве, затруднению механизма правового регулирования [4, с. 37].
ЛИТЕРАТУРА
1. Панасюк О.С. Пробелы в праве и способы их преодоления и устранения: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 /Панасюк Олег Сергеевич; [Место защиты: Ставроп. гос. ун-т]. -Ставрополь, 2012. - 21 с.
2. Власенко Н.А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал Российского права. -2013. - № 8. - С. 43-54.
3. Чечот Д.М. Неисковые производства. - М.: Юридическая литература, 1973. - 166 с.
4. Зайцева Е.С., Козловский П.В. Понятие «мнимые пробелы в праве» и роль мнимых пробелов в механизме правового регулирования // Современное право. - 2015. - №7. - С. 33-37.
6 См. Нормативное постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 14 декабря 2016 года № 1 «О проверке конституционности подпункта 3) пункта 7 Правил оформления документов на выезд за пределы Республики Казахстан на постоянное место жительства, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 марта 2012 года№ 361, по представлению Темиртауского городского суда Карагандинской области» // https://ksrk.gov.kz/index.php/solutions/np-ks-rk-ot-14122016-g-no1-o-proverke-konstitucionnosti-podpunkta-3-punkta-7-pravil
REFERENCES
1. Panasjuk O.S. Probely vprave i sposoby ihpreodolenija i ustranenija: avtoref. diss.... kand. jurid. nauk: 12.00.01 /Panasjuk Oleg Sergeevich; [Mesto zashhity: Stavrop. gos. un-t]. - Stavropol', 2012. - 21 s.
2. Vlasenko N.A. Krizis prava: problemy ipodhody k resheniju //Zhurnal Rossijskogo prava. - 2013. - № 8. - S. 43-54.
3. Chechot D.M. Neiskovyeproizvodstva. - M.: Juridicheskaja literatura, 1973. -166 s.
4. Zajceva E.S., Kozlovskij P.V. Ponjatie «mnimye probely v prave» i rol' mnimyh probelov v mehanizme pravovogo regulirovanija //Sovremennoe pravo. - 2015. - №7. - S. 33-37.
УДК 342.7(574)
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ОСОБЕННОСТЕЙ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ИНОСТРАНЦЕВ И ЛИЦ БЕЗ ГРАЖДАНСТВА НА ТЕРРИТОРИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ФИНАНСОВОГО ЦЕНТРА «АСТАНА»
Укин Сымбат Кенжебекович
Доцент кафедры теории государства и права Костанайского государственного университета им. А. Байтурсынова, кандидат юридических наук, доцент, г. Костанай, Республика Казахстан; е-mail: [email protected]
Батырбекова Диана Сериковна
Докторант Костанайского государственного университета им. А. Байтурсынова, магистр юридических наук, г. Костанай, Республика Казахстан; е-mail: [email protected]
Ключевые слова: Международный финансовый центр «Астана»; действующее право Республики Казахстан; принципы, нормы и прецеденты права Англии и Уэльса; правовое положение; иностранцы и лица без гражданства.
Аннотация. В данной статье авторами освещаются вопросы правового положения иностранцев и лиц без гражданства на территории Международного финансового центра «Астана» (далее - МФЦА). Авторы полагают, что Конституция Республики Казахстан закрепляет исчерпывающий объем прав и свобод человека и гражданина. Об этом свидетельствует конституционная формулировка «В Республике Казахстан признаются и гарантируются права и свободы человека в соответствии с Конституцией» (п.1 ст.12). Кроме того, на это указывает правовая позиция Конституционного Совета Республики Казахстан, который официально толкуя пункт 1 статьи 12 Конституции, разъяснил, что перечень прав и свобод человека гарантируется государством в пределах, установленных нормами Конституции Республики и соответствующих ей иных нормативных правовых актов.
В то же время авторы отмечают, что принятый еще в 2015 году Конституционный закон Республики Казахстан «О Международном финансовом центре «Астана» и внесенные в последующем соответствующие изменения и дополнения в Конституцию Казахстана о создании в пределах города Нур-Султан особого правового режима в финансовой сфере обусловили новые взгляды на правовое положение человека на территории МФЦА, в том числе иностранцев и лиц без гражданства.
Кроме того, авторы в статье отмечают, что правовое положение иностранцев и лиц без гражданства в МФЦА может регулироваться не только действующим правом Республики Казахстан, но и принципами, нормами и прецедентами права Англии и Уэльса. При этом в статье обращается внимание на отличие британского понимания прав и свобод человека от понимания прав и свобод человека в казахстанском праве.
