Derecho de participación de los trabajadores en supuestos de cambio de empleador y su necesario reconocimiento en el ordenamiento jurídico chileno Текст научной статьи по специальности «Ветеринарные науки»

52, octubre 2023: 1-23

Derecho de participación de los trabajadores en supuestos de cambio de empleador y su necesario reconocimiento en el ordenamiento jurídico chileno*

Right of participation of workers in cases of change of employer and its necessary recognition

in the Chilean legal system

Alfredo Sierra Herrero** Rodrigo Palomo Vélez*** Soledad Jofré Bustos****

Resumen: Este artículo aborda el problema de la ausencia de participación de los trabajadores en los supuestos de cambio de empleador en Chile. Se efectúa un análisis crítico de la legislación actual sobre la materia, y se platean propuestas de solución normativa, teniendo en cuenta los criterios de la OIT y la Unión Europea.

Palabras clave: Participación de trabajadores en la empresa, derechos de información y consulta, derecho de oposición del trabajador.

Abstract: This article addresses the problem of the absence of worker participation in cases of employer change in Chile. A critical analysis of the current legislation on the matter is carried out, and proposals for regulatory solutions are presented, taking into account the criteria of the ILO and the European Union.

Key words: Participation of workers in the company, rights of information and consultation, right of opposition of the worker.

Recibido: 4 junio 2023 Aceptado: 1 octubre 2023

I. Introducción

La participación de los trabajadores en la empresa implica relaciones laborales presididas por la idea de colaboración. Esta comprende todos aquellos institutos o técnicas normativas que les permiten, directamente o a través de sus representantes, intervenir en alguna de las facetas de la organización

* La redacción de este texto ha contado con la ayuda del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología de la República de Chile, en el marco del Proyecto Fondecyt Regular N° 1211347, titulado "Estudio crítico de la sucesión de empresas en el sistema laboral chileno. Una cuestión necesaria en tiempos de crisis", en el cual el autor tiene la calidad de investigador responsable.

Profesor Titular de Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Santiago, Chile (asierra@uandes.cl). Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela.

Profesor Asociado de Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho de la Universidad de Talca, Talca, Chile (rpalomo@utalca.cl). Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia.

Profesor Conferenciante, Facultad de Derecho de la Universidad de Talca, Talca, Chile (majofre@utalca.cl). Magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad, Universidad de Talca.

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empresarial en la que prestan sus servicios1. Esta participación puede tener diferentes manifestaciones. Una primera dice relación con una participación económico-financiera, que apunta a conceder a los trabajadores derechos económicos sobre el capital o los resultados de la empresa2. Una segunda referida a implicarles en la organización del trabajo para que apliquen sus conocimientos y experiencias3. Una tercera relativa a la posibilidad para que puedan influir en las decisiones que se adopten en la empresa4.

Esta tercera manifestación de participación se encuentra ausente en nuestro ordenamiento laboral5. Desde una perspectiva general no existe ninguna normativa —por ejemplo, un capítulo del Código del Trabajo— que contemple una instancia de participación de los trabajadores de esta clase. Eso sí, conviene recordar que existieron dos intentos fallidos que buscaban tan objetivo. El primero fue el denominado "Estatuto social de la empresa", Decreto Ley N° 1006 de 1975, que fue promulgado y publicado, pero no entró en vigencia6. En efecto, en su declaración de principio se indicaba 'la empresa debe ser justa, tanto en su estructura interna, cuanto en su relación con la sociedad", y en tal sentido que a quienes la componen se les debe otorgar "un adecuado conocimiento de sus finalidades, métodos de acción y desarrollo y atendiendo a las sugerencias que se generen en sus distintos niveles". Luego, paso mucho tiempo para que existiera un segundo intento en esa línea con la propuesta de Constitución de la Convención Constitucional —rechazada en plebiscito de septiembre de 2022—. Esta propuesta contemplaba el derecho de los trabajadores, a través de las organizaciones sindicales, de "participar en las decisiones de la empresa", para lo cual delegaba a la ley la regulación de los mecanismos para el ejercicio de este derecho (cfr. art. 48).

El problema es que tal ausencia de reconocimiento legal se aprecia no sólo desde una perspectiva general, sino también en cuestiones particulares que, a todas luces, requieren un reconocimiento con premura. Sin duda, una de ellas tiene que ver cuando se produce un cambio del empleador de los trabajadores en una empresa. Esta figura, en la esfera ius laboralista se conoce con diferentes calificativos, a saber: sucesión de empresas, transferencia de establecimiento, transmisión de empresas, sustitución de empleadores, sucesión de empleadores, etc.7. Todas estas denominaciones apuntan al fenómeno de un empresario que es sustituido por otro en su calidad de titular de la empresa.

1 Fernández Docampo, Belén: "Implicación y participación de los trabajadores en la empresa. El modelo español",

Participación y acción sindical en la empresa (coordinadores Jaime Cabeza y Belén Fernández), Editorial Bomarzo, Albacete, 2013, pp. 79

2 Ejemplos de esta participación en la legislación en Chile, se puede encontrar en la remuneración denominada gratificación (cfr. artículos 47 y ss. del Código del Trabajo).

3 Ejemplos de esta participación en la legislación en Chile, se pueden encontrar en materia de seguridad e higiene, en los supuestos en que se exige la conformación de Comités Paritario de Higiene y Seguridad (cfr. art. 66 Ley 16.744; Decreto N° 54 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 11 de marzo de 1969). Lo mismo sucede en materia de capacitación en empresas donde ser requiere la conformación de Comités Bipartitos de Capacitación (cfr. art. 13 Ley 19.518). En el extranjero, un ejemplo interesante de este tipo de participación se puede observar en Francia con La Ley EL Khomri que reconoce el derecho a la desconexión digital; véase Sierra Herrero, Alfredo, y Camos Victoria, Ignacio: "El derecho a la desconexión laboral: un derecho emergente en el marco de tecnologías de la información y de la comunicación", Izquierdas, 49, julio 2020, pp. 1058 y 1059.

4 Fernández Docampo, cit., p. 80.

5 Cabe advertir que en la Unión Europea sí existe una regulación a este respecto, se trata de la Directiva 2002/14/CE de 11 de marzo establece un marco general relativo a la información y la consulta de los trabajadores; véase Fernández Docampo, cit., p. 89.

6 Thayer Arteaga, William, y Novoa Fuenzalida, Patricio: Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual de Trabajo, t. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 107; Walker Errázuriz, Francisco, y Arellano Ortiz, Pablo: Derecho de las relaciones laborales. Un derecho vivo, Librotecnia, Santiago, 2014, p. 132.

7 Sierra Herrero, Alfredo: "Sobre la sucesión de empresa. Una visión comparada de las garantías de los trabajadores ante el cambio de empleador", Relaciones Laborales en Tiempos de Incertidumbre. Grupo Quisqueya (coord. Oscar Hernández), Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2021, pp. 438 y 439.

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Esta sustitución se producir por medio de diferentes clases de negocio jurídico, tales como: compraventa de empresa, arrendamiento de negocio, reestructuraciones societarias, muerte del empresario, etc.8.

En el ordenamiento laboral chileno la sucesión de empresas se regula en el inc. 2° del art. 4 del Código del Trabajo, que contiene el siguiente tenor: "Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores". Esta norma se incorpora en el ordenamiento laboral, mediante la Ley N°18.018 de 14 de agosto de 1981, con la finalidad de impedir que, con motivo del cambio de empresario en una empresa, se entendiera que las relaciones laborales llegaban a su término9. De esta forma, esta disposición contiene un mandato legal que obliga la conservación de los contratos de trabajo con el nuevo empleador10.

Con todo, tal parecía la fijeza en la finalidad de mantener los contratos de trabajo, que la norma no abordó algunos de los aspectos más relevantes que se originan con motivo de la transferencia. En particular, sobre la información que debieran recibir los trabajadores con motivo de la transferencia de la empresa donde prestan sus servicios. Ello debido a que un cambio de empleador puede afectar la situación laboral de tales trabajadores. Como la empresa será dirigida por un nuevo empresario, será bastante habitual que este lleve a cabo esta tarea bajo su impronta, es decir, con un modelo de gestión propio, que, seguramente, tendrá diferencia en comparación al de su antecesor. En este contexto, por ejemplo, el nuevo empleador puede pretender efectuar transformaciones en la empresa referidas a cuestiones, tales como, nuevas políticas en la forma de producción o prestar los servicios, nuevo organigrama relativo a los cargos y áreas, etc.

Todas estas razones explican la importancia de que los trabajadores tengan pleno conocimiento de una operación que signifique una sustitución de su empleador. Por cierto, resulta llamativo que después de tanto tiempo que se incorporó el artículo antes mencionado, no haya sido objeto de una revisión con miras de reconocer, justamente, el derecho de los trabajadores de participar de un proceso de información y consulta a este respecto.

Lo anterior teniendo en cuenta que la Unión Europea regula hace bastantes años, a partir de la Directiva 77/187/CEE de 14 de febrero de 1977, un procedimiento de información y consulta para los trabajadores en casos de traspasos de empresas. Tiempo después se siguió profundizando en el desarrollo de este procedimiento, a través de la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de

8 Sierra Herrero, cit., p. 439; Olavarría Rodríguez, Cristian: "Obligaciones del nuevo titular de la empresa. Revisión jurisprudencial del artículo 4° inciso 2° del Código del Trabajo", Revista Actualidad Jurídica, N° 33, 2016, pp. 242 y ss. (pp. 223257); Lizama Portal, Luis, y Lizama Castro, Diego: Manual de Derecho Individual del Trabajo, DeR ediciones, Santiago, 2019, p. 21; Pinto Sarmiento, Yenny: "El principio de continuidad en el Derecho del Trabajo en Chile y la propiedad de la empresa", El derecho de propiedad: estudios públicos y privados (coordinadores Rodrigo Fuentes y Valeska Opazo), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 622.

9 Olavarría Rodríguez, cit., p. 226.

10 Es este sentido, se ha sostenido que "con motivo de la sucesión de empresas se produce una situación jurídica bastante peculiar, por cuanto se configurará un contrato de trabajo entre partes que no han concurrido a perfeccionarlo con su consentimiento"; Jofre Bustos, María Soledad, La sucesión de empresas en el Derecho del Trabajo chileno, Tesis de Magíster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Universidad de Talca y Universidad de Valencia, Santiago, 2014, p. 21. En esa línea, Palavecino entiende que "el sujeto que adquiere el dominio, la posesión o la mera tenencia de la empresa, se transforma por esa sola circunstancia en nuevo empleador de los trabajadores, sin que sea menester ninguna expresión de voluntad de aquél ni de éstos. El Derecho del trabajo no requiere manifestación de voluntad del cedente, ni del cesionario, ni de los trabajadores para este relevo de la persona empleadora. Opera por el solo ministerio de la ley"; Palavecino Cáceres, Claudio: "Cesión del contrato por transferencia de la empresa", Revista Laboral Chilena, julio 2017, p. 73.

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2001. Su objetivo es contemplar los derechos de información y consulta como "instrumentos técnicos (...) para articular la participación de los trabajadores en los procesos de toma de decisiones relativas a la reestructuración de empresas; en este caso, la transmisión de empresas"11.

Precisamente, el objetivo de este trabajo es analizar el fenómeno de la sucesión de empresas o la sustitución de empleador desde la perspectiva de los derechos de información y consulta de los trabajadores, con miras a proponer —de lege ferenda— bases esenciales para el reconocimiento de ese derecho en nuestro ordenamiento. Este estudio ha seguido el método dogmático y de exegesis normativa, considerando el ordenamiento jurídico chileno, sin perjuicio de elementos relevantes de sistemas de referencia (Organización Internacional del Trabajo, en adelante "OIT" y Unión Europea).

De esta suerte, el primer aspecto que estudiaremos consistirá en la normativa de OIT que tiene aplicación en esta materia. En segundo orden, se examinará la regulación europea sobre sucesión, en especial, se pondrá énfasis en la situación española, con miras a atenderla como un parámetro para nuestro país. En tercer lugar, nos centraremos en la situación chilena. Se desarrollarán las razones que justifican el reconocimiento legal de los derechos antes mencionados, como también se harán propuestas en tal sentido. Por último, relacionado con la información que reciban los trabajadores, se planteará la posibilidad de que algunos puedan oponerse al cambio de empleador. Esta posibilidad en la mayoría de los países —como en el caso de Chile— sólo se contempla vía la renuncia del trabajador, sin derecho a recibir ninguna indemnización legal. Como se verá, propondremos un derecho a decidir sobre la continuidad de sus contratos que implique una solución más justa que la situación actual.

II. Los derechos de participación en supuestos de sucesión de empresas II.1. Sobre la necesidad de su reconocimiento legal

Las regulaciones sobre sucesión de empresas han sido objeto de críticas por su falta de actualización para hacer frente a la complejidad y capacidad de mutación que conllevan los cambios de titularidad de la empresa12.

Según nuestro parecer, algunos ordenamientos latinoamericanos, como el chileno, muestran todavía peores síntomas de estancamiento. Esto se puede apreciar, en especial, a propósito del rol que a los trabajadores les corresponde asumir en este tipo de situaciones. Y es que en este aspecto las regulaciones suelen no contemplar ninguna clase de mención, y menos una normativa que la exija. De esta manera, los trabajadores y, en particular las organizaciones sindicales cumplen un papel absolutamente pasivo en esta materia.

Los derechos de información y consulta de los representantes se consideran como las instancias elementales de participación en las decisiones de la empresa. De esta suerte, en el umbral básico se reconocen los derechos de información, y luego los derechos de consulta, en un nivel medio, siendo finalmente las facultades de codecisión (implicación) el nivel máximo13.

11 Valdés Dal-RÉ, Fernando: La transmisión de empresay las relaciones laborales. Un estudio comparado de los ordenamientos comunitario y nacional,, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, pp. 88 y ss.

12 De Heredia Ruiz, Ignasi Beltran: "Sucesión de contratas y transmisión de empresa: conflictos interpretativos y necesidades de reforma", IUSLabor, N°1/2017, p. 44, disponible en file:///Users/amparosierra/Downloads/327024-Texto%20del%20art%C3%ADculo-467861-1-10-20170713%20í3).pdf, visto 20/09/2023.

13 Palomo Vélez, Rodrigo: El modelo español de representación de los trabajadores en la empresa, Tirant Lo Blanch, España, 2017, p. 287.

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La cuestión de la justificación jurídica de este derecho ha ido perdiendo importancia práctica en aquellos sistemas normativos donde su reconocimiento ya está bien asentado. No siendo ese el caso chileno, es pertinente apuntar que los derechos de participación de los representantes de los trabajadores están insertos en el núcleo mínimo o esencial del derecho de libertad sindical, en su vertiente funcional14.

Pues bien, para contrastar la situación de estancamiento del ordenamiento jurídico chileno en esta materia comentaremos, por una parte, el marco normativo de la OIT, en cuanto parámetro de Derecho Internacional del Trabajo, y el caso español —referente habitual de nuestro legislador— a partir de los lineamientos impuestos por el derecho de la Unión Europea.

II.2. Los derechos de información y consulta en el marco de la OIT

Si bien la OIT no ha abordado en forma particular el tema de la sucesión de empresas, sí ha efectuado recomendaciones en orden a la participación de los trabajadores respecto de materias que los puedan afectar. Pensamos que, sin lugar a dudas, dentro de estos temas tendría lugar los cambios de titularidad de la empresa. En este sentido, este organismo sostiene que "la revelación de información, así como cuándo y cómo realizar consultas, son cuestiones que están cobrando importancia. A nivel empresarial, los empleadores deberían, en la medida de lo posible, suministrar información sobre todas las cuestiones de interés para los trabajadores que se refieran a la marcha y perspectivas futuras de la empresa, y a la situación presente y futura de los propios trabajadores"15.

En el concierto normativo de la OIT conviene, en primer lugar, hacer mención a la Recomendación N° 143 de 1971 "sobre los representantes de los trabajadores", relativa a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa. En esta Recomendación se establece que "los representantes de los trabajadores deberían tener la posibilidad de entrar en comunicación, sin dilación indebida, con la dirección de la empresa y con los representantes de ésta autorizados para tomar decisiones, en la medida necesaria para el desempeño eficaz de sus funciones". Esta Recomendación sirve de referente vital a la hora de precisar la interpretación y aplicación del Convenio N° 135, del mismo año e igual denominación.

Otros instrumentos de la OIT se han referido también a estos derechos, destacando entre ellos las Recomendaciones N° 94 y N°129, referidas a las informaciones y consultas que deben recibir los trabajadores de sus empleadores, y que contienen "principios que deberían orientar tanto a las organizaciones representativas de los empleadores como a las organizaciones representativas de trabajadores dispuestas a establecer, aplicar y mantener políticas de comunicaciones eficaz"16.

La Recomendación N° 94 de 1952, sobre la colaboración en el ámbito de la empresa, señala que se "deberían tomar medidas apropiadas para promover la consulta y la colaboración entre empleadores y trabajadores en el ámbito de la empresa sobre las cuestiones de interés común que no estén comprendidas dentro del campo de acción de los organismos de negociación colectiva o que

14 Palomo Vélez, Rodrigo: "Modelo analítico del derecho de información de los representantes de los trabajadores y valoración de su reconocimiento en Chile", Revista Latinoamericana de Derecho Social, N° 26, 2018, p. 124.

15 Organización Internacional del Trabajo: Reestructuración, empleo y diálogo social en las empresas de las industrias química y farmacéutica. Informe para el debate de la Reunión tripartita para la promoción del diálogo social sobre la reestructuración y sus efectos en el empleo en las industrias química y farmacéutica (24-27 de octubre de 2011), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2011, p. 88; disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed dialogue/—sector/documents/meetingdocument/wcms_164945.pdf, visto el 20/09/2023.

16 Organización Internacional del Trabajo: Reestructuración, cit. pp. 87 y 88.

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normalmente no sean tratadas por otros organismos encargados de determinar las condiciones de empleo" (cfr. pfo. 1°).

Para lograr dicho objetivo, la consulta y colaboración se tendría que lograr a través de las siguientes vías: a) acuerdos voluntarios entre las partes; b) la promoción una legislación que establezca organismos de consulta y colaboración, y que determine su alcance, competencia, estructura y modalidades de funcionamiento, habida cuenta de las condiciones particulares de las diferentes empresas; c) mediante una combinación de las vías anteriores (cfr. pfo. 2°).

Por su parte, la Recomendación N° 129 de 1967, sobre las comunicaciones dentro de la empresa, viene a desarrollar con mayor profundidad la Recomendación precedente17. Su objetivo principal se encamina que exista "una política eficaz" para efectos de "asegurar que se difundan informaciones y que se efectúen consultas entre las partes interesadas, en la medida en que la revelación de las informaciones no cause perjuicio a ninguna de las partes, antes de que la dirección adopte decisiones sobre asuntos de mayor interés" (cfr. pfo. 3°).

Dicha política se debe concretar por medio de un "sistema de comunicaciones en la empresa" que asegure una "comunicación real y regular en ambos sentidos": "(a) entre los representantes de la dirección (jefe de la empresa, jefe de taller, capataz, etc.) y los trabajadores; (b) entre el jefe de la empresa, el director del personal o cualquier otro representante de la alta dirección y los representantes sindicales o cualquier otra persona que en virtud de la legislación o la práctica nacional o los contratos colectivos esté encargada de representar los intereses de los trabajadores dentro de la empresa" (cfr. pfo. 9°).

La información que la dirección de la empresa suministre a los trabajadores (o sus representantes) tendría que comprender "todas las cuestiones de interés para los trabajadores que se refieran a la marcha y perspectivas futuras de la empresa y a la situación presente y futura de los trabajadores, en la medida en que la revelación de las informaciones no cause perjuicio a las partes" (cfr. pfo. 15.1).

En especial, para la materia que nos importa, habría que entregar información referida a los siguientes aspectos: las condiciones generales de empleo, incluidos la contratación, el traslado y la terminación de la relación de trabajo (cfr. pfo. 15.2.a); la situación general de la empresa y perspectivas o planes de desarrollo futuro (cfr. pfo. 15.2.j); la explicación de las decisiones que probablemente tengan efectos directos o indirectos sobre la situación de los trabajadores en la empresa (cfr. pfo. 15.2.k).

En la misma línea, el Comité de Libertad Sindical ha ratificado reiteradamente la importancia del derecho de información en la configuración de sistemas jurídicos conforme a requerimientos de libertad sindical. En este sentido, este Comité destaca "la importancia de celebrar consultas con todas las organizaciones sindicales interesadas acerca de las cuestiones que afectan a sus intereses o a los de sus afiliados"18.

17 Véase preámbulo de la Recomendación N° 129 de 1967: "Habiendo tomado nota de las disposiciones de la Recomendación sobre la colaboración en el ámbito de la empresa, 1952".

18 Oficina Internacional del Trabajo (OIT): La libertad sindical. Recopilación de decisiones

del Comité de Libertad Sindical,, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2018, p. 289, disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed norm/—normes/documents/publication/wcms 635185.pdf, visto

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III. Los derechos de información y consulta en España y la Unión Europea

III .1 Contexto normativo

En la Unión Europea ha existido una especial preocupación sobre el fenómeno de la sucesión de empresas. En este sentido, como veíamos al comienzo de este trabajo, se han aprobado Directivas dedicadas, en especial, a su tratamiento con miras a establecer una serie de garantías para los trabajadores. Ellas pueden resumirse en las siguientes: conservación del contrato de trabajo con el empresario adquirente, establecimiento de la responsabilidad de los empresarios cedente y cesionario frente a las deudas laborales pendientes, y participación de los trabajadores en un proceso de información y consultas previo a la transferencia de la empresa.

Actualmente esta materia es regulada por la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001, codificadora de la normativa comunitaria en materia de transmisión de empresa, y en lo que principalmente nos importa para nuestro estudio, contiene un capítulo III titulado de "Información y consulta". Se establece así que el empresario cedente y el cesionario deberán informar a los representantes de sus trabajadores respectivos los puntos siguientes: la fecha o la fecha prevista del traspaso; motivos del traspaso; consecuencias jurídicas, económicas y sociales del traspaso para los trabajadores; medidas previstas respecto de los trabajadores (cfr. art. 7.1).

La exposición de motivos de la Ley 12/2001, de 9 de julio, que transpone la directiva en el ordenamiento español (cfr. art. 44 del Estatuto de los Trabajadores), indica que a través de la información y consulta se pretende "dotar a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica"19.

En esa línea, la finalidad de esta normativa apunta a que los trabajadores se enteren "anticipadamente de la variación que va a producirse, antes de que se lleve a efecto materialmente"20. Tal conocimiento les permitirá lograr "un adecuado enjuiciamiento de la transmisión de empresa con vistas a la adopción de medidas que estimen más oportunas para la defensa de sus intereses colectivos en juego"21. De esta forma, estos podrán llevar a cabo "una fundamentada elaboración y puesta en práctica de líneas estratégicas de la acción sindical"22.

III.2 Los derechos de información

Los empresarios —cedente y cesionario— deben informar a los representantes de sus trabajadores, afectados por el cambio de titularidad, sobre lo siguientes aspectos: a. La fecha prevista de la transmisión; b. Los motivos de la transmisión, esto es, los diversos aspectos económico-financieros y organizativos que la motivan; c. Las consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, que se proyectan de la transmisión, y; d. Las medidas previstas respecto de los trabajadores. (cfr. 7.1 Directiva 2001/23/CE).

19 Véase Sempere Navarro, Antonio V.: "Sobre los aspectos colectivos en la transmisión de empresas", Aranzadi Social, N° 7, 2002, p. 3.

20 Sempere Navarro, cit., p. 8.

21 Molero Marañón, María Luisa, y Valdés Dal Ré, Fernando: Derechos de información y consulta y reestructuración de empresas, Comares, Granada, 2014, p. 137.

22 Molero Marañón, y Valdés Dal Ré, cit., p. 137.

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Como se observa, se trata de un verdadero derecho de información, pues comprende no solo la comunicación de la transferencia, sino también aspectos sustanciales de la misma23. Se requiere así, por un lado, la explicación de las razones de la operación y, por otro, las distintas implicaciones que ésta conllevará para los trabajadores, a saber: jurídicas, económicas y sociales. Pero, además, si dichas consecuencias necesitan la adopción de medidas respectos de los trabajadores, es necesario realizar la consulta a los mismos (cfr. 7.2 Directiva 2001/23/CE), según se explica más adelante.

Ambos empresarios son responsables de cumplir con este deber de información, en caso de que la transferencia pueda "afectar" a sus trabajadores respectivos (cfr. 7.1 Directiva 2001/23/CE) 24. Así las cosas, el empresario cedente estará siempre obligado, cualquiera sea la causa de la transmisión, a entregar a los representantes de los trabajadores la información que exige la ley. En cambio, el empresario cesionario tendrá dicha obligación sólo en el supuesto que la transferencia llegue a "afectar" a sus propios trabajadores25. En este contexto, cada empresario debe informar a sus trabajadores respectivos acerca de que la transferencia se llevará a efecto26.

Los destinatarios de la información en cuestión son los representantes de los trabajadores (cfr. art. 7.2 Directiva 2001/23/CE). Por consiguiente, los trabajadores afectados por la transmisión no recibirán esta información de los empresarios, sino de sus representantes, quienes serán los encargados de ponerlos al tanto27. Con todo, en países como España, cuando no existan tales representantes en la empresa, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión (cfr. art. 44.7 Estatuto de los Trabajadores)28.

Por último, la información en cuestión se tiene que facilitar con la suficiente antelación, previamente a la cesión de la empresa. Luego, como sucede con los derechos de información, el incumplimiento de este deber no afecta la validez de la decisión empresarial sobre la transmisión, pero sí puede constituir una infracción de carácter laboral29.

III.3 Los derechos de consulta

En directa conexión con los de información se encuentran los derechos de consulta, conocidos también como "derechos de información activa". Estos importan una categoría de participación de mayor intensidad que los derechos de información recién mencionados30. La consulta constituye una forma de participación cualificada, pues exige, por una parte, un deber de escuchar y, por otro, atender los planteamientos de los representantes de los trabajadores sobre los aspectos consultados.

Pues bien, en el caso español, que venimos comentando como referente en la Unión Europea, este derecho de consulta se activa si la sucesión de empresa conlleva la adopción de "medidas" sobre los trabajadores31. De esta forma, los empresarios cedente y cesionario deben solicitar la opinión de los

23 Moreno GenÉ, Josep: El nuevo régimen jurídico-laboral de la sucesión de empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 161.

24 Valdés Dal-Ré, Fernando: "Las garantías colectivas en la transmisión de empresa", Relaciones Laborales, N° 11/12, junio 2002, p. 20.

25 Molero Marañón, y Valdés Dal Ré, cit., p. 137.

26 Valdés Dal-RÉ: "Las garantías.", cit., pp. 15 y ss.

27 Moreno Gené, cit., p. 163.

28 Desdentado Bonete, Aurelio: "La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo de los trabajadores desde la jurisprudencia", Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, N° 38, 2002, p. 260.

29 Palomo Vélez: El modelo., cit., p. 350.

30 Palomo Vélez: El modelo., cit., p. 380.

31 Valdés Dal-RÉ: "Las garantías.", cit., p. 17.

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representantes de los trabajadores en relación con la aplicación de tales medidas para efectos de llegar a un acuerdo (cfr. art. 44.9 Estatuto de los Trabajadores)32.

La consulta debe tratar sobre los motivos de la respectiva decisión empresarial —que conlleva medidas que afecten a los trabajadores— y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos negativos. Como se ha adelantado, este período se considera como una auténtica negociación33. A este respecto, la norma española (que transpone la Directiva europea antes indicada) dispone que "durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo" (cfr. art. 44.9 Estatuto de los Trabajadores). De este modo, el empresario cedente o cesionario y los representantes de los trabajadores tendrán que negociar "en aras a obtener un acuerdo sobre las medidas a adoptar"34. Por lo tanto, se estima que el período de consultas equivale a "un verdadero proceso de negociación; (...) que puede concluir con un acuerdo y que, en todo caso, ha de estar regido por el principio de la buena fe"35. En este escenario, entre aquellas medidas, que exigen el desarrollo de un periodo de consultas calificado o más intenso, se encuentran aquellas de orden colectivo cuyos efectos se prevén graves para los trabajadores, tales como: traslados y desplazamientos temporales, despidos y suspensiones de contratos, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, etc. (cfr. art. 44.9 Estatuto de los Trabajadores)36.

A diferencia de lo que ocurre con la transgresión de los derechos de información, cuando los ordenamientos jurídicos reconocen el derecho de consulta suelen establecer una sanción más intensa en caso de incumplimiento empresarial. En efecto, se determina, por regla general, la nulidad de la medida que se ha adoptado y/o ejecutado incumpliendo tal obligación empresarial. Ello debido a que se trataría de un acto empresarial contrario a las normas imperativas y, por tanto, nulo37. Con todo, lo dicho no supone una obligación de las partes de llegar a acuerdo ni transforma en vinculante para los empresarios la opinión de los representantes de los trabajadores. Lo que se exige es someterse al proceso de consulta, de buena fe, respetando las reglas previstas en cada caso38.

32 SolÁ Monells afirma que los elementos consustanciales a la consulta son, por un lado, la transmisión desde el empresario a los representantes de los trabajadores de toda la información necesaria que permita el conocimiento detallado de la cuestión consultada y, por otro, el encuentro entre ambas partes para exponer las razones que motivan sus posturas. A estos dos elementos podrá agregarse la emisión de un informe previo por los representantes; Solá Monells, Xavier: "La modificación de los artículos 64 y 65 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 38/2007, de 16 de noviembre: valoración general", Iuslabor, N° 1, 2008, pp. 2 y 3, disponible en www.upf.edu/iuslabor, visto 20/09/2023.

33 Del Rey Guanter, Salvador: "El nuevo régimen laboral de la sucesión de empresas: anotaciones a las novedades esenciales del artículo 44 del TRET", p. 9, disponible en http://www.juntadeandalucia.es/empleo/anexos/ccarl/35 101.pdf.

34 Moreno Gené, cit., p. 172.

35 Valdés Dal-Ré: "Las garantías.", cit., p. 18.

36 Si las medidas laborales que previeren adoptar el empresario cedente o el cesionario con sus trabajadores fueren otras, igualmente deberán iniciar un período de consultas, pero que será menos reglado; Tarabini-CasTELLANI Aznar, Margarita. "Los derechos de información y consulta de los trabajadores en los casos de cambio de titularidad empresarial", Revista española de Derecho del Trabajo, N° 152, 2011. pp. 1015 y 1016.

37 Palomo Vélez, Rodrigo: "Algunas consideraciones sobre las competencias de los representantes legales de los trabajadores", Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Libro Homenaje a Tomás Sala Franco (coordinador José María Goerlich), Tirant Lo Blanch, 2016, p. 122.

38 Palomo Vélez: El modelo., cit., p. 387.

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IV. La necesidad de reconocer derechos de participación en casos de sucesión de empresas en el ordenamiento jurídico chileno

IV.1 Alcance objetivo de los derechos de participación

Las Recomendaciones de la OIT antes expuestas llevan varias décadas de vigencia y resulta poco alentador que no hayan recibido una mayor recepción en los ordenamientos latinoamericanos, en particular en Chile. En efecto, en nuestro país el Código del Trabajo no contiene disposiciones referidas a la participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa, bajo el esquema de información y consulta propuestos por la OIT39.

Como apuntábamos en la introducción, el proyecto de una nueva Constitución Política, rechazado en septiembre de 2022, reconocía el derecho de los trabajadores a participar en las decisiones de la empresa a través de sus organizaciones sindicales40. Esto hubiera exigido que la legislación laboral desarrollara tal derecho en distintos ámbitos, uno de los cuales podría haber sido los cambios de titularidad empresarial. En el marco del segundo intento constituyente, hoy en curso, lamentablemente, el proyecto de la Comisión de expertos no ha contemplado este derecho, y tampoco han existido enmiendas en el Consejo Constitucional que busquen su consagración.

Sin duda esta situación es criticable en un contexto como el chileno, donde se observa que "un porcentaje significativamente mayor de firmas no informan ni consultan a sus trabajadores respecto de las decisiones vinculadas a estos ámbitos"41. Tampoco es posible proyectar, con sentido de realidad, que estos derechos de participación se reconozcan por la vía de la autonomía colectiva. Ello teniendo en cuenta las características de nuestro sistema legal, que limita el ejercicio de la libertad sindical sólo a nivel de empresa —en cuanto a la negociación colectiva—, e impide su desarrollo en un ámbito más general de rubro o sector de actividad; que es la vía común donde los instrumentos colectivos —en el ámbito comparado— adquieren fuerza normativa de carácter general. Incluso en sistemas de relaciones laborales más robustos, como los comentados en perspectiva comparada en este trabajo, no existe una práctica extendida de reconocimiento de derechos de participación por la vía de la negociación colectiva; siguen fuertemente anclados al criterio de expresividad normativa. Por cierto, mucho más pesimista es el escenario en la mayoría de países latinoamericanos, y en Chile, en particular, con sistemas negociales muy frágiles y modelos eminentemente legalistas.

Sin perjuicio de lo anterior, los trabajadores no pueden tener "un rol meramente pasivo ante un hecho tan relevante para sus intereses" como es la sustitución de su empleador42. Es más, en muchas ocasiones, los conflictos que se generan por una transferencia están relacionados por "la incertidumbre que genera la falta de información, más que a una perspectiva fundada de afectación de los derechos de

39 Jofre y Planet señalan que "(...) el ordenamiento jurídico chileno, donde el derecho de información respecto de las transformaciones empresariales no cuenta con una regulación expresa, quedando sujeta a la voluntad de las partes involucradas la decisión de cuándo informar a los trabajadores y cuál será el contenido o alcance objetivo de dicha información"; JofrÉ Bustos, María Soledad y Planet Sepúlveda, Lucía, "Derecho de información en supuestos de cambios empresariales por transmisión o por crisis de la empresa en Chile", Derechos de información de los sindicatos (dir. Rodrigo Palomo), Librotecnia, 2017, p. 91.

40 Artículo 48 de la Propuesta de Constitución Política de la República de Chile de 2022.

41 Dirección del Trabajo: Octava Encuesta Laboral (ENCLA), 2014, p. 217, disponible en https://www.dt.gob.cl/portal/1629/articles-108317 recurso 1.pdf, visto 20/09/2023.

42 Candal, Pablo: "La regulación jurídico-laboral de la transmisión de empresas", Las transformaciones de empresas en el Derecho del Trabajo (compiladores Mario Ackerman y Diego Tosca), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 639 (pp. 619-645).

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los trabajadores"43. En efecto, frente a la contingencia de un conflicto, la información —en sentido amplio— no sólo ayuda a resolverlo, sino por sobre todo es un instrumento eficaz para prevenirlo.

En definitiva, ante un evento de tal trascendencia en la relación laboral es necesario que los trabajadores, principalmente, aquellos de la empresa transferida, tengan claridad sobre una serie de aspectos que integran la operación. Ahora bien, habida cuenta del lento y limitado desarrollo de los derechos de participación en Chile, debería reconocerse legalmente, al menos, en una primera etapa, los derechos de información, para luego, en un segundo periodo, consagrar los derechos de consultas, en términos similares a los vistos en los apartados precedentes44.

En cuanto a las materias que deberían ser informadas, debería optarse por un catálogo tasado de cuestiones sobre los que procedería el deber empresarial de informar. La expresividad normativa, por tanto, pasa a ser un elemento determinante en la configuración de estos derechos en sistemas como el chileno45. En cualquier caso, lo relevante es que la información que se proporcione sea suficiente para que los representantes de los trabajadores puedan cumplir con la finalidad que justifica su otorgamiento.

A este respecto, consideramos necesario que los trabajadores puedan contar con los siguientes antecedentes:

a) Tipo de operación: cambio de titularidad total o parcial de la empresa, negocio jurídico que implementará la sucesión, etc.

b) Motivos de la operación, en buena medida relacionado con la situación financiera del empresario cesionario y la empresa o parte de ella que es transferida, así como las implicancias económicas que esta situación pudiera producir.

c) Identidad de su nuevo empleador. Los trabajadores deben identificar claramente al nuevo empleador, así como sus características laborales, por ejemplo, si se trata de un empresario solvente o no; si es o no parte del mismo grupo empresarial; si es nacional o extranjero; si se trata de empresas de carácter ideológico o de tendencias; etc. Además, también será relevante conocer los planes del empresario adquirente respecto a la empresa adquirida: si se mantendrá como una unidad autónoma o será absorbida por otra empresa de titularidad del empresario cesionario, si se pretenden efectuar cambios en el organigrama de la empresa, etc.

d) Si el empresario cesionario es titular de más empresas, tendrían que contar con el contacto de los trabajadores de estas empresas, para así estar al tanto, por ejemplo, en cuestiones sindicales, organizaciones de trabajadores al interior de la empresa, existencia de instrumentos colectivos vigentes, etc.

IV.2 Antecedentes relevantes para las acciones de los trabajadores

Esta información será necesaria con miras a que los trabajadores puedan llevar a cabo las gestiones siguientes:

43 Candal, cit. p. 639.

44 Palomo Vélez, Rodrigo. "El derecho de información de los sindicatos en Chile. Bases dogmáticas y reconocimiento normativo", Derecho de información de los sindicatos (dir. Rodrigo Palomo), Librotecnia, Santiago, 2017, p. 11 y ss.

45 Palomo Vélez: "Modelo analítico.", cit., p. 136.

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a) Inicien una etapa de consultas con los empresarios cedente y cesionario, donde puedan plantear sus inquietudes y dudas frente a la operación, y reciban las correspondientes explicaciones;

b) Adopten las acciones judiciales y extrajudiciales que estimen convenientes, y

c) Tengan posibilidad de ejercer un derecho de oposición al cambio de empleador.

Veamos algunos ejemplos ilustrativos en los que se puede apreciar la importancia de esta clase de procesos.

IV. 2.1 En el contexto de la libertad sindical.

Aquí pueden ser varios los aspectos a considerar, a saber:

a) Transferencia parcial de la empresa: esto podría afectar al sindicato de empresa si tiene afiliados pertenecientes a la unidad o área transmitida. A nuestro entender el sindicato puede o no mantenerse, según lo que pacten los mismos trabajadores. Este último punto ha generado mayor discusión. Como se ha percibido, "la pregunta será cómo se mantiene esa organización sindical que ha sido dividida, ya que no seguirá siendo posible la afiliación de los trabajadores a un mismo sindicato de empresa"46. La respuesta que ha dado la Dirección del Trabajo para casos de este tipo es que "estaríamos, de hecho, y de acuerdo con la definición que entrega el artículo 216, letra b), del Código del Trabajo, en presencia de un sindicato interempresa ya que agruparía a dependientes de dos empresas distintas. La asamblea sería, entonces, soberana para decidir la modificación de sus estatutos, en este caso, de sindicato de empresa a sindicato interempresa"47.

Otros autores han sostenido incluso que la transformación del sindicato en sindicato interempresa se produce de pleno derecho como efecto de la división48. En nuestra opinión, la mantención del sindicato dependerá de la decisión que adopten los mismos trabajadores: ellos pueden formar un nuevo sindicato en la nueva empresa, confirmando o no a los antiguos directores sindicales, o pueden acordar la formación de un sindicato interempresa con la empresa originaria. Con todo, como se ve más adelante, los sindicatos afectados pueden advertir que la empresa, si bien cambiará de titular, seguirá siendo parte de la misma unidad económica, con los cual los derechos colectivos se mantendrían intactos (véase el siguiente 2.2.c). También se podría alegar que, en el fondo, se trata de un negocio simulado, o de un subterfugio, destinado perjudicar los derechos individuales o colectivos de los trabajadores (véase el siguiente 2.2.c).

b) Transferencia total de la empresa: si esta se incorpora como una parte a otra empresa del empresario adquirente, pondrían plantearse las siguientes cuestiones: respecto de los sindicatos de la empresa

466 Jofre Bustos, cit., p. 75.

47 Dirección del Trabajo, Ord. № 4607/324, 31 de octubre de 2000.

48 A este respecto, Tapia sostiene que "en el acto de división o de filialización, opera una línea de continuidad sociedad que, no obstante radicar la relación de empleo en un tercero como es la nueva sociedad, si existen trabajadores que permanecen en la originaria o en la matriz, a la vez que hay trabajadores que pasan a la nueva sociedad, el sindicado de empresa de pleno derecho se constituye en un sindicato interempresa, pues agrupa a trabajadores de dos o más empresas, manteniéndose en consecuencia vigente la representación sindical"; Tapia Guerrero, Francisco: "El concepto de empresa y los derechos sindicales en el Derecho Chileno del Trabajo", en Estudios en Homenaje al profesor William Thayer A., Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, 1998, p. 241.

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cedida, deberán determinar si seguirán operando como lo hacían, o bien, se fusionarán con otras organizaciones existentes en la empresa de la que formarán parte, etc.

IV.2.2 Declaración de la unidad económica o multirut

Brevemente, recordemos que es posible considerar dos o más empresas como parte de una unidad económica. Se dispone así que "dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador común" (cfr. inc. 4° art. 3° Código del Trabajo)49. El objetivo de esta declaración de unidad económica busca "generar transparencia en la forma en que se organizan jurídicamente las empresas, asegurando autonomía y libertad a los empleadores para dotarse de la organización empresarial que estimen más adecuada, sin que con esta determinación se afecten negativamente los derechos individuales y colectivos de sus trabajadores (...). Es decir, se apunta a buscar y relevar el verdadero empleador a partir de la existencia de dos o más empresas que tengan una dirección laboral común"50. De acuerdo con la norma citada, para que se declare una unidad económica se requiere la presencia de un elemento clave consistente en la "dirección laboral común". Los tribunales han entendido que este elemento se configura cuando existe una gestión centralizada de los asuntos laborales de las empresas en cuestión51.

Con todo, es necesario indicar que esa calificación como unidad económica ("un solo empleador", según la norma citada) no la convierte en un empleador propiamente tal. Más bien, tal declaración importará, por una parte, que todas las empresas integrantes de esa unidad tendrán responsabilidad solidaria frente a las deudas laborales que existan con los trabajadores de cada una de ellas (cfr. inc. 6° art. 3° Código del Trabajo)52, por otro lado, la libertad sindical de estos trabajadores podrá concretarse respecto de todas las empresas que conforman tal unidad (cfr. inc. final art. 3° Código del Trabajo)53.

Esta figura puede relacionarse con la sucesión de empresas. Ello debido a que una empresa que ha sido objeto de una transferencia puede afectar la configuración de una unidad económica. De hecho, se permite solicitar judicialmente el término de la declaración de unidad económica, si una empresa que ha sido parte de la declaración ha cambiado de dueño (cfr. inc. penúltimo art. 507 CdT). Por tanto, adquiere gran relevancia que los trabajadores estén bien informados sobre los aspectos relativos a la

49 Sobre la declaración de unidad económica o multirut, véase Scheihing Cuevas, Pablo; y López Cartagena, Katerin: "Análisis de la Ley N° 20.760 sobre declaración de un solo empleador: revisión jurisprudencial a cinco años de su entrada en vigencia", Revista Jurídica Digital UANDES, vol. 3, N° 2 2019, pp. 94 y ss.

50 Corte de Apelaciones de Santiago 23 de febrero de 2017, Rol 2458-2016.

51 Ver Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 31 de mayo de 2016, RIT 0-6036-2015; Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción 8 de enero de 2019, RIT 0-1615-2017; Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago 11 de diciembre de 2020, RIT 0-8843-2019.

52 A este respecto, se dispone que "las empresas que cumplan lo dispuesto en el inciso cuarto serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales emanadas de la ley, de los contratos individuales o de instrumentos colectivos" (cfr. inc. 6° art. 3° Código del Trabajo).

53 A este respecto, se dispone que "Los trabajadores de todas las empresas consideradas como un solo empleador podrán constituir uno o más sindicatos que los agrupen, o mantener sus organizaciones existentes; podrán, asimismo, negociar colectivamente con todas las empresas que han sido consideradas como un empleador, o bien con cada una de ellas. Los sindicatos interempresa que agrupen exclusivamente a trabajadores dependientes de empresas que hayan sido declaradas como un solo empleador podrán presentar proyectos de contrato colectivo, siendo obligatorio para el empleador negociar con dichos sindicatos. En todos estos casos, la presentación y tramitación de los proyectos de contrato colectivo se regirán por las normas establecidas en el Título IV del Libro IV de este Código" (cfr. inc. final art. 3° Código del Trabajo).

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transferencia de la empresa y, en este ámbito, en especial sobre la situación del empresario adquirente, con miras a conocer si este cambio afectará la composición de una unidad económica. En este sentido, se podrían identificar las siguientes situaciones:

a) Es posible que la empresa o una parte de ella, que fue objeto de la transferencia, sea parte de una unidad económica declarada judicialmente, y la cesión de ella puede implicar el término de dicha declaración, toda vez que queda fuera de la órbita de la dirección laboral común antes mencionada.

b) También podría suceder el caso contrario, es decir, que la empresa o parte de ella, que fue objeto de la transferencia, pase a formar parte de otro grupo de empresas declarada como unidad económica. De esta suerte, podría pedirse la calificación de dicha empresa como integrante de esa unidad.

c) En los casos anteriores es posible que se requiera el análisis de la licitud laboral de la sucesión de empresa, en particular si se estuviese en presencia de una simulación o subterfugio encaminado a vulnerar la libertad sindical. Esto podría darse en supuestos donde el cambio de titularidad empresarial importa la utilización de un subterfugio que persigue ocultar, disfrazar o alterar la individualización o patrimonio del empleador con la finalidad de "eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales" (cfr. N° 3 art. 507 Código del Trabajo). Por cierto, dentro de los supuestos de subterfugio contemplados en la ley —a vía ejemplar— se encuentra la "división de la empresa", que podría ser producto, perfectamente, de una sucesión de empresas en un contexto de descentralización productiva (cfr. N° 3 art. 507 Código del Trabajo)54.

IV.2.3 Insolvencia de la empresa cesionaria

Los trabajadores deben conocer el estado financiero del nuevo empleador, a efectos de conocer si éste será capaz de cumplir con las obligaciones laborales. La insolvencia del empleador ha sido tratada por el Convenio N°173 de la OIT titulado "sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador", y si bien se pueden establecer mecanismos para garantizar el cumplimiento de los créditos de los trabajadores, será primordial que éstos cuenten con la información pertinente para poder ejercer las acciones que les reconozca el ordenamiento jurídico. Se trata además de un punto delicado, ya que la insolvencia del cesionario debería ser conocida por el cedente, por lo tanto, resulta lógico que esta información también sea compartida con los trabajadores, a fin de evitar que la transmisión se realice con motivos fraudulentos o mediante subterfugios, según lo señalábamos en el apartado precedente.

IV.3 Alcance subjetivo de los derechos de participación

Atendida la preeminente naturaleza instrumental con que se conciben los derechos de participación —en especial, los derechos de información— su titularidad primaria recae en los representantes de los trabajadores. En países con representación prioritariamente sindical, como Chile, los sindicatos deberían ser los sujetos receptores de la información. Sin embargo, esta definición normativa condicionaría ab initio la eficacia real de este derecho, atendida la baja sindicalización y la inexistencia de otros mecanismos de participación o representación en empresas sin sindicatos. Por tanto, a falta de

54 Sobre la utilización de su subterfugio para alterar la titularidad de la empresa, véase Jofre Bustos, cit., pp. 35 y 36.

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representación institucionalizada de los trabajadores, la información debería remitirse a representantes elegidos para esta finalidad o derechamente a los trabajadores de forma individual.

Ahora bien, en el cumplimiento de esta función los representantes de los trabajadores deben tener siempre presente que actúan en defensa de los derechos e intereses de los trabajadores. En este sentido, resulta clave que mantengan informados a sus representados, con el objeto de completar el circuito informativo, y servir así de garantía del derecho de participación. Por otro lado, el sujeto obligado a proporcionar la información debería ser el empleador o quien represente a la empresa, tanto la cedente como la cesionaria, según lo veíamos tratándonse del esquema europeo55.

IV.4 Otros elementos incidentes en el reconocimiento de derechos de participación

En materia de sucesión de empresas, es particularmente relevante que la información pueda ser comprendida y asimilada por quienes la reciben, sobre todo tratándose de datos empresariales complejos. En tal sentido, en la estructura sindical vigente en Chile, sería pertinente que las organizaciones sindicales de nivel superior (en especial, las federaciones y confederaciones) asumieran activamente su rol de asesoría técnica respecto de los sindicatos y organizaciones de base que las integran.

Otro elemento determinante para valorar el alcance real de estos derechos es la oportunidad que se prevé para su realización. En este sentido, para que la información sea utilizada de forma efectiva por los trabajadores, no basta con que se reciba dicha información, sino que además "su recepción debe ser en un momento en que les permita tomar decisiones o simplemente conocer el estado de su posición jurídica en la relación de trabajo"56.

Por lo tanto, para que la información cumpla con el objetivo de que permita a los trabajadores conocer los aspectos laborales relevantes vinculados con la transmisión de la empresa, será necesario que dicha información se entregue con una anterioridad razonable a que se produzca dicha cesión. De esta manera, los trabajadores podrán conocer, entre otras cuestiones, la identidad de quién será su nuevo empleador, la fecha en que se producirá la transmisión, etc., con miras de poder ejercer las acciones que estimen convenientes (véase apartado IV.1).

Por su parte, en lo que respecta a la consulta, también es posible identificar diversos elementos normativos que pueden incidir de manera determinante en la eficacia y efectividad de esta forma de participación. Entre esos elementos cabe destacar las fórmulas legales que concretan este derecho, en particular en lo referido a reglas procedimentales y tiempos previstos para desarrollar la consulta. Asimismo, resulta relevante la manera en que se reconoce el deber de buena fe en estos procesos y las consecuencias jurídicas asociadas al incumplimiento empresarial.

Finalmente, en lo que respecta a los límites del derecho de información en supuestos de sucesión de empresas, podrán contemplarse restricciones estructurales o intrínsecas que permitan la ponderación de intereses empresariales y de los trabajadores. En esa línea, podrían establecerse obligaciones respecto de los representantes de los trabajadores, en cuanto a que deben hacer un uso prudente de la información recibida por las empresas, de acuerdo con los fines para los cuales fue entregada (cuestión que en Chile se regula a propósito de las prácticas antisindicales y desleales; cfr. letra c] art. 404 Código del Trabajo).

55 Palomo Vélez: "Modelo analítico.", cit., p. 131.

56 Jofré Bustos, y Planet Sepúlveda, cit., p. 94.

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V. El derecho a decidir de los trabajadores

Es posible sostener que artículo 4° inc. 2 CdT es una norma problemática, pues parece transgredir, en alguna medida, el derecho del trabajador a la libertad de trabajo57. Este derecho, en efecto, incluye la facultad del trabajador de elegir libremente a su empleador, lo que no tiene lugar en la sucesión de empresa. No obstante, si las cosas se miran con mayor detención, lo que hace la norma es procurar una solución razonable para un conflicto prima facie de derechos (o, según otra terminología, un conflicto entre intereses jurídicos o entre principios jurídicos).

El conflicto prima facie se presenta entre el derecho del empleador a realizar actividades económicas (lo que implica crear, cerrar, dividir o fusionar empresas) y el derecho del trabajador a elegir a la persona del empleador. Como sucede siempre en estas situaciones, la ley debe buscar la solución que salvaguarde en mayor medida ambos derechos y también otros intereses de bien común. En nuestro ordenamiento, esta solución consiste en permitir la sucesión de empresa y, a su vez, garantizar la continuidad del contrato de trabajo. Esta solución es razonable, pues no puede negarse que en la gran mayoría de los casos el interés principal del trabajador es conservar su empleo (interés de protección del empleo). Y las leyes se establecen teniendo a la vista lo que sucede inpluribus. Por tales motivos, se considera el vínculo entre nuevo empleador y trabajador como una contratación obligada, que representa una excepción en el régimen general de las obligaciones58.

Así las cosas, en nuestra legislación el trabajador no cuenta con la facultad de oponerse al cambio de empleador59. Cabe clarificar que sí podría decidir no perseverar en su contrato de trabajo, por medio de la causal de término, denominada "renuncia" (cfr. art. 159 N° 2 del Código del Trabajo). Ahora bien, el problema es que para esta causal no se contempla ninguna indemnización legal, de modo que se trata de una posibilidad poco adecuada para el trabajador.

No obstante lo anterior, creemos que a día de hoy, después de varias décadas de aplicación de esta normativa, es necesario plantearse si el trabajador pudiere tener un derecho de opción a perseverar en su relación laboral. A este respecto, pensamos que dicho derecho tendría que tener cabida en nuestro ordenamiento por una serie de razones.

El carácter personalísimo del contrato de trabajo se manifiesta en el trabajador, ya que se exije de que sus servicios deben ser "personales"; es decir, no pueden ser delegados en terceros (cfr. art. 7 Código del Trabajo)60. La doctrina comparada señala así que, en ningún caso, se puede producir una sustitución del trabajador a través "de una novación subjetiva del contrato de trabajo"61. En cambio, tratándose del empleador —en buena medida basado en la regulación de la sucesión de empresa—, se considera que dicha novación puede operar, ya que "su posición sí que resulta fungible"62. En esa línea, se indica que "se ha tendido a establecer estrechos lazos de vinculación entre el trabajador y la empresa como organización, con independencia de quien sea su titular"63.

Como se aprecia, tradicionalmente se ha minusvalorado el nombre propio de quien, ya sea como persona natural o jurídica, se encuentra en la posición de empleador. Pensamos que ese punto de vista ha ido disminuyendo su valía, ya que hoy es usual que las personas opten por un trabajo

57 Sobre la libertad de trabajo, véase Sierra Herrero, Alfredo: "Las cláusulas de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo", en Revista Ius et Praxis, 2014, núm. 2, 2014, p. 112.

58 Sierra Herrero, cit., p. 450.

59 Jofre Bustos, cit., p. 21.

60 Lizama y Lizama, cit., p. 8.

61 Cruz VillalÓN, Jesús: Compendio de Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, Madrid. 2019, p. 363.

62 Cruz Villalón, cit., p. 363.

63 Cruz Villalón, cit., p. 363.

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considerando, en especial, las características particulares del titular de la empresa64. En este sentido, estimamos que el cambio de empleador presenta una gran relevancia, en particular en empresas de menor tamaño, donde existen relaciones más directas entre el empresario y los trabajadores. No obstante, dicho cambio no se considera como una hipótesis de modificación sustancial que reconozca la renuncia del trabajador con derecho indemnización65.

Esta situación es más evidente en los casos de empresas familiares en donde los lazos que se producen entre el trabajador y el empleador pueden ser más estrechos y, por lo tanto, no será indiferente para el primero quién sea su nuevo empleador. Lo mismo sucede con las denominadas empresas ideológicas o de tendencias, dentro de las cuales podrían encuadrarse las empresas informativas. Por cierto, en este ámbito, y a título ilustrativo, resulta emblemático el caso de un periodista italiano que, a principios del siglo XX, se le reconoció el derecho a resolver su contrato con derecho a indemnización. Esto debido a que la empresa informativa (periódico Tribuna) donde prestaba sus servicios fue transferida a un tercero, lo que implicaba un cambio relevante de la línea editorial (política). Precisamente, este caso podría considerarse como una de la génesis de las denominadas "cláusulas de conciencia" que es un derecho propio de los periodistas para poner término al contrato de trabajo de forma indemnizada a "causa de un cambio profundo en la orientación ideológica" de la empresa66.

Teniendo en cuenta los problemas que puede originar la sustitución del empleador es que algunos ordenamientos reconocen el derecho de oposición de los trabajadores. Como adelantábamos, en el ordenamiento venezolano, en particular en la Ley Orgánica del Trabajo (en adelante "LOT"), se contempla un derecho de oposición del trabajador frente a la denominada "sustitución de patrono". Este derecho se traduce en que "si el trabajador o trabajadora considerase inconveniente la sustitución para sus intereses dentro de los tres meses siguientes, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones conforme a lo establecido en esta Ley" (cfr. art. 69 LOT)67. Nótese que se trata de una decisión facultativa para el trabajador. MIRABAL sostiene así que el mismo es "quien puede determinar si considera inconveniente la sustitución para sus intereses"68.

Por su parte, en Europa, si bien las directivas no contemplan dicha alternativa, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) señaló —en el asunto "Katsikas"— que no existe impedimento para que "un trabajador empleado por el transmitente en la fecha de transmisión de la empresa, (...) se oponga a la cesión al adquirente de su contrato de trabajo o de su relación laboral". No obstante, indicó que correspondía a los "Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral con el cedente"69.

En este entorno, sí existen ordenamientos europeos, donde de una u otra forma, se contempla este derecho de opción, o bien, de oposición. Se destacan las legislaciones portuguesa, alemana, y en

64 Carrasco Oñate, Celine: "Experiencias de buenas prácticas laborales", Cuaderno de investigación, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, N° 57, Santiago, 2015, pp. 32-33, disponible en https://www.dt.gob.cl/portal/1629/articles-107599 recurso 1.pdf, visto 20/09/23.

65 Marín Correa, José María: "La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva CE 2001/23", Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, N° 48, 2004, p. 3.

66 Blasco Jover, Carolina: El derecho a la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, Editorial Bomarzo, Albacete, 2009, pp. 25-27.

67 Si el trabajador pone término al contrato de trabajo por estos motivos tendrá derechos a "las indemnizaciones que le hubieran correspondido en caso de despido injustificado" (cfr. art. 37 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

68 Mirabal Rendón, Iván Alí: "Sustitución de Patrono, transferencia del trabajador y la Unidad económica. Algunas precisiones conceptuales", Éticayjurisprudencia, N° 1/2003, p. 119.

69 TJCE (Pleno) 16 de diciembre de 1992, núm. 1992\212.

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menor medida, la española70. Nos centraremos en la primera, pues a nuestro entender en esta cuestión, es la más desarrollada desde el punto de vista normativo.

La legislación portuguesa dedica una especial atención a este asunto. La sección I del capítulo V del libro I del Código del Trabajo se titula "Transmisión de empresa o establecimiento". A su vez, en esta sección el artículo 286 A consagra en forma expresa el "derecho de oposición del trabajador". Se atribuye así al trabajador un derecho de oposición en la posición jurídica del empleador con un requisito material transversal, a través de dos procedimientos alternativos: a) mantenimiento del contrato de trabajo con el cedente; o b) la resolución del contrato de trabajo con justa causa (cfr. artículos 286 A ap. 1° y 394 ap. 3 letra d] del Código del Trabajo)71.

Para que proceda tal oposición se requiere que el cambio de titularidad de la empresa pueda causar un daño grave al trabajador. En este sentido, el artículo recién citado indica dos supuestos que podrían configurar ese daño, a saber: a) falta manifiesta de solvencia o difícil situación financiera de la empresa cesionaria; b) la política de organización del trabajo no merece la confianza del trabajador (cfr. art. 286 A ap. 1°). Este segundo supuesto es el que ha ocasionado más discusión a nivel jurisprudencial. A este respecto, es posible apreciar dos posiciones: la primera entiende que esta oposición debe basarse en circunstancias objetivas del empresario adquirente; la segunda en que resulta suficiente el criterio personal o subjetivo del trabajador72.

En relación a la primera postura, cabe destacar la sentencia del Tribunal da Rela^ao de Guimaraes, donde se afirma que el trabajador debe "invocar y demostrar hechos que que puedan dar lugar a un criterio objetivo y razonable, teniendo en cuenta la perspectiva de un trabajador medio, poseyendo los conocimientos y en la situación específica del trabajador en cuestión, la falta de fiabilidad de la política de organización del trabajo del adquirente". Se concluye así que "no es algo que esté en la libre disponibilidad del trabajador, algo que no pueda ser cuestionado, algo que dependa de la pura voluntad del trabajador, sin posibilidad de contraprueba"73.

Respecto de la segunda posición, conviene considerar la sentencia del Tribunal da Rela^ao de Évora. En ella se sostiene que el trabajador puede invocar esta hipótesis de oposición "incluso si el riesgo de daño grave no es evidente", y es posible sustentarlo "en algo íntimo, una opción personal". En este sentido, se determina que tal oposición "puede basarse en una mera conjetura sobre la política de organización del trabajo del adquirente"74. Es necesario subrayar que este tribunal fundamenta su decisión en un principio básico de la OIT consistente en que "el trabajo no es una mercancía" (cfr. I.a Declaración de Filadelfia)75. Asimismo, hace referencia al principio general de libertad de contratación, según el cual, una persona tiene libertad de elección de su contraparte en una

70 En el ordenamiento laboral alemán, se reconoce a los trabajadores el derecho de oposición en relación a prestar servicios para el nuevo empleador (cfr. Cf. § 613a (6) BGB). Si se ejerce dicho derecho, se puede continuar siendo dependiente del empresario cedente, a menos que dada la cesión, el cargo en cuestión no seguirá siendo requerido. En este último supuesto, el dependiente tiene derecho a recibir las indemnizaciones por el cese del empleo, salvo que se demuestre haber actuado de mala fe. Por su parte, en el ordenamiento español, esta facultad de oposición sólo se contempla tratándose del alto directivo laboral (cfr. Real Decreto 1382/1985); véase Sierra Herrero, p. 453.

71 Carvalho Martins, David: "Transmisión de empresas en Portugal: balance y perspectivas del nuevo régimen legal ante la jurisprudencia del tribunal de justicia", El Derecho del Trabajo español ante el Tribunal de Justicia problemas y soluciones, Colección Estudios Laborales (ediciones Cinca), Madrid, 2018, pp. 610 y 611.

72 Carvalho Martins, cit., p. 612.

73 Tribunal da Rela^ao de Guimaraes 7 de mayo de 2020, 5670/ 18.0T8BRG-A.G1; la traducción es nuestra.

74 Tribunal da Rela^ao de Evora 30 de marzo de 2023, 97/22.2T8EVR.E1; la traducción es nuestra.

75 Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (Declaración de Filadelfia) de 10 de mayo de 1944.

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relación contractual. De esta suerte, se estima que a un trabajador no se le debe imponer un empleador que no ha elegido76.

Por último, el tribunal cita al autor VIEIRA GOMES, quien a propósito de la sucesión, estima que "admitir la transmisión automática de los contratos de trabajo sin el hecho de que el trabajador pueda negarse consiste no sólo en una negación frontal de su autonomía privada, sino incluso de su dignidad fundamental como persona, convirtiéndolo, de algún modo, en una cosa". En efecto, este autor afirma que "la cuestión del derecho de oposición es, en definitiva, el grado en que se toma en serio la libertad del trabajador para elegir su trabajo"77.

De acuerdo con lo expuesto, y pensando en el ordenamiento laboral chileno, nos parece que sería necesario replantearse las opciones del trabajador frente a un cambio de empleador. Pues, como hemos visto, existen una serie de razones que ameritan que un trabajador tenga derecho a decidir sobre su continuidad, en particular porque está en juego un derecho fundamental, como es la libertad de trabajo. Y es que resulta evidente que un cambio de la contraparte, en este caso el empleador, significa una modificación sustancial de su contrato. Por tales motivos, este derecho a decidir del trabajador, si conlleva que no desee continuar, merecería una solución justa en términos compensatorios, a diferencia de hoy, donde la única vía es la renuncia sin tener derecho a una indemnización legal.

En búsqueda de esta solución, como primera cuestión, sería clave que nuestro ordenamiento jurídico laboral reconociera, justamente, los derechos básicos de participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa, en específico, procedimientos expresos y contundentes de información y consultas. Decimos clave porque a través del ejercicio de estos derechos los trabajadores podrían promover medidas menos drásticas, conforme a la realidad empresarial objetiva, y al menos tendrían claridad con miras a resolver sobre si mantienen sus contratos de trabajo, ya que tendrían un mayor conocimiento sobre el empresario adquirente y sus objetivos con la empresa. Ahora bien, en cuanto a cómo podría concretarse el derecho de oposición al cambio, es posible plantear diferentes esquemas. Estos podrían variar, desde uno, donde el trabajador siempre tendría derecho a oponerse al cambio, exigiendo las indemnizaciones propias de un despido por razones económicas —que en Chile sería el despido por "necesidades de la empresa"—78; o bien, otro esquema intermedio, donde si el nuevo empleador asegura que no pretende implementar medidas que afecten las condiciones laborales, el trabajador podría oponerse, igualmente, pero recibiría una indemnización de un menor monto a la antes señalada.

Conclusiones

Es evidente que el inc. 2 art. 4 del Código del Trabajo, que regula la sucesión de empresa, debe ser objeto de una revisión, en orden a que se contemple un procedimiento de información y consulta, como ocurre en la Unión Europea. Por una parte, con el objetivo que los trabajadores estén al tanto sobre todos los aspectos laborales que los pueden afectar, tales como: la fecha en que se efectuará la cesión; identidad, historial, solvencia económica del empresario adquirente; medidas que se pretenden

76 Tribunal da Rela^ao de Évora 30 de marzo de 2023, 97/22.2T8EVR.E1; la traducción es nuestra.

77 Vieira Gomes, Julio: "Novas, novíssimas e nao tao novas questoes sobre a transmissao da unidade económica em Direito do Trabalho", Transmissao de Estabelecimento. Jurisdifao do Trabalho e da Empresa, Centro de Estudios Judiciários, p. 233, disponible en https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=bILF0ANw0pA%3D&portalid=30, visto 20/09/2023.

78 Sobre la causal de termino de contrato de trabajo de "necesidades de la empresa", véase Sierra Herrero, Alfredo, y Cerón Reyes, Roberto, "Terminación del contrato de trabajo", GPS Laboral (edit. Rodrigo Palomo), Valencia, 2022, pp. 370 y ss.

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implementar, etc. Por otro lado, para que aquellos puedan plantear sus preocupaciones y dudas, y así los empresarios las tomen en cuenta al momento de materializar la operación. Por lo demás, se estaría cumpliendo con las Recomendaciones N° 94 y N°129 de la OIT, referidas a las informaciones y consultas que deben recibir los trabajadores de sus empleadores.

En los supuestos de cambio de empleador se le debería reconocer legalmente al trabajador un derecho de oposición. Este consistiría en la facultad de decidir sobre su permanencia o no en la empresa. Si se resuelve por no perseverar en su contrato de trabajo, le correspondería recibir, en principio, una indemnización tasada legalmente.

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