CC BY
12
УДК 340.5
С.В. Королев
доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник ИГП РАН, заведующий кафедрой государственного права юридического факультета Государственного университета по землеустройству, научный куратор совместной Германо-российской магистерской программы (LLM-Muenster) ИГП РАН и Вестфальского университета Вильгельма (2003-2013); e-maiL: sko.05@maiL.ru
DAS RECHT WIRKT ANDERS ALS DAS GESETZ GILT: ДВОЙНОЙ КОД ПРАВОПОРЯДКА В ФОКУСЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ СЕМИОТИКИ
С позиций семиотики права, социологии права и юрислингвистики рассмотрена комплексная проблема так называемой эффективности или, напротив, неэффективности права. На примере немецкого языка продемонстрирована проблема социокультурной непереводимости и двойная жизнь правопорядка, а именно -«жизнь закона» в смысле юридического позитивизма и действительная жизнь права в смысле семиотики, социологии и юрислингвистики. Кратко проанализирован тезис о двойном кодировании права и, соответственно, о его двойном декодировании посредством юридической интерпретации. Обоснован вывод о связи этого тезиса с психологической теорией права Л. И. Петражицкого.
Ключевые слова: семиотика права; социология права; юрислингвистика; психологическая теория права; сравнительный метод; социокультурная непереводимость; эффективность права; бинарный код; юридическая интерпретация.
S. V. Korolev
Doctor of Law, Professor Chief Scientific Researcher, Institute of State and Law Russian Academy of Science, Head of the Chair State Law, FacuLty of Law, State Land use University, Scientific Coach and Co-Teacher of the joint German-Russian master program (LLM - Muenster) under the auspices of the State and Law Institute and the WWU (North Rhine-WestfaLia); e-maiL: 0194@rambLer.ru
DAS RECHT WIRKT ANDERS ALS DAS GESETZ GILT1: THE DOUBLE CODE OF LEGAL ORDER IN THE PERSPECTIVE OF SEMIOTICS OF LAW
AppLying methods of LegaL semiotics, LegaL socioLogy and LegisLinguistics the author approaches a compLex probLem of the so caLLed effectiveness of Law and order. On the exampLe of German Language the author demonstrates the phenomenon of socio-cuLturaL untransLatabiLity and tries to expose the two-foLd Life of LegaL order,
1 «Право действует иначе, чем действует закон» (нем.).
nameLy «the Life of LegaL (normative) acts» in the vein of LegaL positivism and the reaL Life of Law in the vein of semiotics, socioLogy and LegisLinguistics. The articLe aLso deaLs with the thesis of the so caLLed doubLe coding of Law and its subsequent doubLe decoding by means of LegaL interpretation. The author aLso tries to find affinities between doubLe coding thesis and the psychoLogy of Law as expounded by Leo Petrazycki.
Key words: LegaL semiotics; LegaL socioLogy; LegisLinguistics; psychoLogy of Law; comparative method; socio-cuLturaL untransLatabiLity; effectiveness of Law; binary code; LegaL interpretation.
Немецкая фраза, вынесенная в название, затрагивает, как минимум, две кардинальные проблемы, которые юристы и лингвисты не могут решить без плотного взаимодействия. Более того, они даже сообща не могут ее решить без помощи социологов. Первой такой проблемой является тема лингвистической непереводимости социокультурных феноменов из одной языковой среды в другую. В самом деле, на русский язык - и не только на русский - глаголы «wirken» и «gelten» переводятся одинаково через глагол «действовать», но только глагол «wirken» соответствует русскому глаголу «действовать».
При переводе на английский язык мы также сталкиваемся с социокультурной непереводимостью глагола «gelten», который можно перевести либо как «be valid», либо как «be effective». Аналогичная ситуация возникает и при переводе глагола «gelten» на французский язык. Здесь возможны варианты: «etre valable» и «etre en viguer», но ни тот, ни другой не передает социокультурную семантику глагола «gelten».
Как видим, ни при каком раскладе перевод немецкого глагола «gelten» не позволяет воспроизвести этимологическую и ассоциативную связь этого глагола с существительным «Geld», что означает «деньги». В немецком правосознании das Gesetz gilt потому, что закон связан с реальностью, образно говоря, через «звон монеты». Можно сказать и так, «закон звенит монетой»: его связь с реальностью проявляется, прежде всего, для правонарушителя и проявляется она в необходимости заплатить денежный штраф государству или денежную компенсацию потерпевшему лицу или то, и другое вместе.
Таким образом, фраза das Gesetz gilt приобретает подлинный смысл лишь описательно: «Кто нарушит закон, тот за это (в буквальном смысле) поплатится». В контексте социокультурной непереводимости переводчик перестает быть переводчиком в строгом смысле, он
вынужден становиться одновременно герменевтиком и семиотиком, а это не каждому переводчику под силу. Итак, по-немецки закон всегда «звенит монетой», в этом его единственный модус бытия, но вся ли правовая действительность сводима к денежной транзакции? Этот риторический вопрос подводит нас ко второй - и более фундаментальной - проблеме.
Ее масштабность и базовое значение для эффективности и правильности правопорядка в начале прошлого века впервые осознал великий российский правовед и создатель психологической теории права Лев Иосифович Петражицкий [Петражицкий 2016]. В терминах Петражицкого речь идет о соотношении официального права и неофициального права. Для ясности сразу заметим, что для большинства юристов, которым по разным причинам нет дела до юридической лингвистики и семиотики, неофициальное право попросту не существует. С точки зрения юридического позитивизма существует и, соответственно, действует только официальное право, или право государственного принуждения.
В терминах социологии права указанную проблему можно обозначить как загадку или даже мистику перехода юриста из сферы нормативного в сферу фактического. Пока никто не смог объяснить, каким образом норма юридизирует изначально нейтральный факт, или, с другой стороны, каким образом юристам удается подводить под определенную абстрактную норму конкретное жизненное обстоятельство. Указанную фундаментальную проблему можно обозначить как проблему двойного кодирования права. В терминах юридического позитивизма это означает двойное кодирование всякого закона.
Семиотики права полагают, что такой «скачок» из мира норм в мир фактов возможен прежде всего потому, что профессиональные правоприменители, особенно судьи при вынесении решения перестают быть юридическими позитивистами, т. е. меняют код своего поведения. С первого (прозрачного и позитивированного) кода юридической интерпретации они переключаются на второй (непрозрачный и плохо формализуемый) код, который может кардинально менять характер взаимодействия с юридизируемой реальностью.
Первым социологом, который ввел в научный оборот юриспруденции понятие кода, был Никлас Луманн - юрист по первоначальному образованию [ЬиИшапп 1987]. По его мнению, любая социальная система (экономика, политика, право, религия, образование, здравоохранение)
представляет собой бинарную систему. Она функционирует по принципу «мое - не мое». Другими словами, каждая социальная система четко очерчивает свой домен, который она по-своему и для себя кодирует и декодирует, оставляя за скобками все, что считает внешним для своего кода [Luhmann 1999]. Так, в основе правовой системы лежит бинарный код «право - неправо», в основе политической системы лежит код «власть - невласть» и т. д. [Luhmann 1993].
По мнению выдающегося семиотика права Т. Зайберта (www. rechtssemiotik.de), теория бинарного кода является только прелюдией к проблеме двойного кодирования в праве, которую Луманн специально не рассматривает. При семиотическом подходе бинарный код, внешне отграничивающий право от других социальных систем, имеет внутренний аналог в форме двойного, или комплексного, кодирования правопорядка. Первый код является профессиональным, или в терминах Г. Кельзена - «чистым» [Kelsen 1992]. Примечательно, что в рамках этого кода юристы и неюристы часто ведут себя так, как если бы это был единственно возможный код.
Визитной карточкой первого кода правопорядка может служить фраза «именем короля» или «именем закона». Указанная визитная карточка представляет собой риторическую фигуру речи. Вместе с тем слова «король» и «закон» - это символы юридической риторики, которые выполняют функцию «переключателя» в первого (поверхностного) кода закона на второй (глубинный) код. При таком переключении важнейшая роль принадлежит юридической интерпретации.
Сфера юридической интерпретации обычно воспринимается как сфера исключительного господства первого кода правопорядка: например, все профессиональные комментарии к законам являются продуктами чисто нормативной интерпретации в духе юридического позитивизма. Фактически на этом уровне юридическая интерпретация представляет собой более или менее завуалированную цепь из «нанизанных» друг на друга тавтологий.
Юридическая интерпретация закона становится действенной только на уровне второго кода, т. е. на уровне глубинного раскодирования закона, применяемого к данному конкретному случаю. И в самом деле правоприменители обычно принимают решения по результатам -часто подсознательного - декодирования применяемого закона в глубинном социокультурном контексте. Это означает, что второй (глубинный) код правопорядка обычно подчиняет себе первый код.
Происходит это посредством такой (ре)интерпретации элементов первого кода правопорядка, например статьи действующего закона, которая позволяет правоприменителю на поверхностном, а именно - риторическом уровне сохранить фикцию монистического правопорядка.
Непрозрачность и ускользаемость от анализа второго (глубинного) кода правопорядка во многом обеспечивается господством в профессиональном юридическом сообществе идеологии юридического позитивизма. Юридический позитивист не допускает мысли о том, что на его профессиональные решения могут оказывать влияние, например, детские фобии или комплексы в духе раннего психоанализа, его идиосинкразия к определенным запахам, его предубеждения, например, что «ни один иностранец не может безупречно говорить по-немецки» и т. п. Тем более юридический позитивист никогда не согласится с тем, что внеправовые социокультурные факторы второго кода правопорядка не просто влияют, а переподчиняют себе элементы первого кода во всех проявлениях позитивного права.
Например, немецкий судья, вынося обвинительный приговор гражданину Германии, который в пьяной драке нанес телесные повреждения иммигранту из Северной Африки, в рамках первого кода правопорядка Германии будет опираться исключительно на УК ФРГ и Основной закон 1949 года. Однако на глубинном уровне, т. е. в рамках второго кода, этот судья может испытывать страх за свою карьеру и репутацию «политически корректного судьи». Именно этот страх становится определяющим кодом поведения судьи. Именно этот страх заставит судью действовать в режиме внутренней цензуры. Он заставит его игнорировать, например, такие факты, что иммигрант вел себя вызывающе по отношению к официантке, на замечания не реагировал, первым нанес удар осужденному немцу, который в драке также получил травмы. Таким образом, второй код правопорядка, подчиненный в данном случае стандарту политкор-ректности, заставит судью интерпретировать каучуковый принцип равенства как принцип негативной дискриминации для немецкого участника конфликта и как принцип позитивной дискриминации для неадекватного иностранца. При этом на уровне юридической риторики, т. е. на уровне первого кода правопорядка, никто не вправе требовать от судьи, каким именно образом в данном конкретном случае от интерпретировал принцип равенства.
На уровне юридической риторики, т. е. на уровне первого кода правопорядка, есть только максимально абстрактный принцип равенства. При этом на поверхностном (официальном) уровне презюмиру-ется, что этот принцип интуитивно понятен и не нуждается в какой-либо детальной интерпретации. Но это не так. Всякая конкретная ситуация так или иначе провоцирует индивидуализацию этого принципа, поэтому его действительная интерпретация, т. е. конкретизация, всегда осуществляется на уровне второго кода, но все эти детали и нюансы обычно остаются погруженными в непрозрачную и многофакторную стихию второго года. Они в принципе невербализуемы в рамках парадигмы юридического позитивизма.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности [1909]: в 2 ч. Ч. 1. М. : Юрайт, 2016. 295 с. Kelsen H. Reine Rechtslehre [1960]. Wien : Österreichische Staatsdruckerei, 1992. 209 S.
Luhmann N. Rechtssoziologie. 3. Aufl. Opladen : Westdeutscher Verlag, 1987. 386 S. Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a/M. : Suhrkamp, 1993. 600 S. Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts. Frankfurt a/M. : Suhrkamp, 1999. 460 S.
