CC BY
126ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
ԻՐԱՎԱԳԻՏՈՒԹՅՈՒՆ, JURISPRUDENCE, ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ԻՐԱՎՈՒՆՔԻ ԵՎ ՕՐԵՆՔԻ ԿՈԼԻԶԻԱՆԵՐԸ ԻՐԱՎՈՒՆՔԻ ՓԻԼԻՍՈՓԱՅՈՒԹՅՈՒՆՈՒՄ*
ՀՏԴ 340. 12 DOI: 10.52063/25792652-2021.1-64
ԱՐԹՈՒՐ ՂԱՄԲԱՐՅԱՆ
Հայ-Ռուսական (Սլավոնական) համալսարանի իրավունքի տեսության և սահմանադրական իրավունքի ամբիոնի վարիչ, իրավաբանական գիտությունների դոկտոր, պրոֆեսոր,
ՀՀ վաստակավոր իրավաբան, ք. Երևան, Հայաստանի Հանրապետություն artur.ahambaryan@amail. com
Հոդվածի նպատակն է իրավափիլիսոփայական հարթությունում բացահայտել իրավունքի (արդարության) և օրենքի կոլիզիոն հարաբերակցությունը:
Հոդվածի հիմնական խնդիրներն են' վերլուծել իրավունքի և օրենքի հակասությունը լայն իրավաընկալումների տեսանկյուններից, ինչպես նաև պատասխանել այն հարցին, թե ինչպես պետք է գործի իրավակիրառողը, եթե կոնկրետ գործը լուծելիս հանդիպում է իրավունքի (արդարության) և օրենքի աղաղակող հակասության:
Հեղինակն օգտագործել է մի շարք գիտական մեթոդներ, մասնավորապես' պատմաիրավական և իրավահամեմատական մեթոդները:
Հեղինակը եզրակացնում է, որ լայն իրավաընկալման կողմնակիցները իրավունքի և օրենքի հակասության հարցը դիտարկում են հիմնականում օրենսդրական քաղաքականության տեսանկյունից, սակայն չեն քննարկում այն հարցը, թե իրավակիրառողը ինչպես պետք է վարվի, երբ կոնկրետ գործով հանդիպում է իրավունքի և օրենքի աղաղակող հակասության:
Հոդվածում «օրենքը խիստ է, բայց օրենք է» և «անարդար օրենքը օրենք չէ» ասույթները դիտարկվում են լեգիզմի և բնական իրավունքի հարթություններում: Հեղինակը եզրակացնում է, որ ռադբռուխյան բանաձևը «Օրենքը խիստ է, բայց օրենք է» ասույթից բացառությունն է, որն անցել է գործնական ապրոբացիա: Այս բանաձևը մի կողմից արժևորում է օրենքի որոշակիությունն ու կայունությունը, մյուս կողմից մարդուն (հասարակությանը) պաշտպանում է աղաղակող անարդար օրենքներից:
ՀՀ դատավորները անիրավ օրենքներ ախտորոշելու դեպքում պետք է դիմեն contra legem իրավակիրառման:
Հիմնաբառեր՝ իրավունք, օրենք, կոլիզիոն իրավունք, հոգեբանական իրավաընկալում, մատերիալիստական իրավաընկալում, ռադբռուխյան բանաձև, contra legem իրավակիրառում:
* Հոդվածը ներկայացվել ընդունվել' 30.03.2021թ.:
է 07.01.2021թ., գրախոսվել'
15.02.2021թ., տպագրության
64
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
1. Ընդհանուր դրույթներ
1.1. Օրենսդրական քաղաքականությունը և կոլիզիոն իրավունքը Իրավաբանները, այդ թվում' պրակտիկները հանդարտ են վերաբերում, երբ in
abstracto հռչակվում է, որ օրենքները պետք է համապատասխանեն արդարությանը (օրենսդիրը պետք է գործի արդարության սկզբունքի հիման վրա), սակայն իրավաբանների համայնքում «հեշտությամբ վրդովմունքի փոթորիկ է բարձրանում, երբ հայտարարվում է, որ դատավորները պետք է գործը լուծեն արդարության, այլ ոչ թե օրենքների համաձայն»186: Նման դեպքերում բարձրացվում է արդարության (իրավունքի) և օրենքի հակասությունները իրավակիրառ հարթությունում լուծելու հարցը:
Արդարության (իրավունքի) և օրենքների հարաբերությունը իրավունքի փիլիսոփայության կենտրոնական հարցերից է, որի շրջանակներում պետք է առանձնացնել իրավունքի և օրենքի կոլիզիոն փոխհարաբերության երկու հարթություն՝ օրենսդրական քաղաքականությունը և կոլիզիոն իրավունքը:
Փիլիսոփաները օրենսդրական քաղաքականության հարթությունում փաստում են, որ օրենքը (պոզիտիվ իրավունքը) պետք է համապատասխանի պատշաճ իրավունքին (արդարությանը, բնական իրավունքին), իսկ եթե չի համապատասխանում, ապա օրենսդրությունում պետք է կատարել փոփոխություններ, և օրենքը համապատասխանեցնել իրավունքին:
Օրենսդրական քաղաքականությունը չի պատասխանում այն հարցին, թե ինչպես պետք է վարվի իրավակիրառողը, երբ կոնկրետ գործի լուծման շրջանակներում հանդիպում է իրավունքին (արդարությանը) ակնհայտորեն հակասող օրենքի. արդյոք նա պարտավո՞ր է կուրորեն հնազանդվել անիրավ օրենքներին և դառնալ այդ օրենքը կատարող կարգապահ զինվոր, թե՞ առկա է այլ ճանապարհ: Մի կողմից արդարության սկզբունքի վկայակոչմամբ պոզիտիվ օրենքները կատարելուց հրաժարվելը, ամենայն հավանականությամբ, հասարակությանը կուղեկցի դեպի անարխիա և քաոս, մյուս կողմից արդարության տարրական պահանջները քամահրող օրենքների անվերապահ կատարումը հասարակությանը կուղեկցի դեպի ավտորիտարիզմ: Բնականաբար և' անարխիան, և' ավտորիտարիզմը մարդու և հասարակության համար սպառնալիք են: Սակայն ողբերգությունն այն է, որ այս դիլլեման համընդհանուր լուծում չունի:
Սույն հարցի պատասխանը կարելի է փնտրել կոլիզիոն իրավունքի փիլիսոփայական տիրույթում, որը փորձում է պատասխանել այն հարատև հարցին, թե իրավակիրառողը կոնկրետ գործով իրավունքի և օրենքի հակասության դեպքում ին՞չ չափանիշով պետք է որոշի' ղեկավարվել արդարացի բովանդակություն ունեցող, սակայն ձևական որոշակիությունից զուրկ իրավունքո՞վ (1), թե՞ իրավունքից (արդարությունից) զուրկ, սակայն ձևական որոշակիությամբ օժտված օրենքով (2):
1.2. Իրավունքի և օրենքի կոլիզիաները և լայն իրավաընկալումը
Լայն իրավաընկալման տեսանկյունից իրավունքի և օրենքի
փոխհարաբերությունը համակողմանիորեն քննարկվում են «Իրավական և քաղաքական ուսմունքների պատմություն» և «Իրավունքի փիլիսոփայություն» դասընթացների շրջանակներում: Սույն դասընթացում ուսանողներին նախ լայն իրավաընկալման տեսանկյունից կներկայացվեն իրավունքի (արդարության) և օրենքի հակասությունների լուծման տարբերակները, այնուհետև կլուսաբանվեն իրավունքին հակասող օրենքի կիրառման մասին փիլիսոփայական մոտեցումները:
Իրավունքի և օրենքի կոլիզիոն հարաբերությունները հեղինակի սուբյեկտիվ ընտրությամբ կներկայացվեն իրավունքի հոգեբանական ու մատերիալիստական իրավաընկալումների տեսանկյուններից:
186 D'Amato Anthony On the Connection Between Law and Justice. (2011). Faculty Working Papers. Paper 2. http://scholarlvcommons.law.northwestem.edu/facultvworkingpapers/2. 02.01.2021.
65
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
2. Իրավունքի և օրենքի կոլիզիաները
2.1. Պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների հակասությունն ըստ իրավունքի հոգեբանական իրավաընկալման
ա) Ընդհանուր դրույթներ: Իրավունքի հոգեբանական իրավաընկալման
հիմնադիրը ռուս նշանավոր գիտնական Լ. Պետրաժիցկին է (1867-1931թթ.), որ առանձնացնում էր պոզիտիվ ուինտուիտիվ իրավունքի տեսակները, որոնց կոլիզիոն հարաբերությունները ներկայացնելու համար անհրաժեշտ է լուսաբանել մի քանի ընդհանուր հարցեր:
Նախ ինտուիտիվ իրավունքը ինքնաբերական (ինքն իր մեջ կատարվող) էմոցիոնալ-հոգեբանական գործընթաց է, որի պարագայում իրավունքը նույնանում է իրավագիտակցության (իրավական էմոցիաների, ինտուիտիվ-իրավական խղճի, ապրումների) հետ: Ինտուիտիվ իրավունքը չունի նյութական ամրագրման ձև, իսկ դրա ներգործությունը մարդու վարքագծի վրա ընթանում է հիմնականում անտեսանելի եղանակով, օրինակ՝ երդվյալ ատենակալը ամբաստանյալի մեղավորության կամ անմեղության հարցը լուծելիս ամենայն հավանականությամբ չի գիտակցում, որ իր որոշման հիմքում ընկած է ինտուիտիվ իրավունքը:
Երկրորդ ի տարբերության բնական իրավունքի տեսության՝ իրավունքի հոգեբանական դոկտրինը պոզիտիվ իրավունքի և ինտուիտիվ իրավունքի հարաբերակցությունը չի դիտարկում արհեստական և իդեալական իրավունքների տիրույթում: Նա ինտուիտիվ իրավունքը չի համարում բացառապես իդեալական կամ ցանկալի իրավունք, ավելին՝ Լ. Պետրաժիցկին նշում է. «Ինտուիտիվ իրավունքի բովանդակությունը կարող է լինել և լինում է նաև խիստ անխելամիտ, բարբարոսական, առավել հետադիմական, քան գոյություն ունեցող պոզիտիվ իրավունքն է: (...) Օրինակ՝ օրենքը սահմանում է կիրթ ամուսնական իրավունք, մինչդեռ հասարակության որոշ շերտերի ինտուիտիվ իրավունքը ամուսնուն հնարավորություն է տալիս ծեծել, խոշտանգել կնոջը, թույլ չի տալիս կնոջը բողոքել ամուսնու դեմ, այն համարում է հանցագործություն»187:
Եթե բնական իրավունքը, որպես իդեալական իրավունք, իր բովանդակային-արժեքային կողմի շնորհիվ in abstracto ճանաչվում է որպես գերակայող իրավունք (պոզիտիվ իրավունքը պետք է համապատասխանի բնական իրավունքին), ապա նույնը չի կարելի պնդել ինտուիտիվ և պոզիտիվ իրավունքների հարաբերակցության մասին: Ինտուիտիվ իրավունքը զուտ արժեքային-բովանդակային հիմնավորմամբ in abstracto չի կարելի գնահատել պոզիտիվ իրավունքի համեմատությամբ գերակայող իրավունք:
Երրորդ առանձնացվում է պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների փոխհարաբերակցության երեք ոլորտ՝
1. պոզիտիվ իրավունքի գոյության և գործողության բացառիկ ոլորտ (օրինակ՝ պաշտոնական պետական հարաբերությունները, կառավարումը, պետական դատարանը, բյուջեի կազմումը և այլն ),
2. ինտուիտիվ իրավունքի գոյության և գործողության բացառիկ ոլորտ (օրինակ՝ տնային կյանքում, ընտանեկան, ընկերական հարաբերություններում չարի և բարու հարցերը, բարիքների բաշխումը),
3. երկու իրավունքների զուգահեռ գոյության և գործողության ոլորտ188:
Առաջին և երկրորդ ոլորտներում պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների միջև
հակասություն չի կարող ծագել, քանի որ այս իրավունքները ընդհանուր առմամբ չեն խաչվում: Օրինակ՝ Լ. Պետրաժիցկին նշում է. «Օրենքով սահմանված է բյուջե կազմելու որևէ կարգը: Եթե փորձենք այդ կարգի վերաբերյալ գործողության մեջ դնել մեր
187 Петражицкий Л. И., Теория права и государства в связи с теорией нравственности в 2 ч. Часть 2 / М.: Юрайт, 2017. С. 154, 159.
188 Петражицкий Л. И., Указ. соч. С. 167.
66
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
ինտուիտիվ իրավական խիղճը և նրանցի պատասխան ստանալ, թե այդ կարգը ինտուիտիվ իրավունքի տեսանկյունից արդյոք պատշաճ է, թե՞ մեր ինտուիտիվ իրավական խիղճն այլ կարգ է պահանջում, ապա մեր փորձերը հաջողություն չեն ունենա, մենք որևէ պատասխան չենք ստանա, այսինքն՝ մեր գիտակցության մեջ համապատասխան ինտուիտիվ իրավական ապրումներ չեն ծագի»189:
Այս օրինակից պարզ է դառնում, որ բյուջե կազմելու կարգի վերաբերյալ պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների միջև կոլիզիաներ չեն կարող ծագել:
Պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքները միմյանց հետ մրցակցում են զուգահեռ գոյության և գործողության ոլորտում (երրորդ ոլորտում): Ավելին՝ ըստ Լ. Պետրաժիցկու՝ այս ոլորտում պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների տարաձայնությունները անխուսափելի են:
բ) Պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների կոլիզիաները զուգահեռ գոյության և գործողության ոլորտում: Լ. Պետրաժիցկին համակողմանի քննարկում է պոզիտիվ իրավունքի և ինտուիտիվ իրավունքի հակադրության հետևանքները (նման հակադրության հետևանք էր համարում հեղափոխությունները), ինչպես նաև ինտուիտիվ իրավունքի ազդեցությամբ օրենսդրության փոփոխության հարցերը: Նշված փոխազդեցությունը օրենսդրական քաղաքականության տիրույթում է, քանի որ այն պոզիտիվ իրավունքը օրենսդրական փոփոխությունների միջոցով ինտուիտիվ իրավունքին համապատասխանեցնելու (կամ հակառակի) մասին է:
Լ. Պետրաժիցկին հստակ չի պատասխանում այն հարցին, թե իրավակիրառողը ինչպես պետք է վարվի, երբ կոնկրետ գործը լուծելիս հանդիպում է պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների հակասության, ինչ կոլիզիոն կանոնի հիման վրա պետք է որոշի, թե որ իրավունքն է գերակայում: Նա նշում է. «Քանի որ փոխադարձ իրավունքների և պարտականությունների վերաբերյալ կողմերի ինտուիտիվ-իրավական կարծիքներն ըստ բովանդակության համընկնում են, և նրանք (կողմերը) գործում են իրենց ինտուիտիվ-իրավական խղճի պահանջներին համապատասխան (իմանալով կամ չիմանալով, որ պոզիտիվ իրավունքի տեսանկյունից լուծումն այլ կլիներ), ուստի ինտուիտիվ իրավունքը ձեռք է բերում վճռական նշանակություն»190:
Հեղինակի մեջբերված դատողությունից չի կարելի եզրակացնել, որ ինտուիտիվ իրավունքը բոլոր իրավիճակներում գերակայություն ունի պոզիտիվ իրավունքի նկատմամբ, քանի որ վերը նշված մտքին անմիջապես հաջորդում է հեղինակի մեկ այլ դատողությունը. «Այնուամենայնիվ, քանի որ գործը ի սկզբնե քննարկվում և լուծվում է պոզիտիվ իրավունքի հիման վրա կամ կողմերի տարաձայնության հետևանքով, գործով դիմում են պոզիտիվ իրավունքին, ապա ստացվում է, որ վճռորոշ նշանակություն է ձեռք բերում պոզիտիվ իրավունքը»191:
Լ. Պետրաժիցկին պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների կոլիզիաների լուծման մասին հստակ դիրքորոշում չի հայտնել, սակայն այս հարցի վերաբերյալ կարելի է կատարել որոշ ենթադրություններ:
Նախ միմյանց հակասող պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների միջև ընտրություն կատարելու հարցը կախված է կողմերի միջև իրավունքի մասին վեճի առկայությունից կամ բացակայությունից: Եթե կողմերը հարցը լուծելիս փաստացի ղեկավարվում են ինտուիտիվ իրավունքով, այսինքն' ընդունում են ինտուիտիվ իրավունքով սահմանված փոխադարձ իրավունքները և պարտականությունները (հետևապես կողմերի միջև բացակայում է իրավունքի ընտրության վերաբերյալ վեճ), ապա հասկանալի է, որ ինտուիտիվ իրավունքին հակասող պոզիտիվ իրավունքը չի գործում:
189 Петражицкий Л. И., Указ. соч. С. 163.
190 Петражицкий Л. И., Указ. соч. С. 170.
191 Петражицкий Л. И., Указ. соч. С. 170.
67
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
Այս դեպքում ինտուիտիվ ու պոզիտիվ իրավունքների կոլիզիան լուծվում է հօգուտ ինտուիտիվ իրավունքի:
Մինչդեռ, եթե հարցը լուծելիս կողմերի միջև իրավունքների և պարտականությունների բովանդակության վերաբերյալ ծագում է վեճ, այսինքն՝ կողմերից մեկը չի համաձայնվում հարցը լուծել ինտուիտիվ իրավունքի հիման վրա, ապա կողմերը հարկադրված են դիմելու պոզիտիվ իրավունքին: Այս դեպքում ինտուիտիվ ուպոզիտիվ իրավունքների կոլիզիան լուծվում է հօգուտ պոզիտիվ իրավունքի:
Երկրորդ միմյանց հակասող պոզիտիվ և ինտուիտիվ իրավունքների միջև ընտրության հարցը կախված է նրանից, թե ով պետք է լուծի գործը: «Եթե գործի լուծումը հանձնվել է երրորդ անձին, կամ խղճի դատարանին, ապա վճռորոշ նշանակություն ունի ինտուիտիվ իրավունքը»192:
Ասվածը կարելի է առավել պարզ բացատրել պրոֆեսիոնալ դատարանում և երդվյալ ատենակալների դատարանում կիրառվող իրավունքների տարբերության օրինակով: Եթե գործը լուծում է պրոֆեսիոնալ դատավորը, ապա նա ղեկավարվում է պոզիտիվ իրավունքով, մինչդեռ երդվյալ ատենակալը ղեկավարվում է իր ինտուիտիվ-իրավական ապրումներով: Պոզիտիվ իրավունքը և ինտուիտիվ իրավունքը կարող են նախատեսել գործի լուծման վերաբերյալ հակասող կանոններ, ուստի դրանով է բացատրվում, թե ինչու է միևնույն վեճը երդվյալ ատենակալների դատարանում լուծվում մի կերպ, իսկ պրոֆեսիոնալ դատարանում՝ այլ կերպ: Եթե ամբաստանյալի
մեղավորությունը որոշում է երդվյալ ատենակալը, ապա նա, ղեկավարվելով ինտուիտիվ-իրավական խղճով, ամբաստանյալին կարդարացնի, իսկ եթե նույն գործով որոշում կայացնողը լիներ պրոֆեսիոնալ դատավորը, ապա նա, ղեկավարվելով քրեական պոզիտիվ իրավունքով, ամենայն հավանականությամբ ամբաստանյալին կճանաչեր մեղավոր:
2.2. Օբյեկտիվ, պոզիտիվ և նախապոզիտիվ իրավունքների հակասությունն ըստ մատերիալիստական իրավաընկալման
ա) Ընդհանուր դրույթներ: Մատերիալիստական իրավաընկալման հետևողական կողմնակիցներից է ժամանակակից ռուս տեսաբան Վ. Սիրռիխը, որ առանձնացնում է օբյեկտիվ, պոզիտիվ և նախապոզիտիվ իրավունքի տեսակները, որոնց կոլիզիոն հարաբերությունները ներկայացնելու համար անհրաժեշտ է լուսաբանել մի քանի ընդհանուր հարցեր:
Նախ օբյեկտիվ իրավունքը տնտեսական հարաբերությունների ձև է, որն ունի վերացական բնույթ և արտահայտվում է օբյեկտիվ իրավունքի ընդհանուր պահանջներում (օբյեկտիվ իրավունքի սկզբունքներում): Օբյեկտիվ իրավունքը, որպես վերացական հնարավորություն, մի շարք փուլերով (պոզիտիվ իրավունքի ձևավորում, պայմանագրի կնքում, պայմանագրի կատարում և այլն) անցում է կատարում դեպի իրականություն: Օբյեկտիվ իրավունքը անմիջական իրականության մեջ գոյություն ունի կոնկրետ իրավահարաբերությունների տեսքով193: Պոզիտիվ և նախապոզիտիվ
իրավունքները օբյեկտիվ իրավունքի կոնկրետացման ձևերից են:
Անմիջական իրականությունում օբյեկտիվ իրավունքը, ի տարբերություն պոզիտիվ իրավունքի, կարող է գործել իրավունքի աղբյուրների այնպիսի ձևերում, որոնք կապված չեն պետության իրավաստեղծ գործառույթների հետ. սովորույթներ, նորմատիվ պայմանագրեր, անհատական համաձայնագրեր, իրավաբանական դոկտրին և այլն: Օրինակ՝ պոզիտիվիստական իրավունքի տեսության տեսանկյունից աշխատավորների աշխատանքային և այլ իրավունքները ծագել են այն պահից, երբ ճանաչվել ու ամրագրվել են օրենքներում և ենթաօրենսդրական ակտերում: Մինչդեռ
192 Петражицкий Л. И., Указ. соч. С. 170.
193 Сырых В. М., Материалистическая философия частного права: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 44-45, 50-51.
68
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
աշխատավորների ութժամյա աշխատանքային օրվա օբյեկտիվ իրավունքը,
գործազրկության նպաստ ստանալու իրավունքը ծագել են ավեյի վաղ, երբ մեքենայացված արտադրության գործածության հետևանքով էապես աճեց աշխատանքի արտադրողականությունը194:
Երկրորդ պոզիտիվ իրավունքը պետության ընդունած կամ սանկցավորած օրենքներում, այլ նորմատիվ իրավական ակտերում ամրագրված իրավական նորմերն են: Մատերիալիստական տեսության կողմնակիցները, ի տարբերության
պոզիտիվիստների, վավերական են համարում այն գործող պոզիտիվ իրավունքի նորմերը, որոնք համապատասխանում են օբյեկտիվ իրավունքին: Հակառակ դեպքում պոզիտիվ իրավունքի նորմը պետք է համարել իրավունքի աղճատված (превращенная) ձև, այսինքն՝ այնպիսի նորմ, որը թեև ունի պոզիտիվ իրավունքի ձև, սակայն հանդիսանում է իրավախախտման տեսակ, իրավաստեղծ կամայականություն: Այն կարելի է համարել ամեն բան, բայց ոչ վավերական իրավունք195: Դրանք գործող նորմեր են միայն ըստ ձևի, իսկ ըստ բովանդակության՝ իրավաստեղծ կամքի սուբյեկտիվ, կամայական դրսևորումներ են:
Երրորդ՝ նախապոզիտիվ (հասարակական) իրավունքը վավերական մասնավոր իրավունքի նորմերի համակցություն է, որը ստեղծվում է քաղաքացիական հասարակության, նրա առանձին անդամների կողմից գործող օրենսդրության բացերը լրացնելու նպատակով և իրացվում են կոնկրետ իրավահարաբերություններում մինչև պոզիտիվ մասնավոր’96 իրավունքի կողմից ամրագրվելու պահը197: Նախապոզիտիվ իրավունքը ծագում է նոր տնտեսական հարաբերությունների զարգացման արդյունքում: Մինչև օրենսդիրն անհրաժեշտ համարի օրենքով կարգավորելու նոր
հարաբերությունները, դրանց տալու համապարտադիր բնույթ, պարզվում է, որ հասարակությանն արդեն իսկ հայտնի է հարաբերությունների իրավական ձևը, որ գործում է նախապոզիտիվ իրավունքի ձևով: Նախապոզիտիվ իրավունքը ծնվում է ոչ թե այն բացահայտելու կամ հասարակական ճանաչում ձեռք բերելու օրը, այլև կոնկրետ իրավահարաբերություններում իրացվելու (օրինակ՝ պայմանագրում ամրագրվելու) օրը: Փաստորեն նախապոզիտիվ իրավունքը վարքագծի այն կանոնների
համակցությունն է, որը փաստացի կարգավորում է մասնավոր հարաբերություններ՝ մինչև պոզիտիվ իրավունքում ամրագրում ստանալը:
բ) Օբյեկտիվ իրավունքի և պոզիտիվ մասնավոր իրավունքի կոլիզիաները: Ի տարբերություն պոզիտիվիզմի՝ մատերիալիստական իրավաընկալումն առաջնային դեր է տայիս օբյեկտիվ իրավունքին. պոզիտիվ իրավունքը պետք է համապատասխանի օբյեկտիվ իրավունքին: Օբյեկտիվ իրավունքին հակասող պոզիտիվ իրավունքի նորմերը ոչ թե իրավունք են, այլ դրա աղճատումը:
Վ. Սիռիխը նշում է աղճատված պոզիտիվ մասնավոր իրավունքի հետևյալ ձևերը՝
1. օբյեկտիվ իրավունքի սկզբունքներին ու նորմերին և (կամ) իրավունքի գործառնությանը չհամապատասխանող նորմատիվ կարգադրագրերը,
2. բարձր իրավաբանական ուժ ունեցող ակտերին հակասող կարգադրագրերը,
194 Сырых В. М., Указ. соч. С. 52-53.
195 Сырых В. М., Указ. соч. С. 141.
196 Հեղինակը ճանաչում է միայն նախապոզիտիվ մասնավոր իրավունքը, քանի որ կարծում է, որ հանրային-իրավական հարաբերությունները չեն կարող ծագել ավելի շուտ, քան պետությունը ինքնուրույն և իր հայեցողությամբ դրանք կամրագրի օրենքում կամ այլ նորմատիվ իրավական ակտերում: Տե'ս Сырых В. М. Материалистическая философия публичного права: монография. М.: Юрлитинформ, 2016, С. 306:
197 Сырых В. М., Материалистическая философия частного права: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 183.
69
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
3. նորմատիվ իրավական ակտերը կամ առանձին ակտերը, որոնք ընդունվել են իրավաստեղծ այն մարմնի կողմից, որի ընդունումը դուրս է նրա իրավասությունից,
4. օրինաստեղծ ընթացակարգի կոպիտ խախտմամբ ընդունված նորմատիվ իրավական ակտերը198:
Պոզիտիվ իրավունքի աղճատման ձևերից մեկն այն է, երբ պոզիտիվ իրավունքը չի համապատասխանում օբյեկտիվ իրավունքի սկզբունքներին: Այդ սկզբունքներն են՝ փոխկախվածություն, ապրանք փոխանակող սեփականատերերի հավասարությունը, փոխանակության համարժեքությունը, պայմանագիրը՝ որպես փոխանակության մասնակիցների ազատ կամքի ամրագրման ձև199: Օբյեկտիվ իրավունքի այդ
սկզբունքները համընդհանուր չեն, դրանք վերաբերում են միայն մասնավոր իրավունքին200:
Այսպիսով՝ օբյեկտիվ ու պոզիտիվ մասնավոր իրավունքների հակասության դեպքում պոզիտիվ իրավունքը համարվում է օբյեկտիվ իրավունքի աղճատում, սակայն Վ. Սիռիխը չի լուսաբանում այն հարցը, թե իրավակիրառողը ինչպես պետք է վարվի, եթե կոնկրետ գործով հանդիպում է նման հակասության: Կարելի է ենթադրել, որ եթե հեղինակը օբյեկտիվ իրավունքն աղճատող պոզիտիվ նորմերը համարում է իրավախախտման տեսակ, իրավաստեղծ կամայականություն, ապա պետք է ընդունի նաև, որ իրավակիրառողը գործը լուծելիս չի կարող ղեկավարվել այդպիսի իրավախախտ դրույթներով: Որևէ պարագայում իրավախախտումն ու
կամայականությունը չեն կարող համարվել գործի լուծման իրավական հիմք:
գ) Պոզիտիվ մասնավոր իրավունքի և նախապոզիտիվ մասնավոր իրավունքի հակասությունը; Վ. Սիռիխը նախապոզիտիվ և պոզիտիվ իրավունքների հակասության դեպքում նախապատվություն է տայիս ոչ թե պոզիտիվ, այլ նախապոզիտիվ իրավունքին: Այսպես, նա նշում է. «Պոզիտիվ և նախապոզիտիվ իրավունքների միջև կոլիզիան լուծվում է վերջինիս օգտին: Վավերական նախապոզիտիվ իրավունքը ճանաչվում է որպես այդպիսին անկախ պոզիտիվ իրավունքի կոնկրետ նորմերին համապատասխանելու աստիճանից: Նման իրավիճակում առկա են պոզիտիվ իրավունքի գործող նորմերն անվավեր ճանաչելու բոլոր հիմքերը, որոնք նույնիսկ եթե պահպանվում են օրենսդրի կողմից, ապա ոչ օպերատիվության, իրավունքի համակարգը արդիական, տնտեսական հարաբերությունների զարգացման ժամանակակից մակարդակին համապատասխանող վիճակում պահելու անկարողության հետևանքով201:
Վ. Սիռիխը պոզիտիվ և նախապոզիտիվ իրավունքների հակասության պարագայում թեև նշում է պոզիտիվ նորմերն անվավեր ճանաչելու հիմքերի մասին, սակայն նրա դիտարկումներն առավելապես օրենսդրական քաղաքականության տիրույթում են: Ըստ տեսաբանի' եթե պետությունը հասարակության կողմից ստեղծված վավեր նախապոզիտիվ իրավունքը ճանաչել է իրավախախտում, իսկ այն իրացնող անձանց ենթարկել է պատասխանատվության, միևնույնն է, հասարակության
198 Сырых В. М., Указ. соч. С. 154.
199 Сырых В. М., Указ. соч. С. 23, 26.
200 Վ. Սիռիխը հանրային իրավունքի մատերիալիստական փիլիսոփայությանը վերաբերող
մենագրության մեջ որպես օբյեկտիվ իրավունքի համընդհանուր սկզբունքներ նշում է' համապարտադիրությունը, փոխկախվածությունը, համարժեքությունը և իրավաբանական պատասխանատվությունը: Այս սկզբունքները գործում են նաև հանրային իրավունքում, սակայն դրանց ավելանում է ևս յոթ սկզբունք, որոնք վերաբերելի են միայն հանրային իրավունքին' օրինականություն, մատչելիություն, հիերարխիկ ենթակարգություն, հիմնավորվածություն և այլն: Տե'ս Сырых В. М., Материалистическая философия публичного права: монография. М.:
Юрлитинформ, 2016, С. 197:
201 Сырых В. М., Материалистическая философия частного права: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 184.
70
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
առաջադիմական զարգացման ընթացքն անխուսափելիորեն կհանգեցնի նախապոզիտիվ իրավունքի հաղթանակին: Օրենսդիրը ինչքան շատ համառի՝ պահպանի հնացած օրենքը և չփոփոխի այն, այնքան շատ վնաս կպատճառի հասարակությանը՝ վատնելով նյութական ռեսուրսներն ու արտադրողական ուժերը:
Այսպիսով' ըստ մատերիալիստական իրավաընկալման՝ եթե պոզիտիվ իրավունքը հակասում է օբյեկտիվ իրավունքին կամ նախապոզիտիվ իրավունքին, ապա երկու դեպքում էլ պոզիտիվ իրավունքը «պարտվում է»:
3. Իրավունքին հակասող օրենքը. կիրառել, թե՞ ոչ
3.1. «Dura lex, sedlex» v. «Lex injusta non est lex»
ա) Օրենքը խիստ է, բայց օրենք է: «Dura lex, sed lex» ասույթը, որը թարգմանաբար նշանակում է «Օրենքը խիստ է, բայց օրենք է», իրավաբանական պոզիտիվիզմի (լեգիզմի) կանխադրույթներից է:
«Dura lex, sed lex» ասույթում ուղղակի ու բացահայտ չի խոսվում անարդար օրենքի մասին, սակայն «խիստ օրենք» ձևակերպումը քողարկված արդարացնում է անարդար օրենքների գոյությունը և կիրառումը: Պատահական չէ, որ լեգիստները «Dura lex, sed lex» ասույթի փոխարեն երբեմն օգտագործում են նույնաբովանդակ այլ ձևակերպումներ, օրինակ՝ «օրենքի գոյությունը մի բան է, նրա արժանիքները կամ թերությունները այլ բան են (Ջ. Օուստին)», կամ «պետության օրենքը իդեալական չէ, բայց այն մի բան է, որ իրականում գոյություն ունի: ... Դա այն չէ, ինչ պետք է լինի, բայց այն է, ինչ կա» (Ջ. Գրեյ): Իսկ նորմատիվիստ Հ. Քելզենը (11.10.1881-19.04.1973թթ.) ուղղակիորեն նշում է, որ «իրավական նորմերը կարող են ունենալ ցանկացած բովանդակություն»202: Նա նացիստական բռնակալական օրենսդրության կիրառման աղետներից հետո շարունակում էր պնդել որ նացիստական օրենսդրությունը իրավունք է. «Մենք կարող ենք ափսոսել, բայց մենք չենք կարող ժխտել, որ նացիստների իրավունքը դա նույնպես իրավունք է: Խորհրդային Միության իրավունքը նույնպես իրավունք է: Մենք կարող ենք նողկանք զգալ նրա հանդեպ, ինչպես որ նողկանք ենք զգում թունավոր օձի նկատմամբ, բայց մենք չենք կարող ժխտել որ այն գոյություն ունի»203:
Այս ձևակերպումը նշանակում է' օրենքը համապարտադիր ուժ ունի' անկախ դրա բովանդակությունից: Օրենքը պարտադիր է նույնիսկ, եթե հակասում է իրավունքի (արդարության) տարրական պահանջներին:
ՀՀ-ում լեգիզմը սիմվոլների հարթությունում ունի պաշտոնական ճանաչում: Այսպես' ՀՀ վաստակավոր իրավաբանի պատվավոր կոչումը իրավաբանների
բարձրագույն մասնագիտական կոչումն է, սակայն ՀՀ վաստակավոր իրավաբանի կրծքանշանի օրենսդրական նկարագրության մեջ նշվում է, որ այնտեղ դաջված է լատիներեն «Dura lex, sed lex» ասացվածքը:
«Dura lex, sed lex» ասույթի հակատիպը «Lex injusta non est lex» ասոււթն է: բ) Անարդար օրենքն օրենք չէ: «Lex injusta non est lex» ասույթը, որը թարգմանաբար նշանակում է «անարդար օրենքն օրենք չէ», բնական իրավունքի տեսության կանխադրություներից է:
Շատերն են խոսել օրենքի և արդարության հակասության դեպքում օրենքի անվավերության մասին: Օգոստինոս Երանե[իի' կամքի ազատությանը նվիրված երկխոսությունում կերպարներից մեկը ասում է. «Օրենքը, որը արդար չէ, օրենք չէ»: Օգոստինոսյան ձևակերպումը երկար ժամանակ մեծ ճանաչում էր վայելում: Թոմա Աքվինացին մեջբերում է այն, սակայն առաջարկում է ավելի չափավոր ձևակերպումներ'
202 Кельзен Г., Чистое учение о праве. 2-е изд / пер. с нем. СПб.: 2015. С. 246.
203 Цит. по Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов. М.: Норма, 1999. С. 593-594.
71
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
«անարդար օրենքներն ավե[ի շուտ բռնություն են, քան օրենքներ կամ ոչ թե օրենք, այլ օրենքի աղավաղում»204:
Ըստ Աքվինացու՝ մարդու կողմից սահմանված ամեն օրենք չէ, որ ենթակա է կատարման: Մարդկային օրենքների կատարման կարևոր պայմանը բնական (աստվածային) օրենքին համապատասխանելն էր: Կոլիզիոն իրավունքի տեսանկյունից կարևոր է նրա այն դատողությունը, ըստ որի՝ բնական օրենքներին հակասող մարդկային օրենքները ենթակա չեն կատարման: Նա նշում էր. «Նման օրենքներին (Աստվածային բարիքներին հակասող օրենքներին՝ հեղ.) արգելվում է հետևել, քանզի Սուրբ Գրքում ասված է. «Պետք է առավել Աստծուն հնազանդվել, քան մարդկանց» (Գործք 5:29): Պետք չէ պահպանել օրենքը, երբ դրան հետևելը կարող է կործանիչ կերպով անդրադառնալ հասարակական բարիքի վրա»205:
«Lex injusta non est lex» կանխադրույթը պոզիտիվիզմի (լեգիզմի) գերակայության պայմաններում տևական ժամանակ մատնվել է մոռացության: Սառույցը հալվեց միայն երկրորդ համաշխարհային պատերազմից հետո, որը համարվում է պոզիտիվիզմի մեղմացման և բնական իրավունքի «վերածննդի» ժամանակաշրջան: Հենց այդ ժամանակ նույնիսկ պոզիտիվիստներն ընդունեցին, որ «Lex injusta non est lex» կանխադրույթը սահմանափակ դեպքերում կարող է գործնական կիրառություն ստանալ:
գ) «Օրենքը խիստ է, բայց օրենք է» ասույթից բացառությունը: Հիտլերյան Գերմանիայի և ստա[ինյան Խորհրդային Միության բռնակալական օրենքի միջոցով կատարված անիրավություններից հետո պոզիտիվիստները որոշակիորեն մեղմեցին իրենց ձևակերպումները: Ասվածը վերաբերում է հատկապես Գուստավ Ռադբռուխին (21.11.1878 – 23.11. 1949թթ.) և Հերբերտ Հարթին (18.07.1907 – 19.12.1992թթ.):
Անգլիացի գիտնական Հ. Հարթը, ելնելով պոզիտիվիզմի դիրքերից, պնդում էր, որ «անարդար օրենքը օրենք չէ» ձևակերպումը չափազանցված ու պարադոքսալ, նույնիսկ՝ կեղծ մոտեցում է, այնուամենայնիվ, նա համակերպվում է այն մտքի հետ, որ որոշ օրենքներ չափազանց հրեշավոր (անարդար) են, որպեսզի կատարվեն կամ դրանց ենթարկվեն206:
Իրավաբաններին առավել հայտնի է նշանավոր գերմանացի գիտնական Գ. Ռադբռուխի՝ աղաղակող անարդար օրենքների կիրառման անթույլատրելիության մասին մոտեցումը:
3.2. Գ. Ռադբռուխի բանաձևը արդարության և օրենքի աղաղակող հակասության մասին
ա) Ընդհանուր դրույթներ: Գ. Ռադբռուխը, որ մինչև նացիստական
բռնապետությունը Գերմանիայի արդարադատության նախարարն էր, ըստ էության կիսում էր պոզիտիվիզմի «Dura lex, sed lex» գաղափարը: Նա իր մոտեցումները մասնակիորեն վերանայեց, երբ ականատես եղավ նվազագույն արդարության հետ անհամատեղելի՝ նացիստական օրենքների գործողության կործանարար
հետևանքներին:
Գ. Ռադբռուխը վերանայված մոտեցումներն արտացոլել է «Իրավունքի փիլիսոփայության հինգ րոպեն» և «Օրինական անիրավություն և վերօրինական իրավունք» հոդվածներում: Նա ընդունում է, որ գերմանացի իրավաբանները հանցավոր բովանդակությամբ ու կամայականությամբ թելադրվող օրենքների նկատմամբ դարձան անօգնական, քանի որ անվերապահորեն հավատում էին պոզիտիվիզմի՝ «օրենքը բոլոր դեպքերում օրենք է» սկզբունքին:
204 Финнис Дж., Естественное право и естественные права. пер. с англ. М.: 2012. С. 435-453.
205 Сумма теологии. Часть II-I. Вопросы 90-114. - К.: Ника-Центр, 2010. С. 76, 80.
206 Харт Г. Л. А., Понятие права / Пер. с англ.; СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. С. 16, 209.
72
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
Իրավունքի և օրենքի բախման հարցի վերաբերյալ Գ. Ռադբռուխի մոտեցումներից առանձնացնենք հետևյալները:
ԱռաջիՄ Ռ. Իերինգը (22.08.1818 – 05.09.1892թթ.) նշում էր, որ ինչպես զինվորը պետք է սովորի ենթակարգությանը, այնպես էլ դատավորը ծառայության ընթացքում սովորում է հնազանդվել օրենքին207: Ռ. Իերինգը սակայն չէր նշում, թե ինչպես պետք է վարվի զինվորը, երբ վերադասի հրամանը հանցավոր է, կամ դատավորը, երբ օրենքն ակնհայտ անարդար է: Այս հարցի պատասխանը հետագայում տալիս է Գ. Ռադբռուխը «Իրավունքի փիլիսոփայության հինգ րոպեն» հոդվածում. «Զինվորներին ասում են՝ «հրամանը հրաման է», իսկ իրավաբանն ասում է՝ «Օրենքը օրենք է»: Բայց միևնույն ժամանակ հրամանին ենթարկվելու զինվորի պարտականությունը դադարում է գործել, երբ նա իմանում է, որ հրամանի նպատակը հանցագործությունն է կամ իրավախախտումն է։ Իսկ իրավաբաններին ... օրենքի գործողությունից և նրան ենթարկվելուց բացառություններ հայտնի չեն։ Օրենքը գործում է, որովհետև դա օրենք է, և դա օրենք է, եթե նրա ուժը շատ դեպքերում ճանաչվում է»208:
Երկրորդ պոզիտիվիզմը ունակ չէ ինքնուրույն հիմնավորել օրենքի վավերականությունը: Պոզիտիվիզմը ելնում է նրանից, որ օրենքի վավերականությունն ապացուցվում է այն հարկադրանքով (ուժով) կատարելու ունակությամբ: Պոզիտիվ օրենքում առկա է առնվազն մեկ արժեք՝ օրենքի առկայությունն ավելի լավ է, քան նրա բացակայությունը, քանի որ այն ստեղծում է առնվազն իրավական կայունություն:
Երրորդ իրավական կայունությունը միակ ու վճռորոշ արժեքը չէ: Իրավական կայունության հետ մեկտեղ առկա են այլ արժեքներ՝ նպատակահարմարությունն ու արդարությունը: Իրավական կայունության ու արդարության, վիճահարույց
բովանդակությամբ օրենքի և օրենքում չարտացոլված, սակայն արդարացի իրավունքի միջև կոնֆլիկտը իրականում կոնֆլիկտ է մտացածին ու իրական արդարության միջև209: Ընդ որում, իրավական կայունությունը նույնպես բխում է արդարությունից, քանի որ իրավական կայունությունը չի թույլատրում, որ օրենքը մեկնաբանվի ու կիրառվի այսօր և այստեղ մի կերպ, իսկ վաղը և այլ վայրում ՝ մեկ այլ կերպ:
Գ. Ռադբռուխը, ականատես լինելով Երրորդ Ռեյխի հակամարդկային (առաջին հերթին՝ ռասիստական) օրենքներին, նշել, որ դատավորն իրավունք ունի հրաժարվելու կիրառել գործող այն օրենքները, որոնք այնչափ բացահայտ անհամատեղելի են արդարության հետ։ Ռադբռուխի այդ մոտեցումը ստացել է «Ռադբռուխյան բանաձև» անվանումը. «Արդարության և իրավական կայունության միջև հակասությունը պետք է այնպես լուծվի, որ պոզիտիվ իրավունքը գերակայություն ունենա նաև այն ժամանակ, երբ այն իր բովանդակությամբ անարդար ու աննպատակահարմար է: Բացառություն են այն դեպքերը, երբ արդարության հետ պոզիտիվ օրենքի հակասությունն այնքան աղաղակող անհամատեղելի է արդարության հետ, որ օրենքը, որպես «անարդար իրավունք», ժխտում է արդարությունը»210:
Ռադբռուխյան բանաձևից չպետք է եզրակացնել, որ ցանկացած անարդար օրենք անվավեր է: Անարդար օրենքն անվավեր է, և դատավորներն իրավունք չունեն կիրառել օրենքը միայն այն բացառիկ դեպքերում, երբ արդարության և օրենքի անհամատեղելիությունն աղաղակող է, երբ օրենքի և արդարության հետ հակասությունը հասնում է անտանելի չափերի։
207 Иеринг Р., Цель в праве. Первый том. Санкт-Петербург. 1881. С. 300.
208 Радбрух Г., Пять минут философии права // Философия права. Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 225.
209 Радбрух Г., Законное неправо и надзаконное право // Философия права. Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 233.
210 Радбрух Г., Законное неправо и надзаконное право // Философия права. Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 233-234.
73
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
Երկրորդ համաշխարհային պատերազմից հետո գերմանական դատարանները սկսեցին կիրառել Գ. Ռադբռուխի բանաձևը, որի արդյունքում հնարավոր եղավ պատժել առանձին ռազմական հանցագործներին, նացիստական մատնիչներին ու լրտեսներին: Վերջիններս մեղադրանքներից պաշտպանվում էին այն հիմնավորմամբ, որ իրենց արարքները կատարելու պահին համապատասխանել են նացիստական օրենքներին։ Միչդեռ գերմանական դատարանները կարծում էին, որ մեղադրյալների վկայակոչած օրենքները չէին կարող ուժ ունենալ, քանի որ հակասում էին բարոյականության հիմնական սկզբունքներին։ Ասվածն առավել պարզ ներկայացնելու նպատակով գերմանական դատական պրակտիկայից բերենք օրինակներ:
բ) Ռադբռուխի բանաձևի դատական կիրառությունը
1. «Մատնիչ կնոջ» գործը: 1944թ.-ին կինը, որ ցանկանում էր ազատվել ամուսնուց, իշխանություններին հայտնում է, որ ամուսինը արձակուրդում գտնվելու ժամանակ վիրավորական արտահայտություններ է արել Հիտլերի հասցեին: Կնոջ մատնության հիման վրա ամուսնուն մեղադրանք է ներկայացվում նրա համար, որ նա խախտել է այն օրենքները, որոնք արգելում են Երրորդ Ռեյխի հեղինակությունը խաթարող կամ որևէ կերպ գերմանացի ժողովրդի ռազմական պաշտպանունակությունը թուլացնող բառեր արտաբերել: Ընդ որում, նշված օրենքով կինը պարտավոր չէր հայտնել, թե իր ամուսինը կոնկրետ ինչ վիրավորական արտահայտություններ է արտաբերել։ Այնուամենայնիվ, ամուսինը ձերբակալվում է և դատապարտվում մահապատժի, սակայն դատավճիռը չի կատարվում, և ամուսինը ուղարկվում է ռազմաճակատ:
1949թ.-ին Արևմտյան Գերմանիայի դատարանում կնոջ դեմ հարուցվում է գործ և նրան մեղադրանք է ներկայացվում ամուսնուն ապօրինի ազատությունից զրկելու համար (rechtswidrige Freiheitsberaubung): Կինը որպես պաշտպանություն նշում էր, որ ամուսնուն ազատությունից զրկելը իրականացվել է նացիստական օրենքների համաձայն, ուստի նրա գործողությունները հանցավոր բնույթ չեն կրել։
Վերաքննիչ դատարանը կնոջը մեղավոր է ճանաչել այն բանի համար, որ նա իր ամուսնուն նացիստական արդարադատությանը հանձնելու եղանակով հասել է նրան ազատությունից զրկելուն: Վերաքննիչ դատարանը նշել է, որ թեև ամուսինը ձևական տեսանկյունից միանգամայն հիմնավորված մեղադրվել է օրենքը խախտելու մեջ (Հիտլերի հասցեին վիրավորական արտահայտություններ անելու մեղադրանքի մասով՝ հեղ.), սակայն այդ օրենքը, ըստ Վերաքննիչ դատարանի, «հակասել է ողջախոհությանը և արդարադատության բուն իմաստին, որոնք բնորոշ են բոլոր բանական մարդկանց»211:
2. «Գերմանական պատի հրաձիգների» գործը: Մինչև բեռլինյան պատի կառուցումը Գերմանիայի Դեմոկրատական Հանրապետությունից (ԳԴՀ) մոտ երկուսուկես միլիոն մարդ փախել էր Գերմանիայի Դաշնային Հանրապետություն։ Այս զանգվածային փախուստը կանխելու նպատակով1968թ.-ին կառուցվեց Բեռլինյան պատը, որը հսկվում էր զինված հրաձիգների կողմից։ Ըստ «Սահմանի մասին» ԳԴՀ-ի օրենքի 27-րդ բաժնի՝ հրաձիգներին թույլատրվում էր գնդակահարել այն քաղաքացիներին, որոնք ցանկանում էին հատել սահմանը (պատը) և անցնել արևմտյան Գերմանիա:
Հետագայում սահմանը հատելու փորձ կատարած անձանց
գնդակահարությունները կազմակերպած պաշտոնյաներին ներկայացվել են
մեղադրանքներ: Այդ գործերով մեղադրյալները փորձել են հիմնավորել, որ թեև իրենք հրամաններ են տվել կրակել, սակայն կատարելու պահին գործող օրենքով այն չի համարվել հանցագործություն: Ավելին՝ պետական սահմանի չթույլատրված հատման բոլոր փորձերը օպերատիվ կերպով կանխելու համար ԳԴՀ-ի ռազմական օրենսդրությունը նախատեսում էր խրախուսական նորմեր:
211 Харт Г. Л. А., Позитивизм и разграничение права и морали. Пер с англ. // Правоведение. 2005. № 5. С. 127.
74
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
Գերմանիայի դաշնային գերագույն դատարանը, իսկ այնուհետև Դաշնային սահմանադրական դատարանը անընդունե[ի են համարել բարձրաստիճան պաշտոնյաների այն արդարացումները, որոնց հիմքում դրված էր «օրենքը հետադարձ ուժ չունի» սկզբունքը: Այլ կերպ ասած՝ քննարկվող գործում հակադրվել էին արդարության սկզբունքը և օրենքի հետադարձ ուժի սկզբունքը212: Գերմանիայի Դաշնային սահմանադրական դատարանը ռադբռուխյան բանաձևի հիման վրա որոշել է, որ կոնկրետ այս դեպքի համար թույլատրելի է Հիմնական օրենքի 103-րդ հոդվածի 2-րդ մասում ամրագրված հետադարձ ուժի արգելքի սկզբունքի սահմանափակումը, որը սովորաբար ունի բացարձակ գործողություն։ Այս բացառիկ դեպքում օրենքի հետադարձ ուժի արգելքի սկզբունքը պետք է զիջի նյութական արդարությանը, որովհետև այդ արդարացնող հիմքերը խախտում են արդարության տարրական պահանջները և միջազգային իրավունքում ճանաչված մարդու իրավունքները։ Օրենքով թույլատրել գնդակահարել սեփական քաղաքացիներին զուտ այն պատճառով, որ նրանք փորձում են քաղաքի մի մասից անցնել մյուս մասը, այնքան անարդար է, որ չի կարող արդարացնել մարդու բոլոր հիմնական իրավունքների կենսական հիմքը կազմող կյանքի իրավունքի խախտումը213:
4. Անիրավ օրենքին հակառակ (contra legem) իրավակիրառումը ՀՀ-ում
4.1. Ընդհանուր դրույթներ: Սույն բաժնում «անիրավ օրենք» ասելով նկատի ունենք պառլամենտական այն օրենքը (ձևական օրենքը), որում առկա կարգավորումները հակասում են իրավունքի սկզբունքներին (արդարությանը) կամ պարունակում են ակնհայտ անտրամաբանական կարգավորումներ:
Պետք է պարզաբանել նաև «contra legem իրավակիրառում» հասկացությունը: Լայն իրավաընկալման տիրույթում առանձնացվում են intra legem (ըստ օրենքի), extra legem (օրենքից դուրս) և contra legem (օրենքին հակառակ) իրավակիրառման տեսակները214:
Intra legem իրավակիրառումը օրենքի դասական պոզիտիվ-իրավական կիրառումն է, որի դեպքում իրավակիրառողը գործը լուծում է օրենքի հիման վրա, իրավակիրառ ակտերը բխում են օրենքի պահանջներից, օրինակ՝ վարչական մարմինը օրենքով սահմանված հիմքերով ու կարգով նշանակում է կենսաթոշակ:
212 Երկու Գերմանիաների միջև կնքված «Միավորման պայմանագրի» 8-րդ հոդվածի, «Քրեական օրենսգիրքն ուժի մեջ մտնելու մասին» օրենքի 315-րդ հոդվածի և Քրեական օրենսգրքի 2-րդ հոդվածի 1-ին մասի ուժով հրաձիգների պատժելիության հարցը պետք է լուծվեր նախկին ԳԴՀ-ի (Արևելյան Գերմանիայի) օրենքներով, որոնց հիման վրա նրանց արարքն արդարացված էր: Միավորված Գերմանիայի Հիմնական օրենքի 103-րդ հոդվածի 2-րդ մասի համաձայն՝ «Արարքը կարող է պատժվել, եթե դրա պատժելիությունն օրենքով սահմանված է եղել նախքան արարքի կատարումը»։ Փաստորեն գերմանացի դատավորները պարտավոր էին կիրառել արարքի կատարման պահին գործող արդարացման հիմքերը, այս դեպքում՝ «Սահմանի մասին» ԳԴՀ-ի օրենքի 27-րդ բաժնի դրույթները։ Այդպես է պահանջում օրենքի հետադարձ ուժի արգելքի սկզբունքը։ Մինչդեռ այս գործով ըստ էության նշված սկզբունքից կատարվեց բացառություն: Այս մասին տե'ս Ավետյան Հ., Օրենքի հետադարձ ուժի արգելքը «Nullum Crimen Sine Lege» սկզբունքի համատեքստում: Օրինականություն, 2019, № 110, էջ 28-30:
213 Постановление Европейского суда по правам человека по делу Стрелец, Кесслер и Кренц
против Г ермании. М1р://ц'Ц'цг.1еап-оппе1ипп.шА1ос/А(1уапсе(10/о201хашша%202014ЛТТтрелетт.%20
Кесслер%20и%20Кренц%20против%20Германии.р>11:՛, 04.01.2020.
214 Ղամբարյան Ա., Դատական քաղաքականությունը Հայաստանի Հանրապետությունում (համատեսական և մեթոդաբանական հիմնախնդիրներ): Ե.: 2013, էջ 200-203, Պետության և իրավունքի տեսություն: Գիտ. խմբ՝. Ղամբարյան Ա, Մուրադյան Մ.. 3-րդ լրամշակված հրատ. Ե.: 2018, էջ 496-499, Հովհաննիսյան Գ., Ընդհանուր իրավագիտություն և իրավունքի մեթոդաբանություն: Ե.: 2020, էջ 357, 390-392:
75
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
Extra (Praeter) legem իրավակիրառման ժամանակ առկա է օրենքի բաց, որի դեպքում իրավակիրառողը գործը լուծում է իրավունքի ընդհանուր սկզբունքների հիման վրա (օրենքի բացի լրացումն ըստ իրավունքի անալոգիայի): Extra legem
իրավակիրառման դեպքում իրավական խնդրի լուծումը, թեև օրենքով ուղղակիորեն կարգավորված չէ, սակայն այն չի հակասում օրենքին (անօրինական չէ), եթե, իհարկե, պահպանվում են օրենքի բացը լրացնելու համար նախատեսված պայմանները:
Contra legem իրավակիրառման դեպքում առկա է օրենքի կարգավորում, սակայն իրավակիրառ մարմինը, ելնելով որոշակի իրավաչափ նպատակներից խրինակ՝ արդարության աննահանջ պահանջից), կայացնում է օրենքի կարգավորմանը հակառակ որոշում: Իրավակիրառ մարմինը իր ակտով վերացնում կամ փոփոխում է օրենքի կարգավորումները:
Contra legem և extra legem իրավակիրառումները երբեմն նմանվում են, ուստի դրանց սահմանազատումը հստակեցնելու նպատակով պետք է տարբերակել contra legem իրավակիրառման հետևյալ դեպքերը՝
Առաջին' կոշտ contra legem իրավակիրառում, երբ օրենքով գրված է, որ իրավակիրառողը պարտավոր է կատարել (կամ չկատարել) A գործողությունը, սակայն իրավակիրառողը օրենքի անիրավության խուսափելու նպատակով չի կատարում (կամ կատարում է) A գործողությունը: Այս դեպքում contra legem իրավակիրառումը extra legem իրավակիրառումից տարբերակելը բարդ չէ, քանի որ օրենքին հակառակ իրավակիրառումն ակնառու է:
Կոշտ contra legem իրավակիրառման օրինակ կարող էր համարվել, եթե ՀՀ դատարանները հակադրվեին 2018թ.-ի «Նորմատիվ իրավական ակտերի մասին» ՀՀ օրենքում ամրագրված կոլիզիոն նորմին, ըստ որի՝ հին օրենքը վերացնում է նորի գործողությունը և դրա փոխարեն կիրառեին հակառակ կանոնը՝ նոր օրենքը վերացնում է նախորդի գործողությունը (Lex posterior derogat legi priori)։
Եթե ՀՀ դատարանները հին ու նոր օրենքների հակասությունը լուծելիս հիմք ընդունեն ոչ թե «Նորմատիվ իրավական ակտերի մասին» ՀՀ օրենքի 40–րդ հոդվածի 1– ին մասի 3–րդ կետը (հին օրենքը վերացնում է նոր օրենքի գործողությունը), այլ lex posterior կոլիզիոն կանոնը, ապա դա կհամարվի կոշտ contra legem իրավակիրառում, քանի որ դատարանը օրենքով նախատեսված կանոնի փոխարեն կիրառում է պոզիտիվ նորմին ակնհայտորեն հակառակ՝ Lex posterior կանոնը215:
Դատարանները հեշտությամբ կարող են արդարացնել կոշտ contra legem իրավակիրառումը այն պատճառաբանությամբ, որ հայկական իրավունքի «հին օրենքը վերացնում է նոր օրենքի գործողությունը» կոլիզիոն նորմը ոչ միայն հակաիրավական է (հակասում է սերունդների ազատության սկզբունքին), այլև հակատրամաբանական է (հակասում է դիալեկտիկայի բացասման բացասման օրենքի տրամաբանությանը)216:
Երկրորդ մեղմ contra legem իրավակիրառում, երբ օրենքով սահմանված են որոշակի կարգավորումներ, սակայն իրավակիրառողն այն փոփոխում է և ավելացնում է նոր տարրեր: Այս դեպքում է, որ ծագում է contra legem և extra legem իրավակիրառումների սահմանազատման խնդիր: Օրինակ՝ օրենքով սահմանված է անմիջական բողոքարկման ենթակա դատական ակտերի սպառիչ (փակ) ցանկ, սակայն ՀՀ վերաքննիչ դատարանը կոնկրետ գործով որոշում է, որ բողոքարկված դատական
215 Մինչդեռ իրականությունն այն է, որ ՀՀ դատարանները առ այսօր շարունակում են հետևել
օրենսդրի հակաիրավական և հակատրամաբանական կարգավորմանը՛ Աւս մասին տհ'ս Ղամբարյան Ա., Կուպելյանց Հ., Հին և նոր նորմերի հակասության լուծումը. հետևողական անտրամաբանություն կամ անտրամաբանական հետևողականություն // Դատական
իշխանություն։ 2018, թիվ 05-06/227-228, էջ 3-10:
216 Гамбарян А. С., Коллизионное правило «lex posterior» в армянском праве // Вестник Российского университета дружбы народов. 2020. т. 24. № 4. С. 1224-1239.
76
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
ակտը, թեև ընդգրկված չէ բողոքարկման ենթակա դատական ակտերի' օրենքով սահմանված սպառիչ ցանկում, սակայն այն ենթակա է դատական ստուգման: Հարց է ծագում՝ այս դեպքում ՀՀ վերաքննիչ դատարանը յրացրե՞ց օրենքի բացը, այսինքն՝ դիմե՞ց extra legem իրավակիրառման, թե՞ գործեց օրենքին հակառակ, այսինքն՝ դիմեց contra legem իրավակիրառման: Այստեղ հնարավոր է երկու տարբերակ:
1. Օրենսդիրը սխալմամբ այդ դատական ակտը չի ներառել բողոքարկվող ակտերի ցանկում (այսինքն՝ առկա է օրենքի բաց), իսկ ՀՀ վերաքննիչ դատարանը, այդ բացը լրացնելու նպատակով հիմք ընդունելով իրավական պաշտպանության սկզբունքը, բողոքարկման ենթակա ակտերի ցանկում ավելացնում է նոր դատական ակտ: Այս դեպքում ՀՀ վերաքննիչ դատարանի գործողությունը կարելի է որակել որպես extra legem իրավակիրառում:
2. Oրենսդիրը, անմիջական բողոքարկման ենթակա դատական ակտերի սպառիչ ցանկ նախատեսելով, գիտակցաբար չի ցանկացել որպեսզի այդ ցանկում չընդգրկված դատական ակտերն անմիջականորեն բողոքարկվեն (օրենսդրի որակյալ լռություն): Մինչդեռ ՀՀ վերաքննիչ դատարանն այդ ցանկում չընդգրկված դատական ակտի դեմ բերված բողոքը ընդունում է վարույթ և քննում է այն, այսինքն՝ օրենսդրի կողմից սահմանած փակ ցանկում փաստացի ավելացնում է նոր դատական ակտ: Այս դեպքում իրավակիրառողի գործողությունը կարելի է որակել որպես contra legem իրավակիրառում (այս մասին՝ հաջորդիվ)217:
Contra legem և extra legem իրավակիրառումների սահմանազատման համար կարևոր է նաև իրավական կարգավորման տիպը: Եթե իրավակիրառողը պետական (կամ տեղական ինքնակառավարման) մարմին է, ապա գործում է իրավական կարգավորման՝ «թույլատրվում է այն, ինչ սահմանված է օրենքով» տիպը: ՀՀ Սահմանադրության 6-րդ հոդվածի 1-ին մասում ուղղակիորեն սահմանված է, որ պետական և տեղական ինքնակառավարման մարմիններն ու պաշտոնատար անձինք իրավասու են կատարելու միայն այնպիսի գործողություններ, որոնց համար լիազորված են Սահմանադրությամբ կամ օրենքներով:
Եթե օրենքով նախատեսված չէ ֆունկցիոնալ գործողություն կատարելու մասին պետական մարմնի լիազորություն, ապա նման գործողություն կատարելն արգելվում է: Նման դեպքում, եթե իրավակիրառողը իրավաչափ նպատակների առկայության դեպքում կատարում է օրենքով չնախատեսված (հետևապես՝ արգելված), սակայն իր գործառույթներից բխող գործողություն, ապա այն կհամարվի contra legem իրավակիրառում:
Միևնույն ժամանակ պետական մարմնի գործառույթներից բխող գործողությունը օրենքով (որպես լիազորություն) չնախատեսելը կարող է որակվել որպես օրենքի բաց: Պետական մարմնի՝ վերը նկարագրված contra legem իրավակիրառումը վերածվում է extra legem իրավակիրառման, եթե օրենսդրությամբ իրավակիրառողի համար սահմանված է օրենսդրական բացի պայմաններում իրավունքի անալոգիա կիրառելու մասին լիազորող նորմ (օրինակ՝ «Նորմատիվ իրավական ակտերի մասին» ՀՀ օրենքի 39-րդ հոդված): Իրավունքի անալոգիայի հիման վրա գործելու մասին լիազորող նորմի առկայության դեպքում պետական մարմնի գործառույթներից բխող, սակայն օրենքով չնախատեսված գործողությունները կգնահատվեն ոչ թե contra legem, այլ extra legem իրավակիրառում:
217 ՀՀ վճռաբեկ դատարանը նման իրավիճակներում հիմք է ընդունել մեկնաբանման expressio unius կանոնը, համաձայն որի' սպառիչ ցանկում որևէ տարր չներառեք պետք է մեկնաբանել դրա բացառման իմաստով: Այլ կերպ ասած՝ եթե որևէ տարր փակ թվարկման մեջ ներառված չէ, ապա թվարկում սահմանող նորմը կարելի է մեկնաբանել որպես տվյալ տարրի արգելք ամրագրող: Տե'ս Հայաստանի Հանրապետության վճռաբեկ դատարանի որոշումների գիտագործնական մեկնաբանություններ. Ե.: Ասողիկ, 2011, էջ 22-23:
77
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
Անիրավ օրենքի contra legem իրավակիրառման թույլատրելիության համար հիմնարար նշանակություն ունի այն, թե իրավակիրառ մարմինը ինստիտուցիոնալ առումով իշխանության որ մարմնին է պատկանում՝ գործադի՞ր, թե՞ դատական իշխանության մարմին է: Ուստի պետք է առանձին քննարկել գործադիր իշխանության և դատական իշխանության համակարգի մարմինների contra legem իրավակիրառման հարցը218:
4.2. ԽՍՀՄ օրենսդրությանը և contra legem իրավակիրառումը Հայաստանում: ԽՍՀՄ օրենսդրությանը հակառակ իրավունքի զարգացման (contra legem իրավակիրառման) դեպքեր հանդիպեցին ԽՍՀՄ-ի փլուզման ժամանակահատվածում, երբ անկախության ճանապարհը բռնած Միութենական Հանրապետությունները գործում էին Կենտրոնի օրենսդրությանը հակառակ՝ այն պատճառաբանությամբ, որ դրանք հակասում են իրավունքին։ Օրինակ՝ ԽՍՀՄ պրեզիդենտի 25.07.1990թ.-ի հրամանագրով արգելվում էր ԽՍՀՄ օրենսդրությամբ չնախատեսված սպառազեն կազմավորումների ստեղծումը և սահմանվում էր, որ ապօրինի զենք պահելու դեպքում դրանք պետք է առգրավել: Հայկական ԽՍՀ Գերագույն Խորհուրդի 30.07.1990թ.-ի որոշմամբ ԽՍՀՄ պրեզիդենտի այդ հրամանագրի կիրարկումը կասեցվեց այն պատճառաբանությամբ, որ այն «սկզբունքորեն հակասում է հայ ժողովրդի ինքնապաշտպանության բնական իրավունքին»219: Մեկ այլ օրինակ: ԽՍՀՄ Գերագույն Խորհուրդը 16.01.1991 թ.-ին որոշում էր կայացրել ԽՍՀՄ պահպանման հարցով ԽՍՀՄ հանրաքվե կազմակերպելու մասին: ՀՀ Գերագույն Խորհուրդը այս հարցով նույնպես դիմեց իրավունքի' contra legem զարգացմանը և 30.01.1991թ.-ին հայտարարություն տարածեց այն մասին, որ ԽՍՀՄ հանրաքվեի միջոցով ընդունված որոշումը վերջնական ու պարտադիր է ԽՍՀՄ-ի ամբողջ տարածքում և կարող է փոփոխվել միայն ԽՍՀՄ նոր հանրաքվեի միջոցով, հետևաբար, նման քվեարկությունը արգելափակում է ժողովուրդների ազատ ինքնորոշման իրավունքի իրացումը: ՀՀ Գերագույն Խորհուրդը նույն հարցով 01.03.1991թ.-ի որոշման մեջ արդեն ուղղակիորեն նշեց, որ ԽՍՀՄ պահպանման վերաբերյալ հանրաքվեն հակասում է ազգերի ազատ ինքնորոշման իրավունքին220: Նշված դեպքերում անկախության ճանապարհը բռնած հայկական իշխանությունները, հիմք ընդունելով իրավունքի սկզբունքները գործել են ԽՍՀՄ օրենսդրության պահանջներին հակառակ, այսինքն' դիմել են contra legem իրավակիրառման:
4.3. Contra legem իրավակիրառումը գործադիր իշխանության համակարգում. Եթե իրավակիրառողը գործադիր իշխանության ինստիտուցիոնալ համակարգի մաս է, ապա նա կոնկրետ վարչական գործով չի կարող հրաժարվել' իր գնահատմամբ անիրավ օրենքը կիրառելուց: Պատկերացնենք հետևյալ իրավիճակը. պառլամենտն ընդունում է օրենք, ըստ որի' կենսաթոշակի տարիք է սահմանվում 85 տարեկանը: Օրենքն ուժի մեջ մտնելուց հետո 65 տարեկանը լրացած տարեց մարդը դիմում է իրավասու նախարարին' կենսաթոշակ նշանակելու խնդրանքով: Նախարարը գիտակցում է, որ մինչև 85 տարեկանը տարեց մարդը չի կարող առանց պետության աջակցության ապահովել իր
218 Հետագայում գիտական քննարկումների առարկա պետք է դարձնել նաև գործադիր իշխանության համակարգի մեջ չմտնող ինքնավար մարմինների ազատ (extra legem և contra legem) իրավակիրառման պրակտիկա ձևավորելու հարցերը, ինչպես նաև սահմանադրական արդարադատության դռները նաև նրանց համար բացելու հարցերը:
219 Հայաստանի Հանրապետության անկախության 25-ամյակ: Փաստաթղթերի ժողովածու: Ե.: 2016, էջ 31:
220 Հայաստանի Հանրապետության անկախության 25-ամյակ: Փաստաթղթերի ժողովածու: Ե.: 2016, էջ 47, 63:
78
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
կենսազրկությունը: Նախարարի համար ինչքան էլ որ ակնհայտ է կիրառման ենթակա օրենքի անիրավությունը, միևնույնն է, նա, հանդիսանալով գործադիր իշխանության ինստիտուցիոնալ մաս, չի կարող հայտարարել, որ օրենքը հակասում է արդարությանը, ուստի չի կիրառում այն, այլ ղեկավարվում է իրավունքի ընդհանուր սկզբունքով և որոշում է կայացնում 65 տարեկան տարեցին նշանակել կենսաթոշակ:
Նախարարը կոնկրետ գործով չի կարող դիմել contra legem իրավակիրառման հետևյալ պատճառներով: Նախ՝ որպես գործադիր իշխանության ինստիտուցիոնալ համակարգի մաս՝ նա կաշկանդված է իշխանության տարանջատման սկզբունքով և կառավարության քաղաքականությամբ, երկրորդ՝ նա ունի իրավական հնարավորություն ՀՀ կառավարության միջոցով նախաձեռնելու անհետաձգելի ռեժիմով անիրավ օրենքը փոփոխելու գործընթաց:
Եթե, այնուամենայնիվ, օրենսդիրը հրաժարվի փոփոխել այդ օրենքը, ապա ՀՀ կառավարությունը ունի ևս մեկ սահմանադրական հնարավորություն՝ դիմելու սահմանադրական արդարադատության օգնությանը:
ՀՀ-ում 2020թ.-ին, երբ հայտարարված էր ռազմական դրություն, ՀՀ վարչապետը արել է մի հայտարարություն, որը, իր իսկ գնահատմամբ, չի բխում օրենքից: Այսպես՝ ՀՀ վարչապետ Ն. Փաշինյանը 05.10.2020թ.-ին մարտակոչով (ուղիղ եթերով) դիմել է վերջին մեկ տարում զորացրված զինվորներին. «Այս ուղերձով դիմում եմ վերջին մեկ տարվա ընթացքում ժամկետային զինծառայությունն ավարտած, զորացրված և
քաղաքացիական կյանքում գտնվող մեր զինվորներին։ Գիտեք, որ Հայաստանում հայտարարված է ռազմական դրություն, և մարդիկ կանչվում են զորակոչի։ Խնդիրն այն է, որ մեր օրենսդրությամբ վերջին մեկ տարվա ընթացքում ծառաաւթտւնն ավարտածները ենթակա չեն զորակոչի (չգիտեմ՝ օրենքն ինչու է այսպես գրվել221, ես դա նոր եմ իմացել), մինչդեռ գործնականում ամենամարտունակ մեր մոբիլիզացիոն ռեսուրսն են։ Խնդիրն այն է, որ հայրենիքն այսօր ունի այդ մարդկանց կարիքը։ Տղե'րք, հայրենիքն ունի այսօր ձեր կարիքը»222:
ՀՀ վարչապետի կոչից հետո մեկ տարի առաջ զորացրված տասնյակ պահեստազորայիններ դիմեցին զինկոմիսարիատներ, և նրանք այդ տղաներին ներգրավեցին զորահավաքին: Եթե օրենքով իրականում նման արգելք նախատեսված լիներ, ապա կարելի՞ էր արդյոք ՀՀ վարչապետի կոչը և զինկոմիսարիատների՝ դրան հաջորդած իրավակիրառ գործողությունները որակել contra legem իրավակիրառում: Պաստասխանը բացասական է: Վերը նշված պատճառներից ելնելով՝ գործադիր իշխանության այս մարմինների գործողությունը ոչ թե contra legem իրավակիրառում է (դա իրավաչափ վարքագիծ է), այլ իրավախախտում: Կասկածից վեր է, որ հայրենիքի պաշտպանությունը առաջնահերթություն է, իսկ ռազմական դրության պայմաններում լիովին արդարացված ու տրամաբանական է առաջին հերթին հենց մարտունակ անձանց ներգրավելը զորահավաքին: Այնուամենայնիվ, գործադիր իշխանության ղեկավարը և նրան ենթակա մարմինները նույնիսկ այս պայմաններում չպետք է գործեն օրենքին հակառակ: Գրագետ պետական կառավարման դեպքում գործադիր
իշխանության մարմիններն ունեն բավարար միջոցներ՝ հնարավորինս արագ փոփոխելու
221 Իրականում օրենքով նախատեսված չէ զինվորական ծառայությունից արձակելուց հետո՝ մեկ տարուց շուտ, անձանց զորահավաքին ներգրավելու արգելք: Ենթադրվում է, որ տեղի է ունեցել «զորահավաք» և «վարժական հավաք» հասկացությունների շփոթ, քանի որ «Զինվորական ծառայության և զինծառայողի կարգավիճակի մասին» ՀՀ օրենքով 59-րդ հոդվածի 5-րդ մասով արգելվում է միայն պարտադիր զինվորական ծառայությունից արձակված պահեստազորայիններին վարժական հավաքի կանչել զինվորական ծառայությունից արձակվելուց հետո' մեկ տարուց շուտ:
2 2 Վարչապետ Նիկոլ Փաշինյանի մարտակոչը՝ վերջին մեկ տարում զորացրված զինվորներին // https://newshub.am/read-news/881612/, 12.12.2օ20:
79
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
հայրենիքի պաշտպանության արդյունավետությանը խոչընդոտող օրենսդրական կարգավորումները:
Եթե որևէ կերպ արդարացվի գործադիր իշխանության մարմինների՝ օրենքին հակառակ կատարած գործողությունները, և այն որակվի contra legem իրավակիրառում, ապա դրանով կազդարարվի իրավական պետության «հուղարկավորության» սկիզբը: Իրավական պետության կորուստը նույնպես պարտություն է՝ մեկ տարբերությամբ՝ պարտություն ներքին ասպատակողների առջև:
4.4. Contra legem իրավակիրառումը դատական իշխանության համակարգում
ա) ՀՀ վճռաբեկ և վերաքննիչ դատարանների contra legem իրավակիրառումը: Դատական համակարգում ՀՀ վճռաբեկ դատարանը ունի հատուկ կարգավիճակ՝ ապահովում է իրավունքի զարգացումը, ուստի չի կարող զբաղվել միայն պարզ (մեխանիկական) intra legem իրավակիրառմամբ: ՀՀ վճռաբեկ դատարանը պետք է ունակ լինի դիմելու նաև extra legem, իսկ երբեմն նաև՝ contra legem իրավակիրառման223:
Ներկայումս ՀՀ վճռաբեկ դատարանը, ինքնակաշկանդվելով և
ինքնապաշտպանվելով լեգիզմով, իրեն օտարել է իրավունքից: ՀՀ վճռաբեկ դատարանը խուսափում է իրավունքի կիրառումից նույնիսկ այն դեպքերում, երբ հնարավորություն ունի օրենքի մեկնաբանման միջոցով և իրավունքի սկզբունքների հիման վրա վերացնելու (մեղմելու) կիրառվող օրենքի նյութական անարդարացիությունը կամ շտկելու օրենքի ակնհայտ անտրամաբանական կարգավորումը: Խոսքը չի վերաբերում այն դեպքերին, երբ առկա է օրենքի սահմանադրականության վերաբերյալ հիմնավոր կասկած, որի պարագայում ՀՀ վճռաբեկ դատարանը պարտավոր է դիմել ՀՀ սահմանադրական դատարան:
Իհարկե, ասվածը չպետք է բացարձականացնել և եզրակացնել, որ ՀՀ վճռաբեկ դատարանը երբևիցե չի կիրառել իրավունքը օրենքից դուրս, այսինքն՝ չի դիմել contra legem իրավակիրառման: Բերենք մի քանի օրինակ:
1. ՀՀ քաղ. օր-ի 1217-րդ հոդվածը և contra legem իրավակիրառումը: Օրինակ՝ մինչև 2011թ. ՀՀ քաղ. օր-ի 1217-րդ հոդվածով ժառանգատուի երկրորդ հերթի ժառանգներ էին համարվում ժառանգատուի հարազատ քույրերը և եղբայրները224: Այս նորմը սահմանելիս օրենսդիրը նկատի էր ունեցել բացառապես հարազատ քույրերին ու եղբայրներին: Մինչդեռ ՀՀ վճռաբեկ դատարանը թիվ ԵԱՔԴ/1516/02/08 գործով 24.07.2009թ. որոշմամբ ՀՀ քաղ. օր-ի 1217-րդ հոդվածը մեկնաբանել էր այնպես, որ այդ նորմով սահմանված' երկրորդ հերթի ժառանգների մեջ մտնում են նաև ոչ հարազատ (համամայր և համահայր) եղբայրներն ու քույրերը: Սա համարում ենք contra legem իրավակիրառում, քանի որ օրենսդիրը, հստակ նշելով հարազատ քույրերի ու եղբայրների մասին, բացառել է համահայր կամ համավար եղբայրներին ու քույրերին: Մեր ընդդիմախոսները կարող են նշել, որ այս դեպքում ՀՀ վճռաբեկ դատարանը դիմել է ոչ թե contra legem, այլ extra legem իրավակիրառման, քանի որ գործել է օրենքի բացի պայմաններում (ի դեպ, ՀՀ սահմանադրական դատարանը ՍԴՈ-917 որոշմամբ այն
223 Ռուսական գրականության մեջ առկա է մոտեցում, որ contra legem իրավակիրառումը թույլատրվում է ոչ թե ցանկացած դատարանի, այլ միայն բարձր ատյանի դատարաններին, օրինակ՝ Ռուսաստանի Դաշնության սուբյեկտների գերագույն դատարաններին, Ռուսաստանի Դաշնության գերագույն դատարանին: Contra legem վերդիկտը պետք է պարտադիր քննարկվի Գերագույն դատարանում, որի արդյունքում որոշումը պետք է բեկանել, իսկ հաստատելու դեպքում այն պետք է հրապարակել: Տե'ս Федотов А. В., Возможно ли применение contra legem в демократическом правовом государстве? // Журнал российского права. 2002. № 8. С. 92-99.
224 ՀՀ քաղ. օր.-ի 1217 հոդվածը 08.02.2011 թ-ի ՀՕ-34-Ն օրենքով ներկայացվել է նոր խմբագրությամբ:
80
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
գնահատել է որպես օրենսդրական բաց): Միգուցե contra legem իրավակիրառումն առավել ցայտուն տեսանե[ի լիներ, եթե օրենսդիրը նորմում օգտագործեր «միայն հարազատ ...» ձևակերպումը: Այնուամենայնիվ, «միայն» բառի բացակայությունը չի փոխում հարցի բուն էությունը, քանի որ օրենսդիրը, օգտագործելով «հարազատ քույր և եղբայր» ձևակերպումը, բացառել է ոչ հարազատ քրոջն ու եղբորը:
ՀՀ սահմանադրական դատարանը 18.09.2010թ-ին ՍԴՈ-917 որոշմամբ
անդրադարձել է նույն հարցին և վերահաստատել է ՀՀ վճռաբեկ դատարանի contra legem իրավակիրառման իրավաչափությունը (կրկին նշենք, որ ՀՀ սահմանադրական դատարանը այս իրավիճակը որակել է որպես օրենսդրական բաց):
Այս գործով ՀՀ սահմանադրական դատարանը ՀՀ վճռաբեկ դատարանին մեղադրել է այն բանում, որ նա «հարազատ քույրեր և եղբայրներ» հասկացությունը մեկնաբանելիս չի պահպանել օրենքը տառացի մեկնաբանելու «Իրավական ակտերի մասին» ՀՀ օրենքի ամոթալի կարգավորումը225: Թերևս ՀՀ սահմանադրական դատարանի նման գնահատականները հանդիսացան այն պատճառներից մեկը, որ հետագայում ՀՀ վճռաբեկ դատարանը (նաև մյուս ատյանի դատարանները) մառախուղվեց լեգիզմով: Այս ամենի պատճառով ՀՀ վճռաբեկ դատարանը «օրենքի տառից» փոքր-ինչ դուրս գալու անհրաժեշտության դեպքում արհեստականորեն փնտրում է օրենքի սահմանադրականության հարց և դիմում է ՀՀ սահմանադրական դատարան: Հետաքրքիրն այն է, որ այսօր էլ ՀՀ սահմանադրական դատարանի վրդովմունքն է առաջացնում սահմանադրական արդարադատությանը դիմելու դատարանների ակտիվությունը:
2. ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 172-րդ հոդվածի 3.2-րդ մասը և contra legem իրավակիրառումը: ՀՀ վճռաբեկ դատարանը, 15.08.2014թ.-ի որոշմամբ անդրադարձել է իրավապահ համակարգին երկար տարիներ հուզող՝ մեղադրյալի կողմից վերահսկվող և կառավարվող իրավաբանական անձի բանկային գաղտնիք կազմող տեղեկություններ ձեռք բերելու իրավաչափությանը: ՀՀ վճռաբեկ դատարանը Contra legem
իրավակիրառման շրջանակներում իրավացիորեն նշել է, որ ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 172-րդ հոդվածի 3.2-րդ մասում ամրագրված դրույթի այն մեկնաբանությունը, որ դատարանի որոշման հիման վրա կարող են ստացվել բացառապես կասկածյալի կամ մեղադրյալի անվամբ բանկային հաշիվների վերաբերյալ տվյալները, օրենսդրական այս դրույթի բովանդակության ու կիրառման շրջանակների անհարկի նեղացում է: ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 172-րդ հոդվածի 3.2-րդ մասում տեղ գտած «քրեական գործով որպես կասկածյալ կամ մեղադրյալ ներգրավված անձանց վերաբերյալ» հասկացության վերլուծությունը վկայում է, որ խոսքը ոչ թե սոսկ կասկածյալի կամ մեղադրյալի անվամբ, այլ նրան մեղսագրվող հանցավոր արարք(ներ)ին անմիջականորեն առնչվող իրավաբանական անձին վերաբերող բանկային գաղտնիք կազմող տեղեկությունների մասին է, եթե առկա է
225 «Իրավական ակտերի մասին» 2002թ. ՀՀ օրենքի 86-րդ հոդվածի 1-ին մասը սահմանում էր. «Իրավական ակտը մեկնաբանվում է դրանում պարունակվող բառերի և արտահայտությունների տառացի նշանակությամբ' հաշվի առնելով օրենքի պահանջները: Իրավական ակտի մեկնաբանությամբ չպետք է փոփոխվի դրա իմաստը»: Օրենքի
մեկնաբանության կանոնների նման ֆորմալացումը (այդ կանոնները օրենքով կարգավորելը) ըստ էության նշանակում է արդարադատություն իրականացումը դարձնել մեխանիկական գործընթաց: Բացի այդ, օրենքով նման կանոն նախատեսելը օրենսդրի անթույլատրելի միջամտությունն է արդարադատության իրականացմանը: Ոչ օրենսդիրը, ո'չ էլ ՀՀ սահմանադրական դատարանը իրավասու չեն ՀՀ դատարանների փոխարեն որոշել, թե նրանք ի՞նչ կանոններով պետք է մեկնաբանեն օրենքը: Պատահական չէ, որ գործնականում ՀՀ դատարանները, հակադրվելով «Իրավական ակտերի մասին» ՀՀ օրենքի 86-րդ հոդվածի 1-ին մասի կարգավորմանը, նորմերը երբեմն մեկնաբանում էին ոչ թե տառացի, այլև տարածական կամ սահմանափակ եղանակով: Նման իրավիճակներում ՀՀ դատարանները չէին հնազանդվում «Իրավական ակտերի մասին» ՀՀ օրենքի կարգավորմանը, որը նույնպես կարելի է համարել contra legem իրավակիրառում:
81
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
հիմնավոր ենթադրություն, որ այդ իրավաբանական անձի գործունեությունն ամբողջությամբ կամ վերաբերելի մասով կառավարվել վերահսկվել կամ որևէ կերպ փաստացի ուղղորդվել է կասկածյալի կամ մեղադրյալի կողմից (տե'ս որոշման 25-26 կետերը):
3. ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 376.1-րդ հոդվածը և contra legem իրավակիրառումը: ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 376.1-րդ հոդվածը սահմանում է վերաքննության կարգով անմիջական բողոքարկման ենթակա դատական ակտերի սպառիչ (փակ) ցանկ: Մինչև 2016թ.-ը դատական պրակտիկայում գերակայում էր այն մոտեցումը, որ առաջին ատյանի դատարանի որոշումն անմիջականորեն չի կարող բողոքարկվել ՀՀ վերաքննիչ դատարան, եթե այդ որոշումը նախատեսված չէ ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 376.1-րդ հոդվածում: Այսպես՝ ՀՀ վճռաբեկ դատարանը թիվ ԵԿԴ/0225/06/08 գործով 28.11.2008թ.-ի որոշմամբ նշել է. «(...) Քրեադատարավարական օրենքը որևէ նշում չի պարունակում որպես խափանման միջոց ընտրված կալանքն անփոփոխ թողնելու մասին որոշման' վերաքննության կարգով բողոքարկման հնարավորության մասին, մինչդեռ սույն գործով բողոքարկվել է առաջին ատյանի դատարանի' Ղ-ի նկատմամբ ընտրված խափանման միջոցն անփոփոխ թողնելու մասին որոշումը: Հետևաբար, կայացված որոշումը ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 376.1-րդ հոդվածի 4-րդ մասի ուժով չի կարող բողոքարկվել ՀՀ վերաքննիչ քրեական դատարան»:
ՀՀ վճռաբեկ դատարանի այս որոշումը լեգիզմով պարուրված intra legem իրավակիրառ ակտ է: Մինչդեռ 2016թ.-ին ՀՀ վերաքննիչ դատարանը, առաջ ընկնելով ՀՀ վճռաբեկ դատարանից, intra legem իրավակիրառումից անցում կատարեց contra legem իրավակիրառման226: Այսպես' ՀՀ վերաքննիչ դատարանը ԵԿԴ/0032/01/16 գործով (24.01.2017թ.) վարույթ է ընդունել և քննել է ՀՀ առաջին ատյանի դատարանի' խափանման միջոցի փոփոխման և կալանավորման այլընտրանքային խափանման միջոց գրավ կիրառելու մերժման մասով որոշման դեմ բերված բողոքը: ՀՀ վերաքննիչ դատարանը նույնիսկ չի քննարկել, թե այդ դատական ակտը ենթակա՞ է արդյոք անմիջական բողոքարկման, թե՞ ոչ: Պարզապես վերաքննիչ բողոքն ընդունել է վարույթ և ստուգել դատական ակտի օրինականությունն ու հիմնավորվածությունը:
ՀՀ վերաքննիչ դատարանը թույլ է տվել contra legem իրավակիրառում, քանի որ հստակ իմանալով, որ ՀՀ վճռաբեկ դատարանը դեռևս 28.11.2008թ.-ի որոշմամբ նշել է, որ ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 376.1-րդ հոդվածի 4-րդ մասի ուժով ընտրված խափանման միջոցն անփոփոխ թողնելու մասին որոշումը չի կարող բողոքարկվել ՀՀ վերաքննիչ քրեական դատարան, այնուամենայնիվ, վերանայել է առաջին ատյանի դատարանի դատական ակտը: ՀՀ վերաքննիչ դատարանը օրենքին հակառակ' չբողոքարկվող դատական ակտը փաստացի գործողությամբ դիտել է որպես բողոքարկվող դատական ակտ:
ՀՀ սահմանադրական դատարանը 06.11.2019թ.-ին ըստ էության վերահաստատել է ՀՀ վերաքննիչ դատարանի contra legem իրավակիրառման իրավաչափությունը և ՍԴՈ-1487 որոշմամբ նշել է խափանման միջոց ընտրված կալանքի փոփոխման կամ վերացման միջնորդությունների մերժման մասին որոշումների անմիջական բողոքարկման անհրաժեշտության մասին:
Contra legem և extra legem իրավակիրառման տեսակների տարանջատման տեսանկյունից կարևոր է նաև հետևյալ հանգամանքը: ՀՀ վերաքննիչ դատարանը ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 376.1-ին հոդվածի 4-րդ կետում կալանքը փոփոխելու կամ վերացնելու միջնորդությունները մերժելու մասին որոշումների անմիջական բողոքարկման
226 Դատական պրակտիկայում արձանագրվում են նաև վիճարկվող դրույթով ուղղակիորեն չսահմանված միջանկյալ դատական ակտերի անմիջական բողոքարկման արդյունքում ներկայացված բողոքները քննության առնելու դեպքեր (Տե՜ս, օրինակ, ՀՀ վերաքննիչ քրեական դատարանի 15.09.2016թ. ԵԿԴ/0001/01/15, 08.09.2016թ. ԵԿԴ/0267/01/15, 24.01.2017թ. ԵԿԴ/0032/01/16 քրեական գործերով կայացրած որոշումները):
82
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
հնարավորության բացակայությունը չի որակել որպես օրենսդրական բաց, մինչդեռ ՀՀ սահմանադրական դատարանն այն որակել է որպես օրենսդրական բաց (հակասահմանադրական է ճանաչել այդ բացը)227: Եթե հիմք ընդունենք ՀՀ սահմանադրական դատարանի այդ որակումը, ապա պետք է փաստենք, որ ՀՀ վերաքննիչ դատարանը դիմել է ոչ թե contra legem, այլ extra legem իրավակիրառման228:
բ) ՀՀ առաջին ատյանի դատարանների contra legem իրավակիրառումը:
Առաջին ատյանի դատարանները, որպես կանոն, իրականացնում են intra legem իրավակիրառում: Բացառիկ դեպքերում է, երբ առաջին ատյանի դատարանները դիմում են extra legem կամ contra legem իրավակիրառման:
Դատական պրակտիկայում contra legem իրավակիրառում կարելի համարել, երբ կորոնավիրուսի (COVID-19) տարածումը կանխարգելելու միջոցառումների շրջանակներում առաջին ատյանի դատարանները, ի հակառակ դատավարական օրենսդրության կարգավորման, սկսեցին ընդունել էլեկտրոնային փոստով ուղարկված դատավարական փաստաթղթերի էլեկտրոնային լուսապատճեները (PDF ձևաչափով): Այսպես՝ ՀՀ դատավարական օրենսդրությամբ նախատեսված է, որ դատավարության մասնակիցները և այլ անձինք գրավոր փաստաթղթերը (հայցադիմում, դիմում, բողոք, հայցադիմումի պատասխան, միջնորդություն և այլն) կարող են դատարան ներկայացնել առձեռն, էլեկտրոնային եղանակով կամ փոստով (ՀՀ քաղ. դատ. օր.-ի 99-րդ հոդվածի 4-րդ մաս): էլեկտրոնային եղանակով բողոքի ներկայացումը պետք է լինի «Էլեկտրոնային փաստաթղթերի և էլեկտրոնային թվային ստորագրության մասին» ՀՀ օրենքով: Գործող օրենսդրությունը չի նախատեսում դատավարական փաստաթղթերի էլեկտրոնային լուսապատճեները (PDF ձևաչափով) էլեկտրոնային փոստով դատարան ուղարկելու հնարավորություն: Մինչդեռ ՀՀ բարձրագույն դատական խորհուրդը կորոնավիրուսի (COVID-19) տարածումը կանխարգելելու միջոցառումների շրջանակներում 24.03.2020թ. ԲԴԽ-12-Ո-25 որոշման 3.2-րդ կետով ՀՀ դատավորներին առաջարկել է ընդունել էլեկտրոնային եղանակով ստացված փաստաթղթերը՝ հետագայում, ըստ անհրաժեշտության, դրանց բնօրինակները պահանջելու պայմանով:
227 ՀՀ սահմանադրական դատարանի ՍԴՈ-1487 որոշման եզրափակիչ մասում նշված է. «Քրեական դատավարության օրենսգրքի 376.1-ին հոդվածի 4-րդ կետն այն մասով, որ չի նախատեսում որպես խափանման միջոց ընտրված կալանքը փոփոխելու կամ վերացնելու միջնորդությունները մերժելու մասին որոշումների վերաքննության կարգով անմիջական բողոքարկման հնարավորություն, ճանաչել Սահմանադրության 27-րդ հոդվածի 5-րդ մասին, 61-րդ հոդվածի 1-ին մասին, 75 և 81-րդ հոդվածներին հակասող»: Սույն գործով ՀՀ սահմանադրական դատարանի դատավոր Վ. Նազարյանը չի համաձայնվել օրենսդրական բացի վերաբերյալ մեծամասնության դիրքորոշման հետ և հատուկ կարծիքում իրավացիորեն նշել է, որ խնդրի լուծման համար ՀՀ սահմանադրական դատարանի իրավական դիրքորոշումները չպետք է հանգեր տվյալ նորմի տառացի ձևակերպման, այլ պետք է առկա լիներ դատարանի կողմից օրենքի հստակ ու համակարգային մեկնաբանություն, ըստ որի՝ վիճարկվող նորմը համակարգային առումով փոխկապված է կալանքի որոշումը չվերացնելու կամ չփոփոխելու մասին դատական ակտը բողոքարկելու՝ պաշտպանության կողմի անօտարելի իրավունքի հետ:
228 ՀՀ վճռաբեկ դատարանը ՀՀ քր. դատ. օր.-ի 376.1-րդ հոդվածի intra legem կիրառման պրակտիկան վերանայեց 2016թ.-ին: Այսպես' ՀՀ վճռաբեկ դատարանը 01.11.2016թ. որոշմամբ քննարկել է տուժողի (տուժողի իրավահաջորդի) դատավարական կարգավիճակը դադարեցնելու մասին որոշման' վերաքննության կարգով բողոքարկման իրավաչափության հարցը։ ՀՀ վճռաբեկ դատարանը, հաշվի առնելով տուժողի (տուժողի իրավահաջորդի) իրավունքների պաշտպանության' պետության պոզիտիվ պարտավորության, ինչպես նաև վերջինիս' դատարանի մատչելիության իրավունքի իրացվելիության ապահովման անհրաժեշտությունը' արձանագրել է, որ տուժողի (տուժողի իրավահաջորդի) դատավարական կարգավիճակը դադարեցնելու մասին դատարանի որոշումը ենթակա է վերաքննության կարգով բողոքարկման: - Դատական իշխանություն, 2017, թիվ 1-2, (211-212), էջեր 111-119։
83
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
ՀՀ դատարանները, ամենայն հավանականությամբ նկատի ունենալով ՀՀ բարձրագույն դատական խորհրդի որոշումը, ի հակառակ դատավարական օրենքի կարգավորումների, ընդունում էին էլեկտրոնային փոստով ուղարկված փաստաթղթերի էլեկտրոնային լուսապատճեները (PDF ձևաչափով)229: Դատարանի այս
գործողություններն ըստ էության contra legem իրավակիրառում են, քանի որ, ինչպես նշեցինք, դատավարական օրենքը սահմանում է փաստաթղթերի ներկայացնելու եղանակները, որոնց ցանկում փաստաթղթերի էլեկտրոնային լուսապատճեները էլեկտրոնային եղանակով դատարան ուղարկելու կարգ նախատեսված չէ: Բացի այդ, դատարանների նշված վարքագիծը ոչ թե ՀՀ քաղ. դատ. օր.-ի 99-րդ հոդվածի 4-րդ մասի խախտում է, այլ contra legem իրավակիրառում, քանի որ այն հետապնդում էր բնակչության առողջության ապահովման իրավաչափ նպատակ:
Եզրակացություն
Իրավունքի և օրենքի կոյիզիոն հարաբերակցությունը պետք է դիտարկել ոչ միայն օրենսդրական քաղաքականության, այլ նաև իրավակիրառման տիրույթում: Դատական իրավակիրառողների գիտակցության մեջ կրթության ու վերապատրաստման միջոցով պետք է ներդնել (ամրապնդեյ) հետևյալ գաղափարները.
Առաջին. դատավորն արդարադատության գործառույթի ուժով պարտավոր է ախտորոշել ու տեսնել իրավունքի և օրենքի աղաղակող հակասությունները: Դատավորը չպետք է համարի, որ իրավունքի և օրենքի աղաղակող հակասությունների գնահատումը դուրս է իր իրավասությունից, իսկ այդ հակասությունների վերացումը քաղաքական իշխանության բացառիկ իրավասությունն է:
Երկրորդ. անտանելի անարդար օրենքի պահանջներն ախտորոշելիս դատավորը չպետք է իրեն պատկերացնի վերադասի հրամանը անվերապահ կատարող զինվորի դերում: Նման իրավիճակներում դատավորը պարտավոր է դիմել contra legem իրավակիրառման կամ հիմքերի առկայության դեպքում օրենքի վավերականությունը վիճարկի ՀՀ սահմանադրական դատարանում:
COLLISIONS OF LAW AND JUSTICE IN THE PHILOSOPHY OF LAW
ARTUR GHAMBARYAN
Russian-Armenian University, Department of Theory of Law and Constitutional law, Head, Doctor of Law, Professor, Honored Lawyer of the Republic of Armenia,
Yerevan, Republic of Armenia
The aim of the article is to reveal the collisional relationship between justice and the law in the philosophical dimension.
The main objectives of the article are to analyze the contradictions between law from the point of view of broad legal understanding, as well as the answer to the question of how law enforcement agent should act if, in solving a specific case, an outrageous contradiction between
Մինչև ՀՀ բարձրագույն դատական խորհրդի ԲԴԽ-12-Ո-25 որոշումը ուժի կորցնելը (14.09.2020թ.) առանձին դատարաններ, օրինակ՝ ՀՀ վերաքննիչ քաղաքացիական դատարանը, դադարեցրին փաստաթղթերի էլեկտրոնային լուսապատճեները էլեկտրոնային փոստով ընդունել այն պատճառաբանությամբ, որ էլեկտրոնային եղանակով ուղարկված փաստաթղթերը «Էլեկտրոնային փաստաթղթերի և էլեկտրոնային թվային ստորագրության մասին» ՀՀ օրենքով սահմանված կարգով ստորագրված չեն (տե'ս թիվ ԵԴ/10296/02/19 գործով վերաքննիչ բողոքը վերադարձնելու մասին 04.08.2020թ. որոշումը):
84
ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ № 1(8), 2021
law and justice is encountered. The author used a number of scientific methods, in particular, historical-legal-comparative methods.
The author concludes that supporters of a broad legal understanding consider the issue of contradiction between law mainly from the point of view of legislative policy, however, they do not discuss the issue of how the law enforcement agent should act when an obvious contradiction between law is encountered in a particular case.
In the article the sayings «dura lex sed lex» (The law [is] harsh, but [it is] the law) and «lex iniusta non est lex» (An unjust law is no law at all) are considered in the dimensions of the legalism and natural law. The author concludes that the Radbruch formula is an exception to the saying «dura lex sed lex» (The law [is] harsh, but [it is] the law), which has undergone practical approbation. On the one hand, this resolution values the certainty and stability of the law, and on the other hand, it protects the person (society) from the unjustly shouting unjust laws.
Keywords: law, conflict law, psychological legal understanding, materialistic legal understanding, Radbruch formula, law enforcement contra legem.
КОЛЛИЗИИ ПРАВА И ЗАКОНА В ФИЛОСОФИИ ПРАВА
АРТУР ГАМБАРЯН
заведующий кафедрой теории права и конституционного права Российско-Армянского (Славянского) Университета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Республики Армения, г. Ереван, Республика Армения
Цель статьи - выявить колизионное соотношение права (справедливости) и закона в философской плоскости.
Основными задачами статьи являются анализ противоречий права и закона с точки зрения широкого правопонимания, а также ответ на вопрос о том, как должен действовать правоприменитель, если при решении конкретного дела встречается вопиющее противоречие между правом (справедливость) и законом. Автор использовал ряд научных методов, в частности, историко-правовые и сравнительно-правовые методы.
Автор делает вывод, что сторонники широкого правопонимания рассматривают вопрос противоречия права и закона в основном с точки зрения законодательной политики, однако не обсуждают вопрос о том, как правоприменитель должен поступать, когда по конкретному делу встречается вопиющее противоречие права и закона.
В статье положения «закон строгий, но закон» и «несправедливый закон-не закон» рассматриваются в плоскостях легизма и естественного права. Автор делает вывод, что формула Радбруха, которая прошла практическую апробацию, - исключение из положения «закон строгий, но закон». Эта формула, с одной стороны, придает важность определенности и стабильности закона, с другой стороны, защищает человека (общество) от вопиюще несправедливых законов. В случае выявления неправовых законов судьи РА должны обратиться к contra legem правоприменению.
Ключевые слова: право, закон, коллизионное право, психологическое правопонимание, материалистическое правопонимание, радбрухская формула, правоприменение contra legem.
85
