CC BY
77
Юлия СМЕТАНКИНА
ЧТО ТАКОЕ РЕЙДЕРСТВО?
Рейдерство (англ. Reider - набег, налет) - враждебное поглощение, перехват оперативного управления или собственности предприятия с помощью специально инициированного бизнес-конфликта. Цель рейдерства, как правило, - передел чужой недвижимости, а потому оно приносит огромные прибыли захватчикам.
СМЕТАНКИНА
Юлия
Александровна —
Российская академия
государственной
службы при
президенте
Российской
Федерации
Факторы, стимулирующие рейдерство
В последние годы рейдерство или «недружественное» поглощение предприятий наносит все больший вред российской экономике. По данным МВД РФ, только в 2006 году было заведено 346 уголовных дел о незаконном завладении предприятиями, что в два раза больше, чем в 2005 году. Посягательства совершаются не только на мелкие предприятия, но и на крупнейшие холдинги с огромным производственным потенциалом, часто имеющим градообразующее значение и создающим большое число рабочих мест. Лица, захватывающие предприятия, как правило, не интересуются производственным процессом, а захват завершается расхищением и продажей наиболее ликвидных активов предприятий, в первую очередь недвижимости, утратой ценнейших технологий, прекращением производства уникальных изделий и оборудования.
Во многом возможности осуществления массовых «недружественных» захватов определяются недостатками действующего законодательства. И потому решать эту проблему нужно путем совершенствования законов деятельности холдингов. Государственная дума приняла федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ., который, к сожалению, не решил возникающих здесь проблем. Поэтому в сфере поглощения предприятий по-прежнему возникает необходимость исследования наиболее распространенных методов «недружественных» поглощений, а также способов противодействия им.
Рынок поглощений имеет долгую историю на Западе, ему более сотни лет. На 2004 год оборот этого рынка составил 2,1 триллиона долларов, а в 2005 году — 2,9 триллиона долларов. Как пример можно привести покупку компании «Жилет» американцем Уорранном Бафетом, который вложил в нее деньги — это как бы «белый» greenmail, положительное развитие предприятия.
Относительно того, что используется в России, — это несколько извращенное поглощение, скорее напоминающее бандитский захват. В Англии, например, было зарегистрировано всего два подобных захвата предприятий, после чего английская Палата общин быстро приняла закон, а через два месяца Палата лордов его утвердила. Больше таких захватов там не было. В России вместо слияния (приобретения) данная операция приобрела другой окрас и выступает в форме «недружественных» поглощений.
Следует отметить, что применительно к российской действительности относительно более высокая стоимость законных механизмов поглощения и соответственно относительно более низкая стоимость недобросовестных корпоративных захватов по сравнению с западными странами складываются под воздействием следующих факторов:
а) российские предприятия в своем большинстве отличаются закрытой структурой собственности, в которой доминируют инсайдеры;
б) основным стимулом к перехвату управления стала ситуация с реализацией прав собственности (то есть с господством нерыночных форм извлечения корпоративных доходов);
в) законодательство, регулирующее банкротство, содержало достаточно много положений (низкий порог задолженности, специфическая процедура назначения временных и внешних управляющих, низкий контроль за их деятельностью и т. д.), делающих захват относительно дешевым;
г) наличие у поглотителей административно-силового ресурса, дополнительно понижающего различного рода издержки захватов1.
Необходимо также учитывать такую особенность России, как относительно низкая стоимость репутации компаний, что в значительной мере обусловлено малым сроком существования рыночных отношений в стране. В государствах с давно сложившимся рынком потери деловой репутации компании, связанные с использованием ею недобросовестных корпоративных захватов, существенным образом отразились бы на уровне издержек механизмов захвата. В современных российских условиях деловое сообщество пока еще не выработало стандартов правовых норм и деловой этики, в которые бы не вписывались недобросовестные корпоративные захваты.
Проведение общего собрания акционеров, создание параллельных органов управления
Обычно все «силовые захваты» сопровождаются проведением компанией-захватчиком общего собрания акционеров и избранием «своего» совета директоров, который избирает нового генерального директора. Согласно ФЗ «Об акционерных обществах» для про-
1 Выявление механизмов недружественных корпоративных захватов и выработка предложений по противодействию их использованию (с учетом мирового опыта), под ред. Р. А. Кокорева, А. Е. Шаститко. М., 2004, стр. 38
ведения внеочередного собрания акционеры, владеющие 10 и более процентами голосующих акций, должны направить требование о проведении собрания действующему совету директоров, который в течение пяти дней проверяет предложенную акционерами повестку дня на соответствие ее законодательству и назначает дату общего собрания. Совет директоров вправе отказать в проведении собрания, если вопросы повестки дня противоречат закону или менее 10% акционеров представили требование. Акционеры могут обжаловать решение совета директоров об отказе в проведении собрания (включения определенного вопроса в повестку дня собрания) в суде.
На практике совет директоров требования не получает и в проведении собрания не участвует. Компания-захватчик проводит собрание со своей повесткой, нанимает для подсчета голосов стороннего регистратора (как правило, ею же контролируемого). После этого псевдолегитимность собрания подтверждается определениями или решениями судов, о которых компания-цель и ее законный менеджмент не предполагают. Проведение незаконного собрания (с нарушением процедуры) влечет создание двойных органов управления соответствующим хозяйственным обществом.
Таким образом, многие конфликтные ситуации при смене руководства компании посредством проведения параллельных общих собраний происходят потому, что сама по себе ситуация проведения двух параллельных собраний, принятия ими двух взаимоисключающих решений не расценивается законодателем как требующая обязательного разрешения в судебном порядке. Представляется необходимым ввести в законодательство норму о том, что в случае возникновения параллельных органов управления вопрос о порядке управления обществом подлежит обязательному рассмотрению судом. И юридической основой для смены менеджмента поглощаемого предприятия должно быть не просто вынесение судебного решения, а факт его вступления в законную силу. В тот период времени, когда идет спор о власти на предприятии, должен быть введен мораторий на досрочное прекращение полномочий и образование новых органов управления общества.
#
В качестве обеспечения интересов обеих сторон конфликта может быть предусмотрена передача имущества предприятия, его активов или функций исполнительного органа в доверительное управление третьему лицу, не связанному со сторонами конфликта ни договорными отношениями, ни имущественным участием, не входящему ни в одну группу заинтересованных лиц, а также не имеющему иной заинтересованности в определенном исходе конфликта. При этом с целью исключения вывода активов компанией-целью или парализации ее деятельности путем удовлетворения требований компании-агрессора об аресте имущества должен быть наложен арест не на все имущество общества, а лишь на наиболее значимые активы, и учинен запрет руководству предприятия совершать сделки с имуществом, кроме тех, которые необходимы для ведения повседневной обычной хозяйственной деятельности.
Для предотвращения злоупотреблений при проведении общего собрания акционеров представляется необходимым внесение в п. 6 ст. 55 Закона об АО поправки, согласно которой решения общего собрания акционеров, проведенного без согласия совета директоров и в нарушение процедуры созыва, были недействительными и не влекли юридически значимых последствий, за исключением тех, что связаны с их недействительностью, то есть все решения, принятые на таком собрании, недействительны, а органы управления, на нем сформированные, не имеют полномочий. Данная норма позволит существенно ослабить позиции «захватчиков» уже на начальном этапе незаконной атаки.
Дополнительно в ФЗ «Об акционерных обществах» целесообразно определить, какие действия считаются достаточными для того, чтобы требование о проведении внеочередного собрания акционеров считалось «предъявленным» совету директоров. Представляется, что квитанции об отправке заказного письма (которую представители компании-захватчика могут приобрести у сотрудников почты) в условиях российской действительности недостаточно для доказательства «предъявления» требования о проведении собрания совету директоров.
Существенным недостатком действующего законодательства об акционерных обществах является то, что в нем отсутствуют механизмы, препятствующие одновременному проведению общих собраний с повесткой, содержащей одинаковые вопросы, а также и общих собраний с повесткой, содержащей разные вопросы, в разных местах. Указанная возможность обусловлена прежде всего тем, что инициаторы собрания в случае отказа его созыва советом директоров имеют право созвать его самостоятельно.
Для устранения указанной проблемы необходимо изменить установленный п. 8 ст. 55 ФЗ «Об акционерных обществах» порядок созыва внеочередного общего собрания акционеров. Следует установить, что право созывать общее собрание принадлежит только совету директоров (наблюдательному совету) акционерного общества. Кроме того, полномочия, необходимые для созыва и проведения общего собрания акционеров, могут быть возложены на истца по его ходатайству только Арбитражным судом в случае удовлетворения соответствующего иска. Ответчиком по таким делам должно выступать акционерное общество. То есть иные лица и органы (ревизионная комиссия или ревизор, аудитор общества, акционеры, являющиеся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества) могут быть наделены полномочием созыва общего собрания акционеров только на основании вступившего в законную силу судебного акта Арбитражного суда в случае, если в судебном порядке будет установлено, что совет директоров (наблюдательный совет) общества в нарушение законодательства об акционерных обществах не принял решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принял незаконное решение об отказе в его созыве.
В настоящее время ФЗ «Об акционерных обществах» не предусмотрен срок обжалования акционером решений, принимаемых советом директоров общества, что делает возможным акционерам, злоупотребляя своими правами, обращаться в суд об обжаловании принятых советом директоров решений в течение общего срока исковой давности — 3 года и в целях обеспечения исков требовать наложения обеспечительных мер. В связи с этим необходи-
мо закрепить в ФЗ «Об акционерных обществах» право акционера на обжалование в суд решения совета директоров (наблюдательного совета) в течение 6 месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении.
Нередко при проведении конфликтных собраний акционеров используются неточные формулировки повестки дня и протоколов собраний акционеров и советов директоров, что вводит в заблуждение акционеров. В связи с этим в ФЗ «Об акционерных обществах» необходимо четко регламентировать порядок оформления и формулирования содержательной части повестки дня и принимаемых решений органов управления акционерного общества, а также ревизионной и счетной комиссий. Необходимо также законодательно установить момент вступления в силу решения общего собрания акционеров, сократив до 7 дней срок составления протокола общего собрания акционеров.
Стоит отметить, что действующее законодательство не содержит правовых норм, позволяющих под страхом применения действенных мер ответственности предотвратить возможные злоупотребления со стороны лиц, так или иначе участвующих в процессе созыва и проведения общих собраний акционеров. Предусмотренные ст. 12 Гражданского кодекса РФ универсальные способы защиты гражданских прав, а также последствия, которые могут наступить в связи с отказом в удовлетворении исковых требований — возмещение убытков, в том числе причиненных обеспечением иска (ст. 98 Арбитражного процессуального кодекса РФ), возложение обязанности по возмещению судебных издержек, не всегда оказываются эффективными, способными предупреждать возможное недобросовестное поведение участников корпоративных отношений.
Поэтому целесообразно наряду с существующей имущественной ответственностью установить административную и уголовную ответственность за такие деяния, как: уклонение от рассмотрения требований о созыве общих собраний акционеров; уклонение от созыва общих собраний акционеров; созыв общих собраний акционеров лицами, не имеющими на это полномочий; заведомо неправильный подсчет голосов при голосовании.
Использование судебной власти
Действующее процессуальное законодательство не устанавливает специальных правил определения подсудности корпоративных споров, поэтому она определяется на основании общих правил, предусмотренных ст. 35, 36 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Наиболее часто подсудность дел по спорам, вытекающим из корпоративных правоотношений, определяется в соответствии со ст. 35 АПК РФ, то есть иск предъявляется в Арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика.
Если же ответчиков несколько, то согласно п. 2 и п. 7 ст. 36 АПК РФ подсудность дела определяется по выбору истца. Иск к ответчикам, находящимся или проживающим на территориях разных субъектов Российской Федерации, предъявляется в Арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства одного из ответчиков. Сами структура корпоративных отношений и существо корпоративных споров таковы, что предполагают в значительном числе случаев наличие нескольких ответчиков по такого рода делам.
Например, в случае предъявления иска к регистратору ответчиками являются и регистратор, и акционерное общество, поручившее ему ведение реестра своих акционеров1. По искам о признании недействительным выпуска ценных бумаг ответчиками выступают регистрирующий орган и эмитент ценных бумаг2. При предъявлении акционером иска о признании недействительной заключенной обществом сделки (крупной или с заинтересованностью) ответчиками являются само общество и контрагент общества по сделке. В зависимости от сложности корпоративного отношения, из которого возник спор, круг ответчиков может быть еще шире.
Вместе с тем в ряде случаев по-прежнему широко практикуется «искусст-
1 Постановление Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ № 4/8 от 02.04.1997 г. «О некоторых вопросах применения ФЗ «Об акционерных обществах», п. 4
2 Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций недействительным, п. 10. Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 23.04.2001 г., № 63
#
венное» привлечение к спору тех или иных ответчиков в целях предъявления иска в определенный Арбитражный суд. Поскольку круг ответчиков определяется самим истцом, то последующее выявление судом при судебном разбирательстве ненадлежащих ответчиков уже не может изменить подсудности соответствующего дела тому Арбитражному суду, в который обратился истец. Так, в соответствии с п. 1 ст. 39 АПК РФ «дело, принятое Арбитражным судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно стало подсудным другому Арбитражному суду».
Все это во многих случаях позволяет истцу-захватчику, заинтересованному по какой-либо причине в рассмотрении дела в определенном Арбитражном суде, предъявить иск именно в этот суд. Например, житель г. Майкопа обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с иском об отмене решения, принятого общим собранием акционеров АО «Братсккомплексхолдинг» (Иркутская область), на том основании, что в качестве одного из ответчиков он указал гражданина — жителя Майкопа, у которого купил 20 акций данного общества1.
Еще более яркий пример представляет собой дело, когда Арбитражный суд Республики Ингушетия принял к рассмотрению иск к АО «Маслоэкстракционный завод «Кропоткинский» (Краснодарский край) и к его акционерам (физическим лицам, проживающим в Краснодарском крае) лишь на том основании, что еще одним ответчиком истец указал гражданина, проживающего в Республике Ингушетия2.
В этой связи представляется наиболее важным для максимально четко очерченного круга корпоративных споров установить специальное правило об их подсудности: исключительно по месту нахождения хозяйственного товарищества или общества.
Хотя следует отметить, что в прессе вскоре после принятия нового Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, указывалось:
1 Адыгейский арбитраж заступился за акционера. «Коммерсантъ», 2002, 29 октября
2 Открытое письмо председателю Высшего арбитражного суда РФ В. Ф. Яковлеву. «Коммерсантъ»,
2003, 13 октября
«Минусом АПК эксперты считают и положение, по которому подавать иски к той или иной компании можно будет только по месту ее регистрации. Известно, насколько влиятельны некоторые компании в судах своих регионов»3.
Нельзя не учитывать и то, что имеется некоторая категория споров, имеющих определенный «корпоративный эффект», которую трудно отнести к спорам корпоративным. Например, споры между продавцом и покупателем акций, вытекающие из договора их купли-продажи. Для таких дел трудно обосновать необходимость введения правила об их подсудности суду по месту нахождения хозяйственного товарищества или общества
— эмитента ценных бумаг, являющихся предметом сделки. Не менее трудно определить подсудность корпоративных споров, затрагивающих несколько корпораций. Например, споров, связанных с реорганизацией акционерных обществ.
Кроме того, как свидетельствует практика, любой самый обычный экономический спор, связанный с неисполнением акционерным обществом его обязательств по договору, может иметь корпоративный эффект. Как следует из вышеназванного решения Арбитражного суда Республики Ингушетия, рассмотрев иск о взыскании с АО «Маслоэкстракционный завод «Кропоткинский» задолженности, образовавшейся в результате отгрузки масла ненадлежащего качества, названный суд иск удовлетворяет и своим решением обращает взыскание на акции этого общества, принадлежащие его акционерам (аффилированным лицам), также выступавшим в качестве ответчиков по данному иску. Основанием для данного решения послужило то, что, как счел Арбитражный суд, денежные средства от продажи некачественного масла распределялись между этой группой акционеров.
В связи с изложенным представляется возможным рассмотреть вопрос об установлении специального правила о подсудности всех корпоративных споров: исключительно по месту нахождения хозяйственного товарищества или общества. Однако указанное предложение нуждается во всестороннем рассмотрении с учетом определенных сложностей, которые связаны:
3 «Ведомости», 2002, 13 декабря
— с влиятельностью некоторых компаний в своих регионах;
— с возможностью возникновения ситуаций с делами, затрагивающими несколько корпораций;
— с тем, что фактически любой экономический спор, связанный с неисполнением акционерным обществом обязательств по договору, может быть отнесен к спорам, имеющим корпоративный эффект.
Подведомственность судам как общей юрисдикции, так и арбитражным судам дел одной категории, в которых участвует по сути одни и те же стороны — акционеры и акционерные общества, приводит к различным негативным последствиям. Во-первых, формируется альтернативная практика в отношении одинаковых споров, во-вторых, как правило, в судах общей юрисдикции более низкая квалификация судей в вопросах рассмотрения корпоративных споров.
Такого рода проблемы вызвали необходимость изменения Арбитражного процессуального кодекса РФ, который был принят в 2002 году. В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 33 Арбитражного процессуального кодекса РФ дела «по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных товариществ и обществ, вытекающим из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, за исключением трудовых споров» относятся к специальной подведомственности арбитражных судов. Эти дела «рассматриваются Арбитражным судом независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возникли спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане» (ч. 2 ст. 33 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
Но эти законодательные меры оказались недостаточными. Некоторые категории корпоративных по своей сути споров
формально остались подведомственными судам общей юрисдикции. Причем к подведомственности судов общей юрисдикции, судя по всему, будет отнесено и рассмотрение дел, корпоративных по своей сути, но замаскированных под трудовые споры.
Такие дела, как правило, сопровождаются принятием судом обеспечительных мер, например, в виде запрета исполнять решение общего собрания акционеров (участников) и т. п., что создает возможность перехвата корпоративного контроля. Предусматривается внесение изменений в действующее законодательство, уточняющих перечень корпоративных споров, которые относятся к специальной подведомственности Арбитражного суда.
Чтобы воспрепятствовать затягиванию дел, вслед за корректировкой законодательства о банкротстве вводится специальный порядок обжалования определений Арбитражного суда. Определения могут быть обжалованы в рамках сокращенных сроков, при этом в вышестоящие инстанции направляется лишь часть материалов дела, непосредственно относящихся к обжалуемому определению, что делает возможным рассмотрение дела по существу в нижестоящем Арбитражном суде.
Следовательно рейдерство или «недружественное поглощение предприятий, практически сковало нашу промышленность. Оно мешает добросовестным предпринимателям развивать свои производства. Вероятно, Государственной думе следует еще раз возвратиться к федеральному закону «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ и дать более действенные механизмы для борьбы с этим злом. Вполне очевидно, что дальше продолжаться так не может. Законодатели должны выработать необходимые правовые нормы для противодействия рейдерству, причем как можно быстрее.
