CC BY
24Е.Г. Афанасьева, Е.А. Афанасьева
БОДИАРТ: КОНФЛИКТ И ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ АВТОРСКИХ И ЛИЧНЫХ ПРАВ (Аналитический обзор)
Ключевые слова: интеллектуальная собственность; США; искусство; татуировки; бодиарт; авторское право; право на публичность; архитектурные произведения; свобода выражения мнения; внешность.
В последние два десятилетия в западном мире татуировки перестали восприниматься исключительно как атрибуты моряков, представителей преступного мира, байкеров и иных специфических социальных групп. Согласно результатам современных опросов татуировки имеют 40% американцев в возрасте от 26 до 40 лет [2, с. 136; 6, с. 1086] и 29% британцев в возрасте от 16 до 44 лет [5, с. 765]. Тем любопытнее данные, которые приводит Э. О'Коннор: татуировки долгое время были вне закона в большинстве американских штатов [4]. Последними штатами, легализовавшими татуировки, были Южная Каролина (2004) и Оклахома (2006). И по сей день некоторые штаты применяет для тату-салонов территориальное зонирование, как это происходит в отношении стрип-клубов.
Татуаж получил признание как особый вид искусства; обычным явлением стало проведение выставок и арт-шоу, объектами которых служат татуировки. В США тату-индустрия приносит 2,3 млрд долл. ежегодно [4, с. 770-771]. Появляются и правовые исследования, посвященные таким вопросам, как пределы правового регулирования деятельности татуировщиков и возможность квалификации нанесения татуировки как высказывания (в контексте свободы слова); особенности татуировки как объекта автор-
ского права; потенциальный конфликт авторских прав на татуировку и личных прав «носителя» татуировки.
В отличие от других видов искусства нанесение татуировки связано с рисками для здоровья человека. С учетом этих рисков в США сформировалось разнообразное местное законодательство ограничительной направленности, от требований стерилизовать инструменты до полного запрета нанесения татуировок. Татуировщики стали искать в судах защиты своего бизнеса от ограничительных мер, ссылаясь на то, что они «высказываются языком татуировки», а следовательно, их защищает первая поправка к Конституции, запрещающая принятие законодательства, ограничивающего свободу слова. Р. Уолш в статье «Кожа вместо холста: нанесение татуировок и первая поправка» поясняет: «Если нанесение татуировки - просто коммерческая деятельность, а не самовыражение через поведение и не высказывание в чистом виде, тогда штаты достаточно свободны в регулировании такой деятельности постольку, поскольку того требуют законные публичные интересы. Если же, напротив, это самовыражение через поведение, его ограничения должны проходить более строгую проверку» [7, с. 1065].
Судебная практика по таким делам не отличалась единообразием. Одни суды исходили из того, что процесс нанесения татуировки нельзя отождествлять со словами, запечатленными в ней, и рассматривать как реализацию свободы слова. Другие суды, оценивая татуировки как форму искусства, распространяли на них гарантии первой поправки, приравнивая процесс нанесения татуировки к высказыванию и отказываясь разделять процесс и его результат (под действие первой поправки подпадают высказывания не только с помощью слов, но и с помощью рисунков, музыки, жестов и т.д.). Таким образом, ключевое значение приобрел ответ на вопрос: надо ли рассматривать процесс татуирования отдельно от его результата, или же они неразделимы с точки зрения гарантий, предоставляемых первой поправкой.
Х. Портер считает, что разделение процесса татуирования и татуировки необходимо. Во-первых, оправдан дифференцированный подход к самим татуировкам. Некоторые татуировки вообще невозможно квалифицировать как высказывания (например, косметические татуировки - «перманентный макияж»). В подтверждение своей позиции она ссылается на решения Верховного суда, который посчитал реализацией свободы слова ношение студентами черных повязок в знак протеста против войны во Вьетнаме, но не посчитал таковой ношение школьником кольца в ухе (вопреки
школьным правилам, запрещавшим лицам мужского пола носить сережки). Иногда татуировки настолько стандартизированы, что их нанесение скорее можно охарактеризовать как выполнение работы, нежели создание произведения искусства. Но даже если татуировка может быть квалифицирована как высказывание, субъектом такого высказывания будет являться не татуировщик, а его клиент. Х. Портер уподобляет татуировщика издательству и утверждает, что в той ограниченной мере, в какой первая поправка защищает издательства, она может быть применена и к татуировщикам.
Одним из важных последствий разделения татуирования и татуировки является признание конституционности разумного регулирования деятельности татуировщиков. Х. Портер уверена, что полный запрет татуировок неконституционен [6, с. 1103], как, вероятно, и принятое в некоторых штатах законодательство, разрешающее нанесение татуировок только имеющим лицензию врачам (поскольку введение врачебной монополии в этой сфере существенно уменьшит доступность татуирования и приведет к повышению цен). Вместе с тем иные меры регулирования, которые не приводят к фактической недоступности нанесения татуировок (лицензирование, требование врачебного контроля, соблюдения строгих санитарных правил), Портер считает конституционными [6, с. 1104].
Предвидя упреки в принижении роли татуировщиков (получается, что они скорее исполнители, нежели художники), Х. Портер приводит пример с парикмахером, который по просьбе клиента выбривает у него на голове какое-нибудь слово. Различия между таким парикмахером и татуировщиком практически отсутствуют. Этот пример еще раз подчеркивает, что если татуировку и можно квалифицировать как высказывание, то это высказывание «носителя» татуировки, и на конституционную защиту вправе претендовать он, а не татуировщик.
В отличие от Х. Портер, Р. Уолш считает разделение процесса нанесения татуировки и его результата ошибочным. Ключевым, по его мнению, является другое разграничение: в современном мире татуирование, как правило, принимает форму либо коммерческой деятельности, либо деятельности в сфере «изящных искусств». Только во втором случае, нанося татуировку, художник осуществляет самовыражение и может рассчитывать на конституционные гарантии свободы слова, считает Р. Уолш [7, с. 1100]. Проблема в том, что на практике такое разграничение провести может быть очень непросто.
Й. Кинг в статье «Защита татуировок авторским правом: Налицо сложности» [2] пишет, что татуировки соответствуют ус-
ловиям охраноспособности: они оригинальны и выражены в объективной форме. Судебная практика по таким делам до недавних пор была очень скудной. Проведенные автором опросы татуировщиков показывают, что они недооценивают возможности права интеллектуальной собственности. Сложившиеся в тату-бизнесе правила действенны внутри сообщества, но неэффективны в борьбе с посягательствами на права татуировщиков извне. Й. Кинг констатирует, что, хотя в последние годы наблюдается явная тенденция принятия обществом татуировок как нормального для западной культуры явления, средства самовыражения художника и его клиента, -юридическое сообщество (например, подразделения корпораций по защите прав интеллектуальной собственности) как-то замедленно осознает, что татуировки охраняются авторским правом.
Й. Кинг анализирует несколько примеров из практики районных судов. Первый спор (Whitmill vs Warner Bros. Entm't, Inc., 2011 г.) был связан с авторскими правами на знаменитую татуировку на лице боксера Майка Тайсона. В сиквеле популярной комедии «The Hangover Part II» актеру нарисовали такую же татуировку. Татуировщик Тайсона Уитмилл (Whitmill) обратился в суд с иском к киностудии «Warner Bros. Entertainment, Inc.», ссылаясь на нарушение своих авторских прав. В обоснование своих требований истец заявил, что сразу после нанесения татуировки Тайсон подписал документ, согласно которому «все произведения искусства, эскизы, наброски, имеющие отношение к его татуировке, и фотографии его татуировки являются собственностью Уитмилла». По словам самого Уитмилла, эта татуировка - одна из самых узнаваемых в Америке. Правда, добавляет Й. Кинг, остаются вопросы о причинах такой узнаваемости, - мастерство ли это Уитмилла, популярность ли Тайсона или же совокупность этих факторов [2, с. 139].
Судья Перри (Perry) отказалась удовлетворить требование истца о запрете показа фильма, ссылаясь на публичные интересы, однако признала охраноспособность татуировок: «Конечно же, татуировки могут охраняться авторским правом. Не думаю, что есть какие-то разумные доводы против этого. Это не означает распространения авторского права на лицо мистера Тайсона или ограничений на использование мистером Тайсоном собственного лица, как заявляет ответчик, равно как и не означает, что человек не может удалить или изменить свою татуировку, но сама по себе татуировка... охраноспособна с точки зрения авторского права...» [2, с. 141]. Этот же пример кажется показательным и Лорен Эттер. Она отмечает неудачную попытку ответчика сослаться
на пародийный характер использования изображения, на которое должна распространяться оговорка о добросовестном использовании: аргумент не произвел должного впечатления на судью, которая возразила, что ответчик не комментировал произведение, не критиковал его и никак не изменял, поэтому речь о пародии идти не может. Этот же автор приводит пример спора о татуировке Карлоса Кондита (Carlos Condit), которая была воспроизведена на олицетворяющем его персонаже компьютерной игры [1, с. 3-9].
Другой спор (Reed vs Nike, Inc., 2005 г.) касался использования в рекламе татуировки баскетболиста NBA Рашида Уолласа (Rasheed Wallace). Татуировка была выполнена художником-графиком Мэтью Ридом (Matthew Reed). Татуировщик обнаружил, что производитель спортивной одежды и обуви «Nike» и рекламное агентство «Weiden + Kennedy» используют изображение спорной татуировки в рекламе на телевидении и на сайте под звуки голоса Уолласа, рассказывающего о смысле своей татуировки. Рид немедленно подал в ведомство по авторскому праву заявку о регистрации авторского права на вытатуированное изображение (впоследствии заявка была удовлетворена) и предъявил иск троим ответчикам (в числе которых был и сам Уоллас, поскольку это он уверил «Nike» и «Weiden + Kennedy», что обладает авторскими правами на свою татуировку). Оказалось, что Уоллас, как и Тайсон, подписал документ о своих взаимоотношениях с татуировщиком, но его содержание ограничивалось сообщением некоторой медицинской информации, выражением согласия на нанесение татуировки и освобождением татуировщика от какой бы то ни было ответственности. Никаких условий, касающихся авторских прав, документ не содержал. Как и в случае с татуировкой Тайсона, спор был завершен конфиденциальным мировым соглашением.
И, наконец, дело Gonzalez vs Transfer Technologies, Inc. (2002) примечательно, во-первых, тем, что татуировщик выступал в нем в качестве ответчика, и, во-вторых, тем, что оно не окончилось мировым соглашением и суд взыскал в пользу истца предусмотренную законом компенсацию в размере 750 долл. за каждое несанкционированное использованное изображение (всего 3000 долл.) [2, с. 103-104].
Если татуировщики, считает Й. Кинг, будут чаще реагировать на несанкционированное использование объектов своих авторских прав, предъявляя нарушителям иски, наблюдающийся в этой области дефицит прецедентов постепенно восполнится [2, с. 134, 161].
Другой исследователь, М. Майнахан, считает, что в соответствии с буквальным толкованием американского законодательства об авторском праве татуировки не охраноспособны, так как для того, чтобы пользоваться авторско-правовой охраной, произведение должно быть зафиксировано на «tangible» (осязаемом) носителе. По его мнению, под категорию осязаемого объекта попадают неодушевленные предметы, но не человеческое тело. Толкуя закон таким образом, суды должны приходить к выводу, что татуировки авторским правом не охраняются [3, с. 1737].
Свое стремление обосновать неохраноспособность татуировки Майнахан объясняет опасением, что носитель татуировки попадет в зависимость к татуировщику, который сможет контролировать его появление на публике, фото- и киносъемку. Более того, носитель татуировки в таком случае не сможет без согласия татуировщика изменить или вовсе удалить татуировку, что вступает в противоречие со ст. 13 Конституции США, гарантирующей свободу и автономию личности.
Й. Кинг, напротив, не видит в этом противоречия. Она считает, что художник, выбравший в качестве носителя своего произведения человеческое тело, должен быть готов поступиться частью контроля над судьбой своего произведения и смириться с тем, что человек будет использовать татуировку по своему усмотрению. Другое дело - случаи использования татуировок третьими лицами. Если такое использование происходит без согласия автора, ему должны быть предоставлены все надлежащие средства правовой защиты. М. Паркер, в свою очередь, отмечает, что отказ в признании прав авторов татуировок предположительно нарушает международные обязательства США, вытекающие из Бернской конвенции, и лишает художников, занятых в сфере бодиарта, стимулов к самостоятельному творчеству [5, с. 776].
Юристы прогнозируют, что в ближайшем будущем распространение могут получить письменные договоры тату-салонов с клиентами, в которых будет либо фиксироваться принадлежность авторского права татуировщику, либо оговариваться отказ татуировщика от авторского права в пользу носителя татуировки. Например, получать такие отказы настоятельно рекомендует своим членам Ассоциация игроков национальной футбольной лиги США, чтобы у игроков впоследствии не возникало проблем со съемками в рекламе, выступлениями в СМИ и другой публичной и коммерческой деятельностью [1].
М. Паркер в статье «Старая добрая наколка: Татуировки, публичность и авторское право» [5] подробно анализирует конфликт авторского права художника-татуировщика и права носителя татуировки на публичность (publicity). Суть права на публичность, признаваемого в США на уровне штатов, состоит в том, что человек вправе определять, как используется его образ, получать доходы от его разрешенного использования и препятствовать неразрешенному, самостоятельно использовать собственный облик любым незапрещенным способом. Особую важность это право имеет для знаменитостей, поскольку использование их облика наиболее коммерчески привлекательно. Носитель татуировки, реализуя свое право на публичность, может пожелать появиться со своей татуировкой на телевидении, в качестве персонажа мультфильма, видеоигры, в рекламе. С другой стороны, художнику принадлежит авторское право в отношении как эскиза изображения, так и самого изображения, нанесенного на тело человека, и в составе этого права имеются правомочия репродуцирования, создания производных произведений, и даже теоретически изменения и уничтожения. Казалось бы, соглашаясь на нанесение авторской татуировки на свое тело, знаменитость отказывается от части своего права на публичность, передавая ее другому лицу. Однако до какой степени такая передача возможна? Как разрешить конфликт авторского права и права на публичность?
Чтобы нащупать принципы для разрешения таких конфликтов, М. Паркер предлагает довольно неожиданную аналогию - с Законом об охране авторских прав на произведения архитектуры 1990 г. (Architectural works copyright protection act - AWCPA). Этим законом авторско-правовая охрана была распространена на определенные произведения архитектуры, включая здания, которые ранее в США авторским правом не охранялись по причине своей утилитарности. И только присоединение США к Бернской конвенции изменило ситуацию. AWCPA предусмотрел разделение прав между архитектором (автором проекта) и собственником здания (права на изменение и снос). Таким образом, хотя авторские права на здание и получили признание, они значительно ограничены за счет предоставления собственнику здания правомочий изменения и сноса без согласия правообладателя, а также за счет серьезных ограничений возможностей правообладателя запрещать воспроизведение (например, фото- и видеосъемку) и создание производных произведений. У правообладателя отсутствует право запрещать изготовление, распространение и публичную демонстрацию изо-
бражений здания, если оно находится в публичном месте или может быть видно оттуда без специальных приспособлений. Причем это ограничение распространяется и на случаи коммерческого использования изображения. М. Паркер проводит аналогию между собственником здания и носителем татуировки. По предложенной им схеме разграничения правомочий за автором сохраняются права самостоятельно использовать свой рисунок, но он не может запрещать носителю татуировки появляться где бы то ни было и демонстрировать свою татуировку, а также не вправе претендовать на какую-либо денежную компенсацию или долю от прибыли, получаемой от коммерческой деятельности, в ходе которой демонстрируется татуировка. Не вправе он и воспрепятствовать изменению или удалению татуировки, равно как требовать ее изменения или удаления. И эти правила не могут быть изменены никаким лицензионным договором. Единственное, что можно требовать от носителя татуировки, - это не лгать о том, кто является ее автором.
Носитель татуировки имеет все права в отношении демонстрации, изображения и использования, в том числе коммерческого, татуировки на своем теле (с учетом ограничений, предусмотренных нормами о пристойности), вправе заключать договоры об использовании своего изображения, в том числе и с татуировкой. Носитель татуировки не вправе: разрешать использовать татуировку в отрыве от своего тела; запрещать автору использовать рисунок, по которому была сделана татуировка, претендовать на какие-либо выплаты в связи с таким использованием; запрещать другим лицам делать такие же татуировки, требовать их удаления или выплат в свою пользу. Возможны и другие варианты разрешения конфликта - ввести нормы об автоматической передаче авторских прав на татуировку ее носителю или об их признании за художником и носителем вместе. Однако первый из этих вариантов не соответствует началам справедливости, а второй не дает ответа на вопрос, как быть при разногласиях между автором и носителем татуировки по поводу условий ее использования, а также не учитывает различий между носителем и художником. Разрешение конфликта авторского права и права на публичность применительно к татуировкам и бодиарту в целом, подчеркивает М. Паркер, имеет значение и для спортивной индустрии, и для индустрии компьютерных игр. Тут требуется решение, основанное не только на традиционном понимании интеллектуальной собственности, но и на началах справедливости [5, с. 775-776].
Список литературы
1. Etter L. Tattoo artists are asserting their copyright claims // ABA journal. - Chicago, 2014. - Jan. - P. 11.
Эттер Л. Художники-татуировщики отстаивают свои авторские права.
2. King Y.M. The challenges «facing» copyright protection for tattoos // Oregon law review. - Eugene, 2013. - Vol. 92, N 1. - P. 129-162.
Кинг Й.М. Защита татуировок авторским правом: Налицо сложности.
3. Minahan M.C. Copyright protection for tattoos: Are tattoos copies? // Notre Dame law review. - Notre Dame, 2015. - Vol. 90, N 4. - P. 1713-1738.
Майнахан М.К. Копирайт для татуировок: Являются ли татуировки копиями?
4. O'Connor E. New ink: The perils of superimposing copyright law on the tattoo industry // Westminster law review. - L., 2013. - Vol. 3, N 1. - Mode of access: http:// www.westminsterlawreview.org/Volume3/Issue1/wlr18.php
О'Коннор Э. Чернильные инновации: Опасность распространения авторского права на тату-индустрию.
5. Parker M.W. That old familiar sting: Tattoos, publicity, and copyright // John Marshall review of intellectual property law. - L., 2016. - Vol. 15, N 4. - P. 762-779. Паркер М.У. Старая добрая наколка: Татуировки, публичность и авторское право.
6. Porter H.H. Tatooist v. tattoo: Separating the service from the constitutionally protected message // Brigham Young university law review. - Provo, 2012. - Vol. 201, N 3. - Р. 1071-1107.
Портер Х. Х. С одной стороны - татуировщик, с другой стороны - татуировка: Отделить услуги от конституционной свободы слова.
7. Walsh R.J. Painting on a canvas of skin: Tattooing and the first amendment // University of Chicago law review. - Chicago, 2011. - Vol. 78, N 3. - P. 1063-1100. Уолш Р.Дж. Кожа вместо холста: Нанесение татуировок и первая поправка.
