CC BY
110
И.Л. Честнов*
АНТРОПОЛОГИЧЕСКАЯ ПРОГРАММА ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Автор статьи обосновывает ограниченность догматического подхода к правоприменению и предлагает новый, базирующийся на анализе мотивации правоприменителя. Отмечается важность изучения типизаций и фреймов в процессе правоприменения, формулируется диалогическая природа правоприменения, демонстрируются перспективы методологии дискурс-анализа.
8 Правоприменение, социокультурная антропология права, диалог, дискурс-анализ.
Правоприменение в контексте современного (именуемого иногда постсовременным) мира предполагает непосредственную связь теории права с практикой через отраслевые и специальные юридические дисциплины. В этом проявляется «практический поворот», который произошел во второй половине ХХ в., задавший новый вектор развития общественных наук. Любой теоретический концепт раскрывает свое содержание через практики его реализации (использование в дискурсивных языковых играх, как, возможно, сказал бы Л. Витгенштейн). Поэтому теоретические вопросы правоприменения, чтобы не остаться «голой абстракцией», должны быть связаны практическим их воплощением, воспроизводством в человеческой жизнедеятельности.
Если сохранять верность классической эпистемологии в юриспруденции, то нельзя не признать, что аналитический метод, доминирующий сегодня, по крайней мере в англосаксонской (англо-американской) юриспруденции, при всей его привлекательности не лишен недостатков. Это связано с «сущностной ос-поримостью» принципов права, на которых строится правовая система; с принципиальной «погрешимостью» законодательства, которое всегда отстает от жизни и не может быть совершенным с точки зрения беспробельности, эффективности, справедливости; c отсутствием логической связи между принципами права и законодательными положениями, а также их конкретизацией в подзаконном нормативном правовом регулировании. Так, из одного принципа права, например независимости суда, в разных систе-
* Профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры РФ, доктор юридических наук, профессор (e-mail: ichestnov@gmail.com).
мах права конструируется собственная организация судебной власти, из принципа разделения властей — разная организация высших органов государственной власти, конкретизируемая в формах правления, из принципа социального государства выводятся разные модели его законодательного закрепления. Правоприменение, в свою очередь, не имеет однозначной логической выводимости как из принципов права, так и из законодательства: оно всегда опосредовано множеством факторов как нормативного, так и личностного свойства, которые искажают «первозданную чистоту» права как мира должного1. На это обращал внимание, например, Г. Харт, один из мэтров аналитической философии права. Он доказал, что у правовых понятий есть не только некоторая неопределенность значения, но иногда, в некоторых случаях их употребления, невозможно даже установить их значение. Правовым понятиям присуще «ядро (core)» и «полутень (penumbra)» значения, т.е. набор как очевидных, центральных, так и неясных, пограничных, маргинальных случаев употребления. «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура (open texture)»2. Теории лингвистиче-
1 «На фоне неудержимого развития явления, названного «гражданской войной в мировом масштабе, — пишет Дж. Агамбен, — чрезвычайное положение все более и более стремится стать доминирующей управленческой парадигмой современной политики. Превращение временной и исключительной меры в управленческую технологию угрожает радикально преобразовать — и фактически уже ощутимо преобразовало — структуру и смысл различных традиционных конституционных форм, в этой перспективе чрезвычайное положение является порогом, за которым стирается граница между демократией и абсолютизмом... Начиная с Первой мировой войны он (механизм чрезвычайного положения. — И.Ч.) функционировал почти без перебоев: он пережил эпоху фашизма и национал-социализма и просуществовал до наших дней. На всей планете не осталось места, где не действовало бы чрезвычайное положение. Правительства могут совершенно безнаказанно пренебрегать нормативным характером права и приносить его в жертву своему произволу, игнорируя международное право, существующее за пределами их государств и устанавливать внутри своих государств перманентное чрезвычайное положение; при этом они, однако, продолжают претендовать на то, что действуют в строгом соответствии с нормами права» (Агамбен Дж. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М., 2011. С. 9, 135).
Харт Г.Л.А. Понятие права. Пер. с англ. / Под общ. ред. Е.В. Афонсина и С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 130.
ского релятивизма И. Берлина, онтологической относительности У. Куайна, возможных миров Н. Гудмэна и др., именуемые некоторыми философами как «аналитический постмодернизм»3, как минимум, заставляют пересмотреть традиционный, «классический» подход к правоприменению.
Правоприменение — это не механическое принятие решения, основанное на подведении модели фактической юридической ситуации под норму права (юридическая квалификация), и тем более не простое использование аристотелевской силлогистики. Американский социолог права М. Галантер по этому поводу замечает: «...Беспрекословное соблюдение официальных норм имеет еще один, более серьезный недостаток — оно является миражом, химерой, поскольку подразумевает, что все правила, рожденные в высших сферах законодательной власти или в апелляционном суде, сохраняют единственное определенное значение, когда их «применяют» ко множеству конкретных случаев. Однако большинство официальных норм двусмысленны, разночтения возможны в любой сложной системе общих правил, а поддержание единообразия значений во времени и пространстве дается дорогой ценой»4. Законодательство, на котором основывается правоприменение (законоприменение), как уже отмечалось, всегда неполно, несовершенно, часто пробельно, противоречиво5. Данные
См.: Никоненко С.В. Реальность, символы и анализ. Философия по ту сторону постмодернизма. СПб., 2012. С. 159-194.
4 Галантер М. Правосудие в разных залах: суды, частное правовое регулирование и неформальное правосудие // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / Науч. ред. Э.Л. Панеях. М., 2014. С. 395.
5 Даже такие сторонники нормативизма, как К.Э. Альчуррон и Е.В. Булыгин, признают фактическую неполноту и противоречивость нормативной системы: «Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права — a он представляет собой юридическую версию того же самого логического постулата — не обоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной. ...Из того, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правовая система не может быть абсолютно замкнутой. ...О полноте как свойстве нормативной системы можно говорить только применительно к контексту множества обстоятельств или случаев и множеству деонтически квалифицированных действий. ...Поэтому нормативная полнота — не более чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться, идеальное правило» (Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. 2010. Вып. 3. СПб., 2011 С. 314, 424, 402, 444). «Пробельность, — указывает М.В. Антонов, — это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм» (Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Там же. С. 305).
социологического опроса прокуроров, проведенного под руководством автора настоящей статьи, подтверждают именно такую экспертную оценку нашего законодательства6. Кроме того, правоприменение, включающее толкование законодательства, всегда подвержено влиянию неустранимого человеческого фактора. В этом проявляется антропологизм правоприменения и содержание ан-трополого-правовой научно-исследовательской программы'. С позиций постклассической антропологической методологии правоприменение — это деятельность человека, являющегося носителем статуса компетентного государственного (почти всегда) служащего, по интерпретации фактической юридической ситуации и законодательства и их соотнесению, в которой неустраним личностный фактор: интенция, цель, интерес, мотив.
Для экспликации реалистической картины правоприменения необходимо, прежде всего, рассмотреть вопрос о «действии» права. Эта юридическая метафора (фикция и одновременно презумпция) в социолого-антропологической парадигме означает действия человека по соотнесению своего поведения с информацией, сформулированной в законодательстве (всех формах внешнего выражения норм права). Но сам по себе закон (в широком смысле слова) не применяется к конкретной ситуации, так как даже статьи уголовно-процессуального закона не содержат необходимых и достаточных характеристик модели поведения человека — правоприменителя. Он — закон — не говорит о том, как именно (или как лучше, эффективнее) провести, например, следственное действие. Об этом говорят криминалистические рекомендации, «адаптированные» обычаями — практиками, всегда существующими и постоянно складывающимися в деятельности соответствующего правоприменителя. Именно обычные практики, обретаемые с опытом применения права и образующие его (опыта) содержание, лежат в
6 Методом анкетирования было опрошено 200 практических работников органов прокуратуры. Результаты опроса см.: Курчевенкова А.В. Влияние внешних и внутренних детерминирующих факторов на деятельность правоприменителей: анализ эмпирического исследования на примере работников прокуратуры Российской Федерации // Криминалистъ. 2015. № 2 (17). С. 82-83.
7
Антрополого-правовой подход в современной юриспруденции включает множество направлений и позиций. Поэтому уместно говорить не о соответствующей парадигме или школе, даже в их расширительной трактовке, а о научно-исследовательской программе, единство которой задается методологией научного исследования.
основе юридической оценки (квалификации) ситуации и интерпретации закона и образуют «микрофизику» повседневности правоприменения. В этой деятельности — если речь не идет о так называемых трудных делах8 — работает не аристотелевская логика, а «логика» прототипов и типизаций. В ней «снимается» по принципу взаимодополнения или диалога должное и сущее.
В повседневных практиках, включая и юридические практики, как уже отмечалось, люди не используют аристотелевскую логику силлогизмов (за исключением практического силлогизма), а мыслят и действуют по правилам прецедентности или прототипично-сти мышления, «логики» стереотипов и типизаций, фреймы и скрипты. Классическая теория категории, утверждает Дж. Ла-кофф, является «краеугольным камнем объективистского подхода к разуму. Она рассматривает категории как определяемые исключительно объективно данными признаками, разделяемыми всеми членами этой категории». По его мнению, «концептуальные категории не могут быть охарактеризованы исключительно в терминах объективных признаков членов категории, поскольку:
человеческие концептуальные категории имеют признаки, которые, по крайней мере частично, детерминированы физической, телесной природой людей, осуществляющих категоризацию, а не исключительно признаками членов категории;
человеческие концептуальные категории имеют признаки, которые являются результатом деятельности воображения (метафорическое и метонимическое отображение, создание ментальных образов), не отражающего природу»9.
С позиций когнитивной семантики — междисциплинарного постклассического направления — в повседневном мышлении используются образные схемы, метафоры и метонимии. В исследовании источников прототипических эффектов Дж. Лакоффа подробно проанализированы метонимические модели (стереотипы, идеалы, субмодели и т.д.). «Все они используются в мышле-
8 «Таким образом, можно говорить о "зоне неопределенности" позитивного права, которая в той или иной степени присутствует в каждой правовой системе. Случай юридической практики, попадающий в зону неопределенности позитивного права, можно назвать ''сложным случаем или сложным судебным делом''» (Алек-си Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С. 87).
9 Лакофф Дж. Женщины, огонь и опасные вещи: Что категории языка говорят нам о мышлении. Пер. с англ. М., 2004. С. 481.
нии, хотя и не используются в логике, как она обычно понимается. Эти формы метонимического, или «заместительного», мышления реально существуют и заслуживают дальнейшего изучения. Они включают:
Социальные стереотипы: используются для того, чтобы быстро выносить суждения о людях и ситуация.
Типичные случаи: используются для того, чтобы делать выводы от типичных случаев к нетипичным, основываясь на знании типичных случаев.
Идеалы: используются в суждениях о качествах и при планировании будущего.
Образцы: используются при сравнении и как модели поведения.
Генераторы: определяют понятия посредством принципов расширения.
Субмодели: используются при оценке размера, в вычислениях и операциях «приближения и округления» (approximations). Выделяющиеся случаи: используются при оценке вероятности»10.
В практической юриспруденции описание всегда включает аскрипцию (по терминологии Г. Харта)11 — приписывание свойств «юридического» (юридическое значение) на основе должного — интерпретации закона12. Это приписывание производится на основе имеющегося в опыте правоприменителя социального представления о «правильном» — на основе типизации (фрейма или скрипта) ситуации и поведения в ней «нормального» человека (субъекта права). Она, в свою очередь, складывается из закрепленного в опыте образца (прототипа) удачного действия.
10 Лакофф Дж. Указ. соч. С. 476.
11 См.: Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав // Касаткин С.Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемости юридического языка Герберта Харта. Самара, 2014. С. 343—369.
12
В общественных науках интерпретация есть «приписывание смыслового или предметного содержания чувственному восприятию внешних воздействий». Поэтому социогуманитарное описание какого-либо социального явления или процесса включает его интерпретацию как «означение» (приписывание смысла и значения) действиям людей, а также интерпретацию их (людей) интенции, т.е. направленность сознания на предмет или цель деятельности. Подробнее см: Никифоров А.Л. Интерпретация в естественных и гуманитарных науках // Лингвистика, коммуникация и история: семантический анализ / Отв. ред. А.Ю. Антоновский, А.Л. Никифоров. М., 2013. С. 6.
На основе таких типизаций производится оценка и принятие решений в юридической практике, которые переводят фактическое (или «физическое») в юридически значимое. В то же время такое «фоновое знание» — это разделяемые многими представителями соответствующей социальной группы общеизвестные представления или «само собой разумеющееся знание». Именно оно обеспечивает возможность нормального протекания коммуникации с помощью единообразия интерпретации ситуаций. Это достигается с помощью типизаций и идеализаций, схем, фреймов или скриптов13, образующих каркас такого повседневного обыденного знания.
Типизации и идеализации — это способы оценки ситуации как типичной на основе прошлого опыта. Типизация с точки зрения социальной феноменологии представляет собой «превращение незнакомого в знакомое», схематизация текучей и изменчивой соци-альности14. На основе типизированных схем возникают идеализации — ожидания поведения от контрагента(ов) по ситуации в соотнесении с собственными действиями. «Интерпретационные (объяснительные) схемы» служат способами типизации, являющимися частью запасов знании акторов, рефлексивно используемых ими в целях поддержания коммуникативных процессов. Запасы знаний, к которым в процессе производства и воспроизводства взаимодействий обращаются субъекты деятельности, аналогичны тем, которые используются ими при приписывании значения, обосновании действий и т.д.»15.
Оценка ситуации как юридически значимой и принятие решения правоприменителем предполагает соотнесение (диалог) юридического значения и смысла — личностной интенции и экспекта-ции с социальным представлением о юридически возможном,
13
Под фреймами в когнитивной психологии подразумеваются обобщенные когнитивные репрезентации того, что может быть увидено в некоторой выделенной части статичного пространственного окружения, например, что должно быть в помещении, которое именуется как ванная комната или музей. «Скрипты» или сценарии привычных событий акцентируют внимание на процессуальной стороне социального представления и состоят из рядов актов или эпизодов, каждый из которых, в свою очередь, разбивается на более дробные единицы, причем конкретное их значение может зависеть от культурных и социальных факторов — обращения к полицейскому, взаимоотношение водителей на дороге и т.д.
См.: SchuetzA., Lukman T. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. P. 26.
15 Гидденс Э. Устроение общества: Очерк теории структурации. М., 2003. С. 75.
должном или запрещенном. Такой внутренний диалог представляет собой принятие точки зрения социально значимого Другого — институциональных ограничений в соотнесении с собственными целями, потребностями, интересами, мотивами. Он реализуется во внешнем диалоге — совершении юридически значимого поведения, ориентированном на экспектации другого как носителя юридического статуса. Принятие и признание другого происходит как пересечение двух уровней: как отношение «я» — «ты» (или «лицом к лицу»), когда во внимание принимаются личностные характеристики адресата, и как отношение «я» — «безличностный другой», когда конкретный человек воспринимается как носитель статуса, а его личностные характеристики отходят на второй план. П. Рикер в этой связи замечает, что «другой» «расщепляется» на «другость межличностную и другость институциональную». Только «отношение к третьему, располагающееся на заднем плане отношения к «ты», обеспечивает основу для институционального опосредования, какого требует складывание реального субъекта права, иными словами — гражданина». В понятии «публичное пространство» выражаются прежде всего «условия множественности, возникшие в результате распространения межчеловеческих отношений на всех, кого встреча между «я» и «ты» оставляет вовне, на правах треть-их»16. Следует сказать, что такое принятие включает элементы как осознанности (сознательного, добровольного принятия), так и вынужденности либо бессознательности (через формирование соответствующей привычки, установки).
Суть диалога в данном контексте состоит в необходимости принятия позиции «другого», неизбежно присутствующего в социальном мире, опосредованном знаками и их интерпретацией. Основной принцип гуманитарных наук у М.М. Бахтина — постоянное присутствие (в том числе во внутреннем диалоге) «другого», с которым человек соотносит свои действия, мысли, самость, ориентируясь на его возможное понимание себя и предвосхищая его17.
16 Рикер П. Справедливое. М., 2005. С. 34—35, 38. Права и обязанности, по его мнению, возникают только в публичном пространстве, для которого характерно не отношение «я» — «ты», а отношение «я» — «любой другой». Юридическое пространство, таким образом, образуют отношения «я — любой относительно всех» (см.: Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права // Вопросы философии. 1996. № 4. С. 30).
17
См.: Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 301, 305. ТРУДЫ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РАН 4/2016
В то же время автор (действия, слова, мысли) должен принимать во внимание уже ранее совершенные действия, произнесенные слова, типизированные общественным сознанием концепты, составляющие содержание интердискурса18. «У человека нет внутренней суверенной территории, — писал М.М. Бахтин, — он весь и всегда на границе; смотря внутрь себя, он смотрит в глаза другому
19
или глазами другого»19.
Тем самым складывается «двойная диалогичность» (или «тройная»): ориентация на конкретного другого, безличностного другого — социальный (правовой) институт и внутреннюю диало-гичность, позволяющую понять себя через призму другого20. «Пересечение» личностного и институционального моментов составляет главную проблему правоприменения: человек как носитель статуса правоприменителя должен отбросить все свои субъективные желания и пристрастия, стать «бюрократической машиной», но он никогда полностью не сможет избавиться от «человеческого» фактора правоприменения, мотивации своей деятельности. Включить мотивацию21 в рамки институциональных ограничений — важнейшая задача законодательного закрепления правоприменения.
18 Дискурс всегда соотносится с «уже сказанным» и «уже услышанным», в нем всегда присутствуют следы дискурсных элементов предшествующих дискурсов, субъекты которых уже забыты. Дискурс составляется из элементов уже существующих. Это образует понятие интердискурса, «материальная объективность которого заключается в том, что «оно говорит» всегда «до, вне и независимо» от конкретного высказывания» (Серио П. Как читают тексты во Франции? // Квадратура смысла: Французская школа анализа дискурса / Под ред. П. Серио. М., 1999. С. 45).
19 Бахтин М.М. Указ. соч. С. 312.
«Слово — это драма, в которой участвуют три персонажа (говорящий, слушающий, другие «наслоения» голосов в слове» (Бахтин М.М.Указ. соч. С. 301).
Основными мотивами, вскрытыми в результате эмпирического исследования, о котором упоминалось выше, являются карьерный рост и «спокойная работа» (конечно, нельзя исключать и корыстный мотив в широком смысле слова, который в социологическом исследовании весьма сложно выявить), — то, что в теории рационального выбора именуется максимизацией выгоды как рациональности поведения. Личностные предпочтения могут «служить обществу», а могут и противоречить ожиданиям основных социальных групп. Это во многом зависит от того, как действуют институциональные ограничения — требования, исходящие от закона в его интерпретации руководством (тут как раз и проявляются обычные практики, складывающиеся на основе управленческих указаний и способов их реализации). Подробнее см.: Честнов И.Л. Теоретические проблемы правоприменения // Криминалистъ. 2015. № 2 (17). С. 78.
Одним из наиболее плодотворных вариантов конкретизации антрополого-правового подхода к правоприменению, как представляется, является критический дискурс-анализ — современная, можно сказать, постклассическая парадигма социогуманитарного знания. При этом дискурс-анализ — это не только новая методология, но и онтология, так как метод задает картину мира. По мнению М.Л. Макарова, одного из лучших исследователей дискурс-анализа в нашей стране, в его основе лежат такие социолого-психологические основания, как символический интеракционизм, конструктивизм, социальный конструкционизм, теория социальных представлений, дискурсивная психология22. Именно указанные методологические направления определяют содержание постклассической эпистемологии.
Важнейшим следствием дискурс-анализа как методологии, задающей соответствующую картину мира, является конструирование социальной реальности. Дискурс конструирует мир, сам при этом являясь результатом предшествующих дискурсивных практик. По мнению Р. Водак, дискурс как социальная практика предполагает диалектическую взаимосвязь между определенным дискурсивным событием, ситуацией и институтом, социальной структурой. Структура формирует дискурсивное событие, но в свою очередь дискурсивное событие формирует структуру. Иными словами, дискурс социально конституирован, и одновременно он конституирует ситуации, объекты знания, социальные идентичности людей, групп и их взаимоотношения. Он помогает поддерживать и воспроизводить социальный статус-кво и в то же время способствует его трансформации23.
Дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направлен на выявление механизмов власти и гегемонии в социальных практиках с помощью анализа текстов и использования языка24. Критический дискурс-анализ, по мнению
22
См.: Макаров М.Л. Основы теории дискурса. М., 2003. С. 50—82.
23 См.: WodakR. Disorders of Discourse. L., 1996. Р. 15.
24 Р. Водак выделяет следующие принципы критического дискурс-анализа. 1. Он рассматривает лингвистический характер социальных и культурных процессов и структур. 2. Дискурс исследует власть в дискурсе и власть над дискурсом. 3. Общество и культура диалектически связаны с дискурсом — они формируются дискурсом и в то же время конституируют его. Каждый отдельный пример применения языка воспроизводит или трансформирует общество и культуру, включая отношения власти. 4. Использование языка может быть идеологическим. Чтобы опреде-
Т. ван Дейка, — это научное направление, стремительно развивающееся в лингвистике и социальных науках после выхода в свет в 1979 г. книги «Язык и контроль». «Схожие направления существуют и в других дисциплинах, например, в психологии, социологии и антропологии, которые традиционно ориентированы на изучение способов воспроизводства власти и злоупотребления властью в обществе. Дискурс-аналитики в области гуманитарных и социальных наук изучают, в частности, место и роль дискурса в этих процессах. Они выявили, что многие формы социального неравенства, основанного, например, на гендерных, классовых и расовых различиях, конструируются, закрепляются и легитимируются с помощью устных и письменных текстов и в особенности с помощью различных видов публичного дискурса, контролируемого символическими элитами — политиками, журналистами, учеными, писателями и чиновниками». ...За последние 30 лет представители критических дискурсивных исследований сформулировали множество различных исследовательских задач, но в целом все соглашаются с тем, что основной целью КДИ является изучение способов воспроизводства злоупотребления властью с помощью дискурса»25.
Критический дискурс-анализ как методологическая программа26, представленная, например Н. Фэркло, предполагает, во-первых, анализ дискурсивной практики, т.е. связи текста (в нашем случае — текста права) и социальной практики. Предполагается выявление того, как именно социальная практика производит и интерпретирует текст. В этом, например, преуспели сторонники
лить это, необходимо проанализировать тексты и исследовать их интерпретацию, восприятие и социальное влияние. 5. Дискурсы носят исторический характер, их можно рассматривать только в контексте. 6. Связь между текстом и обществом не прямая, а опосредована социокогнитивно. 7. Критический дискурс-анализ подразумевает систематическую методологию и связь между текстом и его социальными условиями, идеологиями и отношениями власти. Интерпретации всегда динамичны и открыты для новых контекстов и новой информации. 8. Дискурс — это форма социального поведения (см.: WodakR. Op. cit. P. 17—20).
25
Ван Дейк Т.А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и коммуникации. М., 2013. С. 13, 18.
26 По мнению Т. ван Дейка, «не существует "одного" дискурс-анализа как некого метода, также как и не существует "одного" социального или когнитивного анализа. Как ДИ, так и КДИ располагают большим количеством разных методов изучения в зависимости от целей исследования, природы изучаемого объекта, интересов и квалификации исследователя и других параметров исследовательского контекста» (Ван Дейк Т.А. Указ. соч. С. 19—20).
школы критических правовых исследований США, показав, кто фактически является законодателем. Во-вторых, необходимо провести интердискурсивный анализ исследуемого текста, его включенность в систему текстов, жанров и практик. В-третьих, критический дискурс-анализ направлен на измерение дискурсивного события — социальной практики. Основной интерес — отношения
27
власти и идеологии2'.
Перспективным вариантом применения критического дискурс-анализа в юриспруденции является программа судебной лингвистики А.С. Александрова. По его мнению, «"реальное право" есть результат речевого взаимодействия; это эффект дискурса, т.е. психо-лингвистический феномен, который существует в психике говорящего и слушающего. Психо-лингвистический феномен права неотделим от языка-речи в смысле совокупности возможных контекстов интерпретации текста закона. Интерпретация, понимание, доказывание в суде по своей природе риторичны; задействуют фигуративный строй языка, а также идеологию. ...В области уголовного судопроизводства нет иной реальности, кроме текстовой. Поэтому следует говорить о языке уголовного судопроизводства вместо «права», понимаемого как устойчивая система нормативно-тождественных форм, с раз и навсегда вложенным в них содержанием — системой правовых норм. Язык уголовного судопроизводственного «права» говорит в контексте конкретного речевого взаимодействия и порождает «право-тут». Оно воплощено в судебной истине, которая, таким образом, — вся в словах. Язык заставляет проговаривать речедеятелей «истину», признаваемую таковой слушателями — аудиторией. В отсутствие языка, речи сама постановка вопроса об истине невозможна. ... Судебная истина — это то, что принимают за истину говорящие на данном языке; она обусловлена состоянием речевого знания в данную эпоху. Судебная истина есть одно из средств, употребляемых властью для упорядочивания общественных — речевых отношений. Само уголовно-процессуальное право, упорядочивающее судебную речь, выработалось в ходе развития речедеятельности в обществе. Полагаем, социальность имеет языковую природу. Нормативность про-изводна от грамматичности, истинность — от риторичности»28.
27
См.: Fairclough N. Critical Discourse Analysis. The Critical Study of Language. L., 1995.
28
Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003. С. 16. ТРУДЫ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РАН 4/2016
В свете постнеклассической трактовки понятия факта можно предположить, указывает этот автор, «что судебный факт есть данное, к которому приплюсованы его пред-интерпретация (как в УПК, так и в сознании субъектов доказывания) и пост-интерпретация (в ходе судоговорения), принимаемое судом в контексте судебного заседания за наиболее вероятный образ действительности. Доказательство есть факт, а факт есть сведение, которое допускается участниками доказывания в качестве малой посылки довода. Самое важное — объяснить, почему сообщение свидетеля, иное данное разрешается для использования в качестве средства аргументации, почему оно обладает силой убеждения»28. По его мнению, «судебное разбирательство — это ролевая игра, которая развивается по законам жанра. Жанр «судебная драма» заведует набором сюжетов судебных дел, персонажами. Все ходы прописаны в языковой памяти людей. Судебная речь — «раскавычивание» того, что было сказано прежде, но будет принято за истину о преступлении и воздаянии за него. Повторяемость одних и тех же вербальных форм лежит в основе жанровой закономерности. Эта повторяемость, типичность способствует унификации и интеграции нашего правового опыта. Очевидно, сама возможность понимания судебной драмы заложена в предзнании ее, существующем на имплицитном уровне у любого, кто сопричастен национальной культурной, повествовательной традиции. Именно потребность в согласии, существующая у каждого вступающего в речевой обмен, структурирует ожидания судебной аудитории относительно допустимого смысла текста, создаваемого судебным дискурсом. Судебным деятелям надо разыграть спектакль, чтобы актуализировать в сознании аудитории те представления о справедливости, правде, добре, которые усвоены на бессознательном уровне каждым сопричастным повествовательной культуре. Поэтому любое уголовное дело — это рассказ о борьбе зла с добром и утверждении этического выбора в пользу добра. Поэтому, чтобы выиграть дело, юристу необходимо рассказать присяжным «хорошую историю», а главное — связать свою позицию силами добра, являющимися таковыми в представлении аудитории: чтобы убедить аудиторию (присяжных), оратору нужно разделить с ней ее представления»29.
28
Александров А.С. Диспозитив доказывания и аргументации // Российский ежегодник теории права. 2008. Вып. 1. СПб., 2009. С. 474.
29 Там же. С. 492-493.
В целом критический дискурс-анализ в правоприменении — это анализ властных практик акторов правоприменительного процесса, которые наделяют значением ситуацию и знаковую фиксацию нормы права и воплощаются в принимаемом индивидуальном правовом акте. Через правоприменение реализуются претензии доминирующей социальной группы на право официальной номинации (категоризации, классификации и квалификации) социальных ситуаций как юридически значимых со всеми вытекающими отсюда последствиями, связанными с реализацией индивидуального правового акта. Такая программа использования методик критического дискурс-анализа пока находится в стадии становления, однако ее перспективность, как представляется, не вызывает сомнений.
Адекватное изучение правоприменения, таким образом, не может оставаться в рамках догматического подхода — он, безусловно, необходим, но сам по себе является ограниченным. Догма правоприменения, т.е. анализ юридических конструкций, дающих внешнее описание этого процесса, должна быть дополнена анализом внутреннего — знаково-психического — аспекта: как люди (носители статуса субъекта права и правоприменения) номинируют (описывают в знаковых формах) и осмысляют через соотнесение с социальными значениями и личностными смыслами правоприменительную деятельность.
БИБЛИОГРАФИЯ
Агамбен Дж. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М., 2011.
Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003.
Александров А.С. Диспозитив доказывания и аргументации // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. 2008. СПб., 2009.
Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011.
Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. 2010. Вып. 3. СПб., 2011.
Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Там же.
Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979.
Ван Дейк Т.А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и коммуникации. М., 2013.
Галантер М. Правосудие в разных залах: суды, частное правовое регулирование и неформальное правосудие // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / Науч. ред. Э.Л. Панеях. М., 2014.
Гидденс Э. Устроение общества: Очерк теории структурации. М., 2003.
Курчевенкова А.В. Влияние внешних и внутренних детерминирующих факторов на деятельность правоприменителей: анализ эмпирического исследования на примере работников прокуратуры Российской Федерации // Криминалистъ. 2015. № 2 (17).
Лакофф Дж. Женщины, огонь и опасные вещи: Что категории языка говорят нам о мышлении. Пер. с англ. М., 2004.
Макаров М.Л. Основы теории дискурса. М., 2003.
Никифоров А.Л. Интерпретация в естественных и гуманитарных науках // Лингвистика, коммуникация и история: семантический анализ / Отв. ред. А.Ю. Антоновский, А.Л. Никифоров. М., 2013.
Никоненко С.В. Реальность, символы и анализ. Философия по ту сторону постмодернизма. СПб., 2012.
Рикер П. Справедливое. М., 2005.
Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права // Вопросы философии. 1996. № 4.
Серио П. Как читают тексты во Франции? // Квадратура смысла: Французская школа анализа дискурса / Под ред. П. Серио. М., 1999.
Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав // Касаткин С.Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отме-няемости юридического языка Герберта Харта. Самара, 2014.
Харт Г.Л.А. Понятие права. Пер. с англ. / Под общ. ред. Е.В. Афонсина и С.В. Моисеева. СПб., 2007.
Честнов И.Л. Теоретические проблемы правоприменения // Криминалистъ. 2015. № 2 (17).
Fairclough N. Critical Discourse Analysis. The Critical Study of Language. L., 1995.
Schuetz A., Lukman T. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975.
Wodak R. Disorders of Discourse. L., 1996.
