CC BY
39
3.6. АНАЛИЗ ПРАКТИКИ ФАС ПО ВОПРОСУ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЗАКУПОК НА ВЫПОЛНЕНИЯ
РАБОТ ПО ДОГОВОРАМ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА
Ермаков Федор Сергеевич, аспирант. Место учебы: Санкт-Петербургский государственный университет аэрокосмического приборостроения. Подразделение: кафедра Государственного права. E-mail: federm@rambler.ru
Аннотация: Причина выбора темы обусловлена тем, что наибольшее количество споров в рамках контрактной системы связано с двумя аспектами законодательства: соответствия требований участника закупок требованиям установленным законодательством и правилами описания объекта закупки, в части правомерности объединения разных видов работ в один лот при осуществлении закупки. Мы ставим себе задачу обобщить и изучить подходы Федеральной антимонопольной службы в разрешении споров связанных с осуществлением закупок строительных. В основу исследования легло эмпирическое изучение фактического материала, писем и практики антимонопольной службы и федеральных судов. При осуществлении исследования нами были использованы как общенаучные методы, обобщение данных и их системный анализ, так и сугубо правовые методы исследования, в первую очередь формально-правовой метод юридического исследования. Рамками исследования выступают правоотношения сложившиеся при осуществлении закупок работ строительных для нужд государственных заказчиков за период последних пяти лет. В ходе исследования мы пришли к выводу о необходимости учесть практику антимонопольной службы при принятии нормативно-правовых актов в области осуществления закупок работ строительных, также данное исследование систематизировало основные подходы антимонопольной службы к острым вопросам правового регулирования закупок работ строительных, что будет интересно как для практикующих юристов, так и для лиц занимающихся исследованиями в области контрактной системы.
Ключевые слова: ФАС, контрактная система закупок, нормативно-правовые акты.
ANALYSIS OF THE PRACTICE OF FAS ON THE ISSUE OF THE PROCUREMENT OF WORKS ON CONSTRUCTION CONTRACTS
Ermakov Fyodor Sergeevich, postgraduate student. Place of study: St. Petersburg State University of aerospace Instrumentation. Department: National Law chair. E-mail: federm@rambler.ru
Annotation: The role of the Federal Antimonopoly Service in the legal regulation is ambiguous and controversial, both in the scientific community and in law enforcement. The reason for the choice of subjects, due to the fact that the largest number of disputes under the contract system is due to two aspects of the legislation: meets the requirements established by the party procurement laws and regulations describe the object of procurement, in terms of the legality of combining different types of work in one lot with the implementation of the procurement. We set ourselves the task to compile and examine the approach of the Federal Antimonopoly Service in the resolution of dis-
putes relating to the implementation of the procurement of construction. The study is based empirical study of factual material, letters and practices Antimonopoly Service and the federal courts. In the exercise we have been used as scientific methods, as a generalization, analysis, synthesis, system analysis, and purely legal research methods, especially formal legal method of legal research. Scope of the study are the relationship established with the procurement of construction works for the needs of government customers for the period of last five years. In the course of research, we came to the conclusion about the need to take into account the practice of the Antimonopoly Service in the adoption of legal acts in the area of procurement of works of construction, as the study systematized basic approaches Antimonopoly Service to the pressing issues of legal regulation of purchases of works of construction, it will be interesting both for legal practitioners and for those involved in research in the field of contract system.
Keywords: FAS contract procurement system, regulations.
Федеральная антимонопольная служба рассматривает споры в области осуществления закупок основываясь на нормах Закона о Контрактной системе и нормах Закона о защите конкуренции.
До вступления в силу закона о контрактной системе отношения в области закупок были урегулированы Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Далее Закон о размещении заказов.). Однако в части административно-правового регулирования закупки работ строительных законодательство не претерпело существенных изменений и органы государственной власти в разрешении споров руководствуются в том числе и практикой выработанной в рамках закона о размещении заказов.
Полномочия Федеральной антимонопольной службы определяются постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение о ФАС России).
Согласно пункту 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, ФАС России с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции антимонопольной службы.
В соответствии с пунктом 6.8 Положения ФАС России имеет право издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции антимонопольной службы вопросам, в том числе приказы, определения, постановления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, законодательством о естественных монополиях и законодательством о рекламе.
Высший Арбитражный суд отмечал, что в действующем законодательстве не содержится положений, определяющих компетенцию ФАС России по разъяснению законодательства контрактной системе [12].
Несмотря на неопределенность права фАс давать обязательные для исполнения разъяснения действующего законодательства, Федеральная антимонопольная служба неоднократно направляла письма направленные на урегулирование спорных вопросах в области правового регулирования государственных закупок.
Так, в качестве примера можно привести Письмо ФАС РФ от 23.05.2011 № ИА/19716, Письмо ФАС РФ
от 23.05.2011 N ИА/19713,Письмо ФАС РФ от 23.05.2011 N ИА/19712, Письмо ФАС РФ от 23.05.2011 N ИА/19714. Указанные письма восполняли пробелы возникшие в законодательстве о размещении заказов в части описания предмета размещенного заказа.
Так ФАС России указал, что неправомерно объединять в один лот работы по проектированию так как отсутствие в документации о торгах требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, приводит к невозможности формирования участником размещения заказа предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.
ФАС считает отсутствие проектной документации в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, лишает участника размещения заказа обоснованно сформировать свое предложение, и является нарушением части 2 статьи 22, части 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, влекущим выдачу предписания о внесении изменений в документацию о торгах [4].
По вопросу правомерности объединения в один лот поставки оборудования и строительных работ при возведении объекта капитального строительства «под ключ» ФАС указал, что при осуществлении строительства объекта «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства [5].
Условием допуска к участию в торгах на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о торгах в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, должно являться обязательное наличие у участника размещения заказа исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства. При этом требование о наличии у участника размещения заказа свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не соответствует части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и является нарушением части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц. В случае выполнения таким лицом указанных работ лично данное лицо должно обладать при выполнении таких соответствующим свидетельством о допуске к отдельным видам работ [4].
Часть писем Федеральной антимонопольной службы были обжалованы в Высший арбитражный суд Российской Федерации. Высший Арбитражный суд при-
шел к выводу, что издав указанные письма ФАС превысил свои полномочия в части разъяснения положений закона о размещении заказов и отменил два обжалованных письма: Письмо ФАС РФ от 23.05.2011 N ИА/19712 и Письмо ФАС РФ от 23.05.2011 № ИА/19713.
Однако отмена писем не изменила правовую позицию антимонопольной службы, и после вступления в силу закона о контрактной системе практика ФАС идет по пути намеченному приведенными выше письмами [13].
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в документацию о закупке запрещается включать требования к объекту закупки, которые влекут ограничение количества участников. В связи с этим в своем Решении ФАС России от 10.02.2014 по делу № К-235/14 признал в действиях заказчика нарушение закона о контрактной системе, так как заказчик объединил в один предмет торгов (один лот) работы по подготовке проектной документации и работы по организации строительства. По мнению ФАС России действия заказчика нарушает пункт 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.
Однако указанную позицию не разделяют арбитражные суды, которые в своей практике опираются на Постановление Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 «Об утверждении Положения об организации строительства объектов «под ключ» и Письмо Минэкономразвития РФ от 25.09.2008 N Д05-4076 которые рассматривают объединение в один лот работ по проектированию и строительству как единый, непрерывный технологически взаимосвязанный процесс строительства. На основании указанных документов суды приходят к выводу о правомерности объединения в один лот работ, связанных со строительством и проектированием, и монтажу и установке оборудования.
Что касается позиции ФАС сформулированном в письме ФАС РФ от 23.05.2011 № ИА/19714, то указанное письмо антимонопольной службы не было обжаловано в арбитражный суд, и соответственно не было отменено. Однако и по указанному письму позиция ФАС и Минэкономразвития существенно расходятся. Так в своем письме от 31 декабря 2014 года №Д28и-2877 Министерство экономического развития указало, что участник закупки должен иметь допуск к работам по организации строительства (генподряд) или все необходимые свидетельства о допуске к конкретным видам работ, являющихся предметом закупки.
Однако практика ФАС непреклонно следует позиции устоявшейся с 2011 года, возникающая правовая коллизия в позиции двух ведомств приводит к снижению эффективности и прозрачности закупок [14].
ФАС выступает за расширение конкуренции, однако при этом не учитывает нормы градостроительного кодекса. Согласно части 3 статьи 52 Гражданского кодекса Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Согласно части 4 в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строи-
тельства. Под застройщиком градостроительный кодекс понимает застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. В терминологии закона о контрактной системе под застройщиком понимается заказчик, или, в исключительных случаях, если работы проводятся для организации строительства то застройщиком может выступать лицо, специально нанятое заказником для организации строительства.
Таким образом, позиция ФАС противоречит нормам градостроительного кодекса. У судов данный вопрос не нашел еще единообразного применения. Так в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.06.2015 N Ф02-2676/2015 по делу N А74-6366/2014 суд указал на неправомерность действия заказчика установившего в документации требование о наличие у участников свидетельства саморегулируемой организации к конкретным видам работ.
В Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2015 по делу N А05-15752/2014 подтвердил законность установления требований к участнику закупки в виде наличия у него свидетельства выданного саморегулируемой организацией с указанием конкретных видов работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства.
Отсутствие единой правоприменительной практики снижает эффективность осуществления закупок и не позволяет заказчикам предъявить объективные требования к участникам закупок.
Мы согласны с мнением ВАС РФ, содержащимся в статье М.Канунцевой, в том, что основная задача законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, состоит в том, чтобы не столько обеспечить максимально широкий круг участников размещения заказов, сколько выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений [18].
Соблюдение отраслевых норм, в том числе содержащихся в Градостроительном кодексе, позволило бы повысить качество выполняемых работ и допускать к участию в торгах только опытных и зарекомендовавших себя подрядчиков, правоприменителям необходимо найти баланс между положениями закона о контрактной системе и требованиями специальных норм. На наш взгляд такой баланс определяется принципом эффективности закупки, если отраслевое требование направлено на повышение качества выполняемых работ, то такое требование необходимо учитывать при рассмотрения спора в пользу заказчика. Если же требования установленное заказчиком в соответствии с отраслевыми нормами и принципами не повышает качество результата исполнения контракта, и при этом ограничивает конкуренцию, то действия заказчика целесообразно признавать неправомерным.
Список литературы:
1. Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ
2. Канунцева М. // Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включать в один лот Конкуренция и право, 2014, № 5
3. Мирошник С.В., Немыкина О.Е. Конституционно-правовые основы регулирования финансовых отношений: сравнительно-правовой анализ/ «Пробелы в российском законодательстве» №3, 2014
4. Письмо ФАС РФ от 23.05.2011 № ИА/19712 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части правомерности объединения в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства»
5. Письмо ФАС РФ от 23.05.2011 № ИА/19713 «По вопросу размещения заказа на строительство объекта «под ключ»
6. Письмо ФАС РФ от 23.05.2011 № ИА/19714 «О требованиях к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства»
7. Письмо Минэкономразвития РФ от 25.09.2008 № Д05-4076
8. Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»
9. Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд»
10. Постановление Арбитражного суда ВосточноСибирского округа от 22.06.2015 № Ф02-2676/2015 по делу № А74-6366/2014
11. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2015 по делу № А05-15752/2014
12. Решение ВАС РФ от 29.03.2012 N ВАС-16112/11 «О признании недействующим Письма ФАС России от 23.05.2011 № ИА/19713 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-Фз «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» по вопросу размещения заказа на строительство объекта «под ключ»
13. Тарасов Д. Ю. //Теоретико-правовые аспекты экономической эффективности норм права 27.
14. Хрисанов В.А., Михайликов В.Л., Тищенко И.В., Меняйло Л.Н., (2015), основные проблемы, возникающие при рассмотрении споров из договоров в сфере закупок, товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд. Бизнес в законе, 3: 205-208
15. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
16. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
17. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
18. Канунцева М. Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включать в один лот "Конкуренция и право", 2014, N 5
Рецензия
на статью Ф.С. Ермакова «Анализ практики ФАС по вопросу осуществления закупок на выполнение работ по договорам строительного подряда»
Статья Ф.С. Ермакова посвящена актуальной проблеме правового регулирования вопросов, связанных с закупками на выполнение работ по договорам строительного подряда. Автором дается характеристика основных правовых источников, регулирующих закупки строительных работ.
В центре внимания - правомерность объединения различных видов работ в один лот при осуществлении закупки.
В статье ставится задача изучить подходы Федеральной антимонопольной службы к разрешению споров, связанных с осуществлением строительных закупок. Ф.С. Ермаков обращается к изучению фактического материала, писем, практики антимонопольной службы и федеральных судов. Автором использованы общенаучные методы, а также формально правовой метод исследования.
Достоинством проведенного Ф.С. Ермаковым исследования является то, что оно систематизировало основные подходы антимонопольной службы к вопросам правового регулирования закупок строительных работ.
Автор статьи пришел к выводам: позиция ФАС в вопросах правового регулирования закупок строительных работ расходится с Градостроительным кодексом, а у судов этот вопрос еще не нашел однозначного решения.
Вслед за М. Канунцевой автор статьи видит задачу законодательства, регулирующего проведение торгов, в том. чтобы выявить лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет соответствовать целям эффективного использования источников финансирования.
Ф.С. Ермаков доказывает, что баланс между положениями закона о контрактной системе и требованиями специальных отраслевых норм обеспечивается принципом эффективности закупки. Если требование заказчика не повышает качество исполнения контракта и при этом ограничивает конкуренцию, то действия заказчика неправомерны.
Материалы проведенного исследования интересны для юристов-практиков. а также для специалистов, изучающих контрактную систему.
Статья написана доступным научным языком, все положения и выводы обоснованы; может представлять интерес для широкого круга читателей, а также специалистов в области права.
Статья в полной мере соответствует требованиям, предъявляемым к научным работам, и может быть рекомендована к публикации в научных журналах, в том числе в журналах из перечня ВАК.
Рецензент
доцент кафедры гражданского права Института права ФГБОУ ВПО «Тамбовский государственный университет имени Г.Р. Державина», к.ю.н. Р.В.Пузиков
