CC BY
247
УДК: 347.4 ББК: 67.404.2
Якушина Л. Н.
АНАЛИЗ НЕКОТОРЫХ АСПЕКТОВ ПОЛОЖЕНИЙ КОНЦЕПЦИИ
РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ
Yakushina L.N.
THE ANALYSIS OF SOME ASPECTS POSITIONS OF THE DEVELOPMENT CIVIL LEGISLATION CONCEPT IN RUSSIA FEDERATION ABOUT OBLIGATIONS.
Ключевые слова: Концепция развития гражданского законодательства в РФ об обязательствах, поручительство, банковская гарантия, неустойка
Keywords: The concept of development of the civil legislation in the Russian Federation about obligations, the guarantee, a bank guarantee, the penalty
Аннотация
В статье рассматриваются предложения авторов концепции о совершенствовании и изменении норм гражданского законодательства о залоге, поручительстве, банковской гарантии, неустойке.
Abstract
In clause are considered offers made by of authors of the concept on perfection and change norms of the civil legislation about pledge, the guarantee, bank guarantee and penalty.
18 июля 2008 года издается Указ Президента РФ №1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». В этом Указе ставится цель, разработки Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации» и проектов Федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации».
В своем выступлении на конференции в апреле 2007 года Д.А. Медведев акцентировал внимание на том, что Гражданский кодекс уже стал и должен оставаться основой становления и развития в государстве цивилизованных рыночных отношений, а также то, что кодекс не требует коренных изменений, но дальнейшее совершенствование гражданского законодательства необходимо для обеспечения стабильности гражданско-правового регулирования.
Разработка Концепции гражданского законодательства Российской Федерации (далее Концепция) была возложена на Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и исследовательский центр частного права при Президенте РФ. Совет создал семь рабочих групп по отдельным разделам, на которые возлагалась обязанность разработать Концепцию по развитию законодательства:
- об общих положениях гражданского кодекса;
- о юридических лицах;
- о вещном праве;
- об общих положениях обязательного права;
- о ценных бумагах и финансовых сделках;
- о международном частном праве;
- об интеллектуальных правах.
В состав этих секций включили 50 специалистов-судьи, работники аппарата высших судебных органов, сотрудники высших государственных учреждений, преподаватели вузов, ученые и адвокаты.
Разработанные и переработанные отдельные Концепции были сведены в единый текст Концепции, которая должна быть внесена Президентом РФ в Государственную Думу. Если данная Концепция получит одобрение, то планируется совершенствование и приведение норм действующего законодательства в соответствие с нормами (уже новыми) Гражданского Кодекса.
Согласно принятой Концепции изменения в Гражданский Кодекс должны были внести до 2011 года, а до 2012 года запланировано привести в соответствие с Концепцией ГК РФ и гражданское законодательство РФ.
Это очень ответственная и объемная работа и вряд ли она будет закончена к назначенному сроку (2012году).
Уже сейчас внесенные поправки, изменения, предложения по редакции Концепции составляют более 450 страниц печатного текста.
Предложения Концепции восприняты учеными-практиками неоднозначно: с чем-то они соглашаются, с чем-то спорят, с чем-то категорически не согласны.1
Это понятно. Ведь каждый, кто не согласен с предложенными положениями Концепции пытается "примерять" их, прежде всего на себя. Разработчики же Концепции, напротив, пытаются отстоять каждое ее положение, логично объясняя и доказывая его необходимость и значимость в регулировании гражданско-правовых отношений.
В статье не ставится цель рассмотреть и проанализировать предложенную Концепцию в целом. Основное внимание будет уделено основным положениям Концепции об обеспечительных обязательствах.
При разработке положений Концепции об обязательствах на основании которых будут внесены изменения в ГК РФ, учитывались - наработанная судебная практика, международное законодательство и международное частное право.
Особо следует отметить значимость закрепления в качестве основополагающих принципов - принципы добросовестности, разумности, справедливости. По мнению разработчиков Концепции, применение этих принципов, совместно с учетом других оснований (положенных в основу Концепции) позволят устранить пробелы в нормах об обязательствах, наполнить их содержание и придать существующим обязательствам стабильность.
По утверждению В.В. Витрянского - заместителя Председателя ВАС РФ, д.ю.н., профессора, одного из авторов Концепции, изменения и дополнения, которые предлагается внести в ГК РФ (III раздел), позволят устранить пробелы в регулировании обязательств и договоров, а также учесть достижения зарубежных законодательств (Германии, Нидерландии) и международного частного права за последние 15 лет после принятия первой части ГК РФ.
Обратимся к положениям Концепции, затрагивающие общую часть обязательственного права, и, в частности главу 21.
В ГК РФ глава 21 называется "Понятие и стороны обязательства". В Концепции эту главу предлагается назвать "Понятие и виды обязательств".
Такое заключение можно сделать анализируя раздел пятый, пункт первый, который так и называется "Понятие и виды обязательств". Предлагается внести, там же, уточнения, вернее дополнение в ст.307 ГК РФ и указать такое действие, как оказание услуг.
1 Киминчижи Е.В."Проект общей части обязательного права". "Гражданское право". 2011.№1; Витрянский В.В. "Некоторые основные положения концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации об обязательствах". "Российское право". 2010. №1
2 Витрянский В.В. "Некоторые основные положения концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации об обязательствах". "Российское право" 2010, №1.
Полагаем, что суть нормы от этого не изменится. Давая понятие обязательств законодатель перечислял действия должника наиболее часто встречающиеся, т. е. давался их приблизительный перечень с указанием "и т.п.". Оказание услуг конкретно не называлось, но подразумевалось. Дополнение п.1 ст.307 "оказание услуг" указанную норму в принципе, не изменит.
В этой же статье предлагается обозначить критерии по которым было бы возможно отграничить обязательства от других относительных отношений (реституционных, корпоративных).
Что касается данных "критериев", то такая проблема уже давно была обозначена в гражданском праве и ждала своего разрешения.
Кроме этого, по мнению В.В. Витрянского, определение понятия "обязательство" воплощает в себе лишь простейшую модель одностороннего обязательства (кредитор, наделенный только правом требования и должник, имеющий только обязанности), в то время, как в реальном имущественном обороте чаще встречаются сложные (синаллагматические) обязательства, в которых каждая из сторон выступает и как кредитор и как должник.1
В Концепции предлагается разработать общие положения, касающиеся договорных и внедоговорных обязательств, а также возможность их применения к другим относительным правоотношениям (реституционным, корпоративным и т. п.) если иное не предусмотрено законом и не вытекает из существа указанных правоотношений. Кроме всего сказанного, авторы Концепции предлагают в общие положения об обязательствах включить нормы о классификации обязательств на отдельные виды.
Конечно же, классификация обязательств существует давно на теоретическом уровне.
Классификация обязательств имеет не только теоретическое , но и практическое значение, т.е. значимость классификации обязательств заключается в том, что она позволяет определить особенности правового регулирования того или иного вида обязательств.
В настоящее время, при классификации обязательств используется множество признаков.
Однако же, все чаще встречаются предложения о том, что в основу классификации обязательств должен быть положен единый критерий, и, таким образом, предлагается классифицировать все обязательства на регулятивные и охранительные. Такого мнения придерживается Витрянский В.В., Сергеев А.П.
Но разрешению данной проблемы в Концепции уделено недостаточное внимание.
Следующее положение, указанное в Концепции касается п.2 ст.307, где
определяются основания возникновения обязательств. Концепцией предлагается расширить перечень оснований возникновения обязательств и придать этому перечню, по возможности, исчерпывающий характер.
Следует согласится с тем, что в указанной статье (п.2 ст.307) перечислены не все основания, а указаны лишь некоторые из них (договор, деликт), а затем указывается - "и иные", указанные в ГК РФ, это позволяет сделать вывод, что перечень оснований возникновения обязательств — не исчерпывающий.
Почему в Концепции предлагается указать исчерпывающий перечень оснований возникновения обязательств? Авторы не обосновывают.
И последнее, что касается изменений и дополнений к главе 21.
1 Витрянский В.В. "Некоторые основные положения концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации об обязательствах". "Российское право" 2010, №1.
2 Витрянский В.В. "Некоторые основные положения концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации об обязательствах". "Российское право" 2010, №1. Сергеев А.П. Гражданское право, М, РГ-Пресс. 2011.817
Разработчики Концепции предлагают дополнить главу 21 нормами об альтернативных, факультативных и натуральных обязательствах, в которых будут содержаться их определение, исполнение и возможность судебной защиты.
Для удобства применения обязательственно - правовых способов защиты, предложено их определить и указать на их соотношение с иными способами защиты субъективных гражданских прав и как указанно в Концепции, они могли бы выглядеть следующем образом:
- в случае неисполнения должником принятого на себя обязательства кредитор вправе требовать его принудительного исполнения по суду, если иное не предусмотрено ГК РФ, иным законом и не вытекает из существа обязательства;
- в случае досрочного прекращения обязательства сторона, исполнившая обязательства и не получившаяся исполнения обязательства с другой стороны, вправе потребовать возвращения исполненного по обязательству по правилам об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства;
- по обязательству, предметом которого является предоставление имущества во временное владение и (или) пользование, при просрочке возврата имущества кредитор вправе требовать от должника принудительного исполнения обязательства; предъявление кредитором, являющимся собственником (законным владельцем) соответствующего имущества, требования о виндинации не допускается.
В теории гражданского права и в судебной практике вопрос о применение обязательственно — правовых способов защиты не вызывает трудностей, но, по всей вероятности, для единообразного понимания и применения требуется закрепление на законодательном уровне.
Авторами Концепции предлагается внести дополнения и уточнения в главу 22 ГК РФ "Исполнение обязательств", что позволит однообразно и четко разрешать на практике возникающие проблемы, связанные с исполнением обязательств, соблюдением баланса интересов сторон.
И следующее положение Концепции, на котором хотелось бы остановится -это обеспечение исполнения обязательств.
Данное положение Концепции касается не всех обеспечительных обязательств, а лишь наиболее часто применяемых на практике.
Жалко, что авторы не уделили внимание такому обеспечительному способу как удержание. Недостаточная урегулированность удержания является препятствием к его использованию на практике, не смотря на универсальность и простоту этого обеспечения.
В Концепции уделено внимание залогу, поручительству, банковской гарантии и неустойке.
Итак, залог. Анализируя положения о залоге, следует указать, что изменения, уточнения, которые предлагается внести (в §3 главы 23) основаны на принципах гражданского права, анализе действующего законодательства и судебно-арбитражной практике.
Во-первых, предлагается привести соответствие с ГК РФ все действующие в России законодательные акты, регламентирующие отношения по залогу. Это прежде всего касается трех важнейших законов, в которых имеется несогласованность по поводу определения требований, которые имеют приоритет перед требованиями залогодержателя. К таким законам следует отнести ГК РФ, ФЗ от 02.10.2007г. №229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и ФЗ от 26.10.2006 "О несостоятельности (банкротстве)"
Во-вторых, предлагается сохранить очередность удовлетворения требовании кредиторов, согласно ФЗ от 2.10.2007г. №229-ФЗ "ОБ исполнительном производстве" (ст.111), т. е. следует, наверное понимать, что необходимо сохранить первую и вторую очередь кредиторов, а в качестве третьей очереди предлагается удовлетворять требования залогодержателей.
В-третьих, отсутствие иного имущества, кроме переданного в залог, следует рассматривать как основание банкротства (ФЗ от 26.10.2002г. № 127-ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)".
Анализируя нормы ныне действующих законов, отметим не только их несоответствие, но и то, что полной гарантии удовлетворения требований кредиторов законы не предоставляют.
Во-первых, в Законе об исполнительном производстве, правила, касающиеся удовлетворения требований залогодержателя, могут толковаться неоднозначно.
В ст.111 указанного закона определена очередность удовлетворения требований кредиторов, указаны требования первой, второй и третьей очереди. Установленная очередность в ст.111 в "Законе об исполнительном производстве" не противоречит очередности, указанной в ГК РФ.
В июле 2011 года в "Законе об исполнительном производстве" были внесены изменения. Часть 4 ст.78 указанного закона гласит, что требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения очередности удовлетворения требований, установленной ст.111.
При этом в ст.78 "Закона об исполнительном производстве" прямо не указано о возможности реализации заложенного имущества для удовлетворения требований предыдущих очередей.
Во-вторых, иной порядок очередности предусмотрен ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Законом о банкротстве установлены специальные правила распределения денежных средств, вырученных от продажи заложенного имущества на стадии конкурсного производства для конкурсных кредиторов и конкурсных кредиторов по кредитному договору.
Сравнивая нормы Закона о банкротстве с нормами ГК РФ и закона об исполнительном производстве на лицо различие этих норм, что, конечно же, не допустимо.
Кроме того, при приведении норм, предусматривающих очередность удовлетворения требований залогодержателей в этих трех основных законах, следует указать, что недопустимо использовать заложенное имущество для удовлетворения требований кредиторов, обладающих приоритетом перед требованиями залогодержателя, при наличии у должника иного имущества.
В ГК РФ п.6 ст.350 предусматривается право залогодержателя оставлять за собой предмет залога, но сам порядок оставления залога за залогодержателем не регламентирован, не определен и момент возникновения право собственности залогодержателя. Этот пробел предлагается исключить путем внесения этих правил в указанную статью.
Концепцией предлагается принять норму направленную на защиту прав третьих лиц, добросовестных приобретателей заложенного имущества (не знали и не могли знать, что имущество находится в залоге). Если добросовестность будет доказана, то в этом случае следует считать залог прекращенным.
Но как при этом будут защищаться требования залогодержателя?
Вопрос остается открытым. Логично было предположить, что в таком случае он (залогодержатель) имеет право потребовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом, либо замены предмета залога.
Следующее положение, предусмотренное для залога- это ввести систему учета движимого имущества, которая будет носить информационный характер. Однако, из текста непонятно, кто должен вести учет залога движимого имущества и какая ответственность будет наложена на одну из сторон залогового правоотношения (обязанную вести такой учет) в случае неисполнения этой обязанности, либо ненадлежащего исполнения.
Будет ли это четко прописано в предполагаемой норме, либо с ее принятием вновь возникнут проблемы приходится только гадать.
В Концепции предлагается ввести норму, направленную на нейтрализацию "мнимых" залогов и защиту прав третьих лиц.
Особый интерес представляет возможность обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям не обеспеченным залогом, не пользующимся преимуществом перед требованиями залогодержателя, при условии, что заложенное имущество реализуется с обременением в виде залога.
Приобретая такое "заложенное" имущество в собственность, новый собственник приобретает имущество, юридическая судьба которого зависит полностью от исполнения должником основного обязательства.
Правда следующим положением предусматривается урегулировать в ГК РФ отношения, в которых залогодатель не является должником по основному обязательству (по аналогии с поручительством). Предположительно разработчики руководствовались нормами ст.365 "Право поручителя, исполнившего обязательство").
Следует обратить внимание на предложение авторов Концепции о разработке норм, регламентирующих залог специальных объектов гражданского оборота- имущественных прав (требований) и ценных бумаг.
Предлагается уточнить положения о прекращении договора залога, правила замены предмета залога и защиты прав залогодержателя.
В Концепции затрагиваются вопросы об обязательной ипотеке одновременно со зданием или сооружением принадлежащего залогодателю права аренды земельного участка в тех случаях, когда собственником этого участка является государство или муниципальное образование.
В этом случае предлагается закрепить следование права аренды земельного участка судьбе здания.
Предлагается также уточнить правила по определению судьбы неделимого земельного участка при ипотеке, расположенных на этом участке объектов недвижимости.
При анализе данного обеспечения — залога, является дискуссионным вопрос о его правовой природе.
Уже давно мнение цивилистов разделились. Одни считают, что право залога является обязательственным. И основной аргумент, подтверждающий их вывод, заключается в том, что законодателем нормы о залоге помещены в третий раздел ГК РФ "Общая часть обязательственного права". Кроме того к залогу применимы все признаки характеризующие его как обязательство.
Существует и другая точка зрения, согласно которой право залога является вещным правом. В доказательство этого приводятся критерии характеризующие вещные права и указывается, что при защите прав залогодержателя применяются вещно - правовые иски.
Со времен римского права существует третья точка зрения, что право залога имеет двойственную природу, т. е. сочетает одновременно признаки характеризующие закон как вещное и как обязательственное право.
И что же предложено в Концепции?
Во-первых, в общих положениях о вещных правах, (Концепция раздел II, п.2,3) ипотека и иное зарегистрированное (учтенное) залоговое право определяются как вещное право. Но в п.8.1. учитывая именно двойственный характер залога, разнообразие объектов залога, предлагается определить основное место залога в ГК РФ, в главе обеспечение обязательств, а в разделе о вещных правах указать на залог (ипотеку) как ограниченное вещное право.
И заканчивается данный пункт заключением, что сам договор о залоге регулируется обязательственным правом, а право залога, как обременение, характеризующееся правом следования — нормами вещного права.
Не совсем понятно, соотношение ипотеки и иного зарегистрированного (учтенного) права, которое также должны обладать свойством публичности и следования. При этом публичность предполагает регистрацию в реестре, наложение знаков о залоге, передачу во владение залогодержателю или третьему лицу или иным образом, устанавливаемым законом.
Данное положение ориентирует на то, что право залога может являться учтенным на разнообразные предметы договоры залога. Таким образом, можно предложить, что предметом публичного залога может быть и недвижимое и движимое имущество. Но какое именно это движимое имущество — в Концепции не отражено. А ведь именно это будет связано с определением для заложенного имущества свойства публичности.
Поэтому, вполне логично допустить, что свойство публичности может определяться не только законодателем, например для ипотеки, но и волей сторон договора залога. Интересно и то, что согласно положению Концепции, если залогу не придано свойство публичности, то ему не свойственно следование и отсутствует преимущественное удовлетворение требований залогового кредитора перед другими кредиторами.
Тут возникает еще один вопрос. Если непубличный залог никаких преимуществ залогодержателю перед другими кредиторами не предоставляет, то в чем же тогда заключается обеспечительная функция такого залога? И вообще, стоит ли такой договор залог заключать? Может проще и надежнее прибегнуть к другому обеспечительному способу?
Концепция предусматривает отказ от государственной регистрации договора залога недвижимого имущества и предлагает регистрировать только залоговое право как обременение недвижимого имущества.
Предусматривается внесение существенных изменений в нормы, регулирующие закладную, т.е. Закладная должна быть ордерной или даже предъявительской ценной бумагой, содержание должно быть упрощено и устранено свойство акцессорности, что позволит увеличить их оборотоспособность. В настоящее время, закладная является именной ценной бумагой, а ее передача от одних лиц к другим происходит по правилам обращения ордерных ценных бумаг.
Конечно же, существующие правила о закладной, предусмотренные нормами закона "Об ипотеке" противоречат и нормам ГК РФ о ценных бумагах и другим законам, регулирующим выпуск и обращение ценных бумаг.
Не менее интересны и положения Концепции (п.8.5.) о защите добросовестно приобретенного вещного права залога залогодержателем. В Концепции предлагается следующее — если собственником вещи признается третье лицо, о чем залогодержатель не знал и не мог знать, то договор залога признается ничтожной сделкой, но право залога сохраняется. Собственник вещи становится залогодателем в силу закона.
Положение более чем интересное. Права залогодержателя закон будет защищать, т. к. он не знал и не мог знать о том, что заложенная вещь не принадлежит залогодателю на праве собственности, а вот право собственности третьего лица без его согласия будет обременено залогом (т.е. над имуществом всегда будет "витать" риск отчуждения) в силу закона.
Если сравнивать защищенность имущественных интересов залогодержателя и третьего лица — собственника вещи (залогодателя в силу закона), а интересы первого можно защитить и другими способами - потребовать досрочного исполнения обязательств, потребовать замены предмета залога), то интересы собственника вещи, считающейся залогом в силу закона, не защищены и право собственности и юридическая судьба заложенной вещи целиком зависят от воли, возможностей и исполнительности должника по основному обязательству. И еще один интересный аспект: залогодержатель не знал и не мог знать о принадлежности вещи третьему лицу в момент заключения договора залога. В этом случае договор залога признается ничтожной сделкой.
А ничтожная, недействительная сделка, в силу ст. 167, не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
Однако, игнорируя эту норму ГК РФ, авторы Концепции, признавая договор залога ничтожной сделкой, признают право залога на вещь, собственник которой ни сном, ни духом не ведал о передаче его вещи в залог. И его право собственности на эту заложенную вещь как — бы условно.
Поручительство. Данный обеспечительный способ имеет достаточно почтенный возраст в применении на практике. Поручительство всегда регулировалось нормами гражданских кодексов на территории нашего государства.
Поручительство как обеспечение является достаточно популярным и в наши дни. Недостаточная урегулированность поручительства нормами ГК РФ пораждает на практике определенные проблемы, которые разработчики Концепции пытаются разрешить, внеся изменения в некоторые статьи параграфа 5 главы 23.
Названные в Концепции изменения предложено внести с учетом сложившейся судебной практики на территории РФ и законодательства Германии.
К сожалению, авторы концепции обошли своим вниманием дебаты специалистов по уточнению самого понятия "поручительство".
Разработчики Концепции предлагают внести изменения в ст.367 ГК РФ, как в п.1, так и в п.2, и указать, что в случае последующего одобрения поручителем измененного основного договора поручительство сохраняется — это во — первых.
Во — вторых, при замене должника поручительство может быть сохранено, также с учетом последующего одобрения поручителя. Одобрение поручителя должно быть в указанных случаях письменным однозначно.
Защищая максимально интересы кредитора предлагается, что в случае смерти должника поручитель имеет тот же объем ответственности, что и при его жизни, и не в праве ссылаться на ограниченную ответственность наследника по основному договору, если иное не предусмотрено договором поручительства.
Авторами Концепции предложено разработать нормы, направленные на урегулирование отношений поручителя и должника в части участия в судебном процессе, последствий неисполнения соответствующих обязательств, предоставления возражений на требования кредитора.
В Концепции предусматриваются изменения и такого обеспечительного обязательства как банковская гарантия.
В ст. 368 ГК РФ дается понятие банковской гарантии, где указываются специальные субъекты (гаранты) — банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.
По мнению разработчиков Концепции, в период принятия ГК РФ 1994 года, указание на специальных субъектов — гарантов было обоснованным. Но в настоящее время такое ограничение неоправданно сужает сферу использования данного инструмента. Выдаваться независимые гарантии могут и другими субъектами неуказанными в ст. 368 ГК РФ.
Комментируя данное положение, наверное, следует отметить, что в этом случае это будет какая — то независимая гарантия, как указывают авторы Концепции, пусть даже она будет иметь денежный характер, но вряд ли ее можно назвать банковской гарантией, на что и указывается дальше. Изменить используемое в ГК наименование этого способа обеспечения исполнения обязательства на "независимую гарантию", т.е. по сути, банковская гарантия, как обеспечение, больше не будет применяться, хотя в международной торговой практике ее применение не вызывало особых проблем.
Однако, вернемся к анализу предлагаемой "независимой гарантии". Исходя из логики, можно предположить, что стороны в ней сохранят свое название, но в будущих изменениях предполагается изменить существующие нормы.
Во — первых, предлагается закрепить принцип независимости гарантированного обязательств, а как от обеспечиваемого обязательства так и отношений гаранта с принципалом.
Во — вторых, предлагается внести изменения в ст. 375 ГК РФ, т. е. обязанности гаранта должны охватывать обязательства платежа по простому письменному требованию. Предлагается уточнить сумму обязательства: она может быть как
определенной, так и определимой.
В — третьих предлагается в нормах ГК РФ указать существенные условия гарантии, а именно: указание бенефициара или порядка его определения; указание на основную (обеспечиваемую) сделку; определение максимальной суммы гарантии, дату истечения срока действия гарантии или событие, с наступлением которого гарантия прекращается; условия платежа.
Характеризуя предложенные изменения в последнем случае следует отметить, что эти существенные условия, не указанные в настоящем ГК РФ были выработаны существующей практикой и более того, без указания этих условий в оформленной банковской гарантии она считалась неоформленной. Конечно же, для устранения неопределенностей и любых сомнений в оформлении гарантийных обязательств такая норма просто необходима.
В — четвертых, предполагается, что в реальном имущественном обороте возникает практическая потребность в оперативном изменении обязательства гаранта без отзыва гарантии. И далее, "Возможность внесения изменений в гарантию без ее ее отзыва признается в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах "1995г.
На первый взгляд, внесение этих изменений, с учетом практической потребности, позволит гаранту злоупотреблять своим правом.
Думается, чтобы избежать данных последствий необходимо, чтобы в нормах ГК РФ дано было определение практической необходимости либо указан исчерпывающий их перечень и, конечно же, какие могут быть изменения, их размер.
Определение данных моментов в нормах ГК РФ позволят устранить неопределенность и различные нежелательные последствия.
И, в — пятых, предлагается устранить пробел в отношении того, что прекращается ли и в какой мере основное обязательство, если платеж по основному обязательству произведен гарантом по гарантийному обязательству.
В настоящее время данный пробел восполняется наработанной практикой.
Неустойка. Что касается данного обеспечительного способа, то в нормы ГК РФ также предусматривается внести изменения, которые в свою очередь внесут ясность в применение данного обеспечения на практике.
И что греха таить по поводу предполагаемых изменений уже сложилась судебная практика, однако закрепления в нормах гражданского Кодекса она не получила.
Ведутся дискуссии по некоторым вопросам и на теоретическом уровне.
Так в Концепции предлагается максимально четко разграничить проценты, взыскиваемые по ст.395 и неустойку в виде процентов.
Затем, авторы Концепции предлагают разграничить данную неустойку, которая может быть указана как в императивных, так и в диспозитивных нормах закона. Законная неустойка, указанная в императивных нормах должна применяться всегда в размере указанном в этой норме. Таким образом, стороны своим соглашением не могут проигнорировать эту неустойку или уменьшить ее размер. Такая позиция уже выработана судебной практикой, но закрепления в нормах ГК РФ не получила.
Но вопрос, который был и остался не рассмотренным — могут ли стороны своим соглашением увеличить размер неустойки?
Какой правовой режим будет у такой неустойки? Наверное, в этом случае в договоре будут присутствовать два вида неустойки — законная и договорная.
И еще, может ли размер императивной неустойки снижаться судом? И если да, то получается, что норма закона о размере законной неустойке может изменяться решением суда индивидуально по конкретному обязательству.
Законная неустойка, указанная в диспозитивной норме, по правовому режиму должна быть приравнена к договорной неустойке, а если она договорная, то возможно как уменьшение, так и отказ взыскания от такой неустойки только по соглашению сторон.
Коснулись разработчики Концепции и ст. 333 ГК РФ, где указывается право суда на уменьшение размера неустойки при явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.
Как отмечают и практики и теоретики, что это право на уменьшение размера неустойки трансформировалось в обязанность суда.
Чтобы обойти это порочное "правило" предлагается , что инициатива должна исходить от ответчика (и только!) и на него же возлагается бремя доказывания "явной" несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствием нарушения обязательств.
Таким образом, суд не вправе снижать размер неустойки по своей инициативе.
И последнее предложение, предусмотренное в Концепции — это исключение возможности снижения неустойки, если ее уплатой обязательство (неисполненное либо ненадлежаще исполненное) прекращается, в соответствии с договором или законом.
Библиографический список
1. Киминчижи Е.В."Проект общей части обязательного права". "Гражданское право". 2011.№1.
2. Витрянский В.В. "Некоторые основные положения концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации об обязательствах". "Российское право" 2010, №1.
3. Сергеев А.П. Гражданское право, М, РГ-Пресс. 2011.817.
