Амнистия за военные преступления: возможность международного признания Текст научной статьи по специальности «Право»

Амнистия за военные преступления: возможность международного признания

Ясмин Накви*

Уголовное судебное преследование обвиняемых в совершении военных преступлений — один из основных аспектов права пострадавших на правосудие. Однако в вооруженных конфликтах, где серьезные нарушения законов войны совершаются в крупных масштабах, понятие исправительного или карающего правосудия1 для жертв военных преступлений часто должно соотноситься с необходимостью для территориального государства эффективно решать проблемы, связанные с совершенными злодеяниями, не провоцируя дальнейшего насилия. В этих обстоятельствах восстановительное правосудие, включающее в себя ограниченные амнистии, отдающее приоритет нормативным, а не карательным целям уголовного законодательства, может быть предпочтительным2.

Очень непростая проблема законности амнистий3 за военные преступ-

4

ления4 с точки зрения международного права и связанный с этим вопрос о том, могут ли законы и соглашения об амнистии и практические действия, осуществляемые на их основании, быть признаны5 де-юре или де-факто иностранными и международными судами, приобретает в последнее время особую остроту. Амнистии, направленные на пресечение судебного преследования лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении военных преступлений, обычно оформляются в виде законодательных или конституционных актов государств или входят в состав договоров или политических соглашений. Однако государства могут использовать и другие методы: они могут не

* Ясмин Накви (Yasmin Naqvi) - кандидат на получение степени доктора философии в области международного права, Институт международных исследований, Женева; бакалавр искусств и лиценциат права (с отличием), Университет Тасмании, Австралия. Автор в настоящее время работает в Международном Комитете Красного Креста в качестве сотрудника редакции «Международного журнала Красного Креста».

294

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

допускать рассмотрения военных преступлений национальными и международными судами, например принимать решения о неосуществлении юрисдикции, Совет Безопасности может предоставить иммунитет от наказания. Кроме того, некоторые принципы международного права могут запрещать судебное преследование за военные преступления (например неприкосновенность государственных должностных лиц).

Например, в разгар недавнего кризиса в Либерии бывший либерийский президент Чарльз Тейлор, обвиненный по обвинительному акту Специальным судом ООН для Сьерра-Леоне, обратился, в качестве условия ухода с президентского поста, с просьбой о том, чтобы обвинение с него было снято6. Если бы эта просьба была удовлетворена, отмена обвинительного акта, строго говоря, не представляла бы собой амнистии в смысле внутригосударственного закона или принятого в результате переговоров соглашения, запрещающего судебное преследование, но его цель и последствия (снятие обвинения за

1 Исправительное правосудие может быть охарактеризовано как юридическое средство восстановления справедливости или предотвращения несправедливости, или получения за нее компенсации. Карательное правосудие уделяет основное внимание необходимости наказать нарушителя за совершенные незаконные действия. Обсуждение этих понятий см. в кн.: K. Avruch and B. Vejarano, «Truth and reconciliation commissions: A review essay and annotated bibliography», The Online Journal of Peace and Conflict Resolution, Vol. 4.2, 2002, рр. 34-76.

2 См. в целом: R. Teitel, «Transitional jurisprudence: The role of law in political transformation», Yale Law Journal, Vol. 106. No. 7, 1997, р. 2009, esp. р. 2037. Контекстуально обусловленный подход также должен учитывать то, что понятия правосудия, истины, прощения, примирения и ответственности обусловлены общественным и культурным развитием данного социума.

3 «Амнистия» как юридический термин означает исключение уголовного преследования за преступления, совершенные в прошлом. Эта мера, принимаемая до осуждения, отличается от помилования, которое официально признает вину преступника, но отменяет наказание. Слово «амнистия» происходит от греч. amnestia, означающего забвение или забывчивость.

4 Принимая во внимание ограниченность предмета обсуждения и объема статьи, в ней не будут непосредственно рассматриваться вопросы признания амнистии за другие серьезные международные преступления, такие как пытки, геноцид или преступления против человечества.

5 В данной статье слово «признание» означает признание юридической силы в соответствии с международным правом государствами или судами.

6 Чарльз Тейлор оставил президентский пост и покинул территорию Либерии 11 августа 2003 г. под сильным международным давлением и в результате вмешательства миротворческих сил ЭКОВАС под руководством Нигерии. Обвинительный акт Специального суда по Сьерра-Леоне за военные преступления, вынесенный в первый раз 7 марта 2003 г. и повторно 4 июня 2003 г., остается в силе. Совет Безопасности в Резолюции 1478 (2003), UN Doc. S/RES/1478 от 6 мая 2003 г. поддержал обвинительный акт, призвав «все государства, в частности правительство Либерии, продолжать в полной мере сотрудничать со Специальным судом для Сьерра-Леоне» (Преамбула, часть 10).

ЯСМИН НАШ

295

военные преступления с целью достижения мира) были бы по существу теми же самыми. Либерия затем обратилась в Международный суд7, заявив, что ордер на арест должен быть лишен юридической силы на основе обычного права иммунитета глав иностранных государств8. Кроме того, предоставив убежище Тейлору, Нигерия, по всей видимости, нарушила широко признаваемый принцип, согласно которому государства не могут предоставлять политического убежища лицам, обвиняемым в международных преступлениях,

9

таких как военные преступления9.

Еще один пример из событий последних нескольких месяцев. Соединенные Штаты Америки приняли эффективные меры для недопущения преследования Международным уголовным судом их граждан и подданных других государств, не подписавших Римский статут Международного уголовного

7 «Liberia applies to the International Court of Justice in a dispute with Sierra Leone concerning an international arrest warrant issued by Special Court for Sierra Leone against the Liberian President», International Court of Justice Press Release 2003/26, 5 August 2003.

8 В решении, которое вызвало критику, Международный суд недавно высказался за абсолютную неприкосновенность действующих министров иностранных дел в соответствии с обычным правом. В деле об ордере на арест - Arrest Warrant, или Democratic Republic of the Congo v. Belgium от 11 апреля 2000 года, Judgment, Merits, 41 ILM 536 (2002), Суд счел, что выдача и рассылка бельгийским судьей ордера на арест в отношении действующего министра иностранных дел Демократической Республики Конго противоречит принципу «уважения иммунитета от уголовного преследования и неприкосновенности действующего министра... в соответствии с международным правом» (п. 78). В повестке дня Международного суда на будущее находится дело Certain Criminal Proceedings in France (Republic of the Congo v. France), которое касается жалобы Республики Конго на Францию, согласно которой, среди прочего, «приписав себе универсальную юрисдикцию по уголовным делам и присвоив право преследовать и судить министра иностранных дел другой страны за преступления, якобы совершенные им в связи с исполнением своих обязанностей по поддержанию общественного порядка в его стране», Франция нарушила «принцип, заключающий в том, что государство не может, не нарушая принцип суверенного равенства... осуществлять свою власть на территории другого государства». Далее Республикой Конго утверждается, что, выдав ордер на арест с требованием к офицерам полиции допросить президента Республики Конго как свидетеля по делу, Франция нарушила «иммунитет главы иностранного государства от уголовного преследования - международную обычную норму, признаваемую судебной практикой Суда». International Court of Justice Press Release 2003/21, 16 июля 2003 г.

9 Принципы международного сотрудничества в отношении обнаружения, ареста, выдачи и наказания лиц, виновных в военных преступлениях и преступлениях против человечества. Резолюция Генеральной Ассамблеи 3074 (XXVIII) от 3 декабря 1973 г., п. 7. В ст. 14(2) Всеобщей декларации прав человека, Резолюция Генеральной Ассамблеи 217 A (III) от 10 декабря 1948 г., говорится, что отдельные лица не имеют права просить убежища от «преследования... основанного на совершении неполитического преступления или деяния, противоречащего целям и принципам Организации Объединенных Наций».

296

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

суда10, за военные преступления (и другие серьезные международные преступления), заставив Совет Безопасности одобрить еще на один год изъятие из юрисдикции Международного уголовного суда представителей сил по поддержанию мира, являющихся гражданами государств, не подписавших Римский статут11. Это условие было также включено в резолюцию Совета Безопасности, которая позволила многонациональным силам вмешаться в гражданскую войну в Либерии с тем, чтобы обеспечить исполнение соглашения о перемирии от 17 июня 2003 г.12 Ряд двусторонних соглашений (так называемые соглашения по ст. 98) между США и 53-мя государствами препятствуют передаче Международному уголовному суду находящихся на территории этих государств американских граждан и лиц, служащих по контракту в вооруженных силах США, обвиняемых в совершении военных пре-ступлений13.

Эти недавние примеры практики государств, не допускающей судебного преследования за военные преступления, не только проливают свет на

10 Римский статут Международного уголовного суда, 17 июля 1998 г. (вступил в силу 1 июля

2002 г.; далее Римский статут).

11 Первая резолюция такого рода была принята 12 июля 2002 г. Советом Безопасности ООН - Резолюция 1422 (2002), UN Doc. S/RES/1422 (2002). В данной резолюции содержалась просьба к Международному уголовному суду не начинать и не проводить расследования или преследования в отношении миротворцев из государств, не являющихся участниками Римского статута, при этом заявлялось о намерении «возобновлять просьбу, изложенную в пункте 1, на тех же условиях 1 июля каждого года на последующие 12-месячные периоды так долго, как это может быть необходимым...». 12 июня

2003 г. Совет Безопасности утвердил (12 голосов «за», ни одного «против», 3 страны - Германия, Франция и Сирия - воздержались) освобождение от ответственности миротворцев стран, не подписавших Статут, еще на один год. Резолюция Совета Безопасности ООН 1487 (2003), UN Doc. S/RES/1497, от 12 июня 2003 г.

12 Резолюция Совета Безопасности ООН 1497 (2003), UN Doc. S/RES/1497 от 1 августа 2003 г. Согласно п. 7 Резолюции, «...нынешние или бывшие должностные лица или персонал предоставляющего государства, которое не является участником Римского статута Международного уголовного суда, подпадают под исключительную юрисдикцию этого предоставляющего государства применительно ко всем преположительным действиям или бездействию, обусловленным или связанным с деятельностью многонациональных сил или сил Организации Объединенных Наций по стабилизации в Либерии, если только это предоставляющее государство ясно выраженным образом не отказалось от такой исклюи-тельной юрисдикции».

13 Список государств, которые заключили такие двусторонние договоры с США, можно увидеть на интернет-странице Коалиции за Международный уголовный суд: <http://www.iccnow.org/docu-ments/otherissuesimpunityagreem.html>. 25 из этих государств являются участниками Римского статута, а 10 - его подписали.

ЯСМИН НАКВИ

297

широкий контекст проблемы амнистии, но и раскрывают взаимосвязь между международными правовыми принципами, оказывающими влияние на систему международного уголовного права, находящуюся на стадии становления. В настоящей статье исследуются основные международные правовые нормы и принципы, определяющие способность иностранного или международного суда признать амнистию за военные преступления. Это исследование совместно с обзором практики последнего времени составляет свободную модель анализа, которая может облегчить оценку внутригосударственными и международными судами законности такой амнистии.

Международное признание амнистий

за военные преступления: формулировка проблемы

Амнистии за военные преступления и другие международные преступления обычно имеют место, когда государства переживают переходный период (часто при переходе от войны к миру), когда происходит смена политического строя, например передача власти от военного режима демократическому гражданскому правительству. Во время таких бурных и политически сложных периодов международное право должно быть способно согласовать противоречащие друг другу потребности территориального государства (которому необходимо двигаться вперед, не нарушая хрупкого политического процесса, ведущего к миру или демократической консолидации) и потребности международного сообщества (которому необходимо преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в международных преступлениях)14. За последние несколько десятилетий с появлением международной системы судебного преследования за уголовные преступления утвердилась общая пре-

14 0 теории правосудия переходного периода и о том, как его можно приспособить к особым нуждам обществ, переживающих переходный период, см. в целом: D. Orentlicher, «Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime», The Yale Law Journal, Vol. 100, No. 8. 1991, стр. 2537; D. Cassel, «Lessons from the Americas: Guidelines for International Response to Amnesties for Atrocities», Law and Contemporary Problems, Vol. 59, 1996, стр. 225; N. J. Kritz, (ed.), Transitional Justice, Vol. I, Institute of Peace Press, Washington, 1995; N. Roht-Arriaza (ed.). Impunity and Human Rights in International Law and Practice, Oxford University Press, Oxford, 1995; Teitel, op. cit. (прим. 2), p. 2009; J. Dugard, «Dealing with crimes of a past regime. Is amnesty still an option?», Leiden Journal of International Law, Vol. 12, No. 4, 1999, p. 1009; P. Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity, Routledge, London, 2001; S. Ratner and J. Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International Law: Beyond the Nuremburg Legacy, 2nd ed., Oxford University Press, Oxford, 2001.

298

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

зумпция незаконности амнистий за международные преступления15. Однако, если бы все амнистии за военные преступления при всех обстоятельствах считались недействительными и никогда бы не получали международного признания, это могло бы серьезно помешать применению такого полезного метода завершения или предотвращения гражданских войн16, способствующего переходу к демократическому гражданскому режиму1' или процессу примирения18. Среди других политических причин международного признания амнистий можно отметить то обстоятельство, что действенность меха-

15 Выражая широко распространенное мнение, Принстонские принципы универсальной юрисдикции, принятые группой экспертов по международному праву в 2001 г., утверждали, что «[а]мнистии в общем не согласуются с обязательством государств обеспечивать режим ответственности за серьезные преступления по международному праву»; Принцип 7, Принстонские принципы универсальной юрисдикции 28 (2001), Принстонский проект в области универсальной юрисдикции, ООН, Вербальная нота постоянных представительств Канады и Нидерландов при ООН от 27 ноября 2001 г. на имя Генерального секретаря, А/56/677, 4 декабря 2001 г. Правозащитные организации пришли к тому же выводу: Inter-American Court of Human Rights, Barrios Altos Case (Chumbipuma Aguirre et al. v. Peru) 14 March 2001; Rodriguez v. Uruguay, Communication No. 322/1988, UN Human Rights Committee, 19 July 1994; Human Rights Committee General Comment No. 20 on Art. 7 (replacing General Comment 7 concerning prohibition of torture and cruel treatment or punishment, 10 March 1992).

16 Например, амнистии были предусмотрены мирными соглашениями в Судане (Суданский мирный договор от 21 апреля 1997 г.), Демократической Республике Конго (Лусакское соглашение о прекращении огня 1999 г.), Сьерра-Леоне (Мирный договор Ломе от 8 июля 1999 г.) и др. в качестве одной из мер прекращения кровопролития. Недавно Государственная Дума Российской Федерации приняла новые законы об амнистии в качестве меры, призванной способствовать разрешению конфликта в Чечне. «Всего в Чечне подали прошение об амнистии 126 человек», Relief Web (источник: Правительство Российской Федерации), 1 июля 2003 г. Президент Демократической Республики Конго Жозеф Кабила подписал законы об амнистии конголезских повстанцев, хотя на военные преступления они, по сообщениям, не распространяются. M. Durmmett, «Amnesty for Congolese rebels», BBC News, <http:news.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/2/hi/africa/2953621.stm>, 16 апреля 2003 г.

17 За последние несколько лет Аргентина, Гаити, Гватемала, Камбоджа, Сальвадор, Уругвай и некоторые другие страны объявляли амнистии в рамках мирных договоренностей представителям свергнутого режима, которые совершили международные преступления. N. Roht-Arriaza, «State responsibility to investigate and prosecute grave human rights violations in international law», California Law Review, Vol. 78, 1990, p. 451, pp. 458-461; Проект делегации США «Практика государств в отношении амнистий и помилований», представленная Подготовительной комиссии для Международного уголовного суда, 4 заседание, август 1997 г.

18 Наиболее ярким примером является ЮАР, где в Законе о содействии национальному единению и примирению № 34 1995 г. устанавливается механизм предоставления широкой амнистии лицам, которые совершили политически мотивированные преступления во время режима апартеида. См. The Azanian Peoples Organization (AZAPO) v. The President of the Republic of South Africa and ors., Case CCT 17/96, (South Africa), 1996 (далее дело АЗАП0), para. 22.

ЯСМИН НАШ

299

низмов по установлению фактов может быть поставлена под угрозу, если гражданин, подпадающий под национальную амнистию (при условии полного раскрытия своей причастности к международному преступлению), будет опасаться судебного преследования за пределами своего государства19. Возлагая на правительства общее обязательство преследовать в судебном порядке и наказывать лиц, обвиняемых в международных преступлениях, международное право способно до некоторой степени деполитизировать суды над бывшими руководителями или представителями военных режимов20. В то же самое время, не требуя от правительств идти на риск возникновения или затягивания гражданской войны и признавая важность других задач, таких как примирение, международное право способно с помощью механизма принципиальных и ограниченных амнистий облегчить переходный процесс21.

Поскольку международные преступления являются проблемой для всего международного сообщества, чрезвычайно важно широко определить параметры международно-приемлемой амнистии за военные преступления. Кроме того, признавая на международном уровне законность некоторых видов амнистий в соответствующих обстоятельствах и делая из этого вывод, что амнистии, выходящие за эти рамки, являются недействительными, государства вынуждены брать на себя более четко выраженное обязательство принятия законов или заключения соглашений, соответствующих данным приемлемым параметрам. Таким образом, остается меньше возможностей для

19 Аргумент «амнистия в обмен на истину» также использовался Конституционным судом ЮАР в деле АЗАПО для обоснования Закона о содействии национальному единению и примирению № 34 1995 года, ibid., рр. 683-685. См. также Dugard, op. cit. (прим. 14), р. 1009; A. O'Shea, Amnesty for Crime in International Law and Practice, Kluwer Law International, The Hague, р. 310.

20 Но, как показывает продолжающийся процесс над бывшим президентом Югославии Слободаном Милошевичем в Международном уголовном трибунале по бывшей Югославии (МУТЮ), обвиняемые все равно склонны утверждать, что процессы по факту серьезных нарушений прав человека, даже на уровне международных уголовных судов, обусловлены политическими, а не правовыми соображениями. Учреждение Международного уголовного суда может несколько способствовать устранению такого рода возражений, так как под его юрисдикцию будут подпадать международные преступления, совершенные на территории любого государства-участника, и лица, являющиеся гражданами государств-участников. См. Римский статут, ст. 12.

21 Подробный анализ этой теории см. в целом: OrentLicher, op. cit. (прим. 14) и TeiteL, op. cit. (прим. 2).

300

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

массовой безнаказанности22, что и является главной целью зарождающейся системы международного уголовного правосудия23.

Большинство комментаторов указывают на то, что даже ограниченные и принципиальные амнистии обычно не обладают экстерриториальным действием, поскольку не затрагивают договорных обязательств и права на судебное преследование лиц, обвиняемых в военных преступлениях, вытекающего из обычного права24. Возможно, это действительно так, но более тщательное изучение принципов и норм, влияющих на принятие решения внутригосударственными и международными судами в этом отношении, предполагает, что указанный вывод не обязательно исключает международное признание любых амнистий при любых обстоятельствах. Чтобы получить исчерпывающий ответ, необходимо рассмотреть следующие вопросы. Являются ли амнистии за военные преступления обязательными для иностранных или международных судов? Если «нет», могут ли данные суды тем не менее признавать или исполнять амнистии за военные преступления в соответствии с международным правом? Если иностранные или международные суды могут признать некоторые амнистии за военные преступления, какие ограничения налагает на них международное право в этом отношении?

22 «Безнаказанность» определяется как «отсутствие де-юре или де-факто практики привлечения к уголовной, а также гражданской, административной или дисциплинарной ответственности лиц, виновных в нарушениях прав человека, вследствие чего эти лица избегают каких бы то ни было преследований, которые могут привести к предъявлению им обвинения, их аресту, привлечению к суду и, если они будут признаны виновными, к их осуждению». Вопрос о безнаказанности лиц, виновных в нарушениях гражданских и политических прав человека, Окончательный доклад, подготовленный господином Ё. Жуане во исполнение решения 1996/119 Подкомиссии, E/CN.4/Sub.2/1997/20, 26 июня 1997 г. (далее доклад Жуане).

23 Так, преамбула Римского статута Международного уголовного суда содержит заявление в ч. 5, что страны-участницы «намерены положить конец безнаказанности лиц, совершивших [наиболее серьезные преступления, беспокоящие международное сообщество]... и тем самым способствовать предотвращению таких преступлений».

24 Например, R. Boed, «The effect of a domestic amnesty on the ability of foreign States to prosecute alleged perpetrators of serious human rights violations», Cornell International Law Journal, Vol. 33, No. 2, 2000, рр. 297 and 323. Некоторые внутригосударственные суды пришли к тому же выводу. По нескольким делам о насильственном исчезновении граждан Испании в Аргентине было решено, что внутренняя амнистия Аргентины не обязательна для испанских судов. Например, дело Фортунаты Галтиери, решение от марта 1997 г., с которым можно ознакомиться на интернет-сайте: <http:www.derechos.org/ nizkor/arg/espana/authgalt.html>.

ЯСМИН НАКВИ

301

Являются ли амнистии за военные преступления обязательными для иностранных или международных судов?

В принципе, государства обязаны выполнять только национальные законы и договорные обязательства, которые они на себя приняли, а также нормы обычного международного права25. Амнистии, которые являются внутренними амнистиями того или иного государства, например амнистии, договоренность о которых была достигнута в рамках мирного соглашения об окончании гражданской войны между правительством и группами повстанцев или между такими группами, или амнистии, которые были заключены между уходящим и новым режимом во время политического переходного периода, формально не являются обязательными для других государств26. Амнистии, принятые в результате переговоров между двумя или более государствами, например в контексте мирного соглашения об окончании международного вооруженного конфликта, в соответствии с договорным правом, обязательны только для этих государств; для третьих государств они не обяза-

27

тельны 27.

Договоры, регулирующие передачу производства по уголовному делу, нередко возлагают на государства-участники обязательство прекратить судебное преследование в тех случаях, когда какое-либо лицо является субъектом помилования или амнистии в другом договаривающемся государстве в силу

25 Как пишет Браунли: «...государство должно быть независимым от правовых предписаний другого государства, и любое вмешательство посредством таких правовых предписаний или со стороны международного органа должно основываться на положениях международного права». I. Brownlie, Principles of Public International Law, 5th ed., Clarendon Press, Oxford, 1998, р. 72.

26 Согласно принципу суверенной независимости государств, государства не обязаны соблюдать внутренние законы других государств, так как это было бы посягательством на их собственную суверенную независимость. См. Brownlie, ibid., р. 72. Пример такого же обоснования можно найти во французском деле Абеца, по которому было постановлено, что дипломатическая неприкосновенность не имеет значения при преследовании за военные преступления, так как юридическим основанием для преследования являются преступления против сообщества наций, и как таковое любое вмешательство со стороны государства посредством предоставления иммунитета «подчиняло бы судебное преследование решению страны, к которой принадлежит виновное лицо»; цит. по: J. Paust et. al. (eds), International Criminal Law: Cases and Materials, Carolina Academic Press, Durham, 1996, р. 78 (далее International Criminal Law).

27 Статья 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.

302

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

принципа ne bis in idem.28. Однако, принцип ne bis in idem создает международные обязательства только для сторон, подписавших договор; он, как правило, не считается частью обычного международного права29. Хотя этот принцип может считаться общим принципом права, признанного цивилизованными странами30, следует проводить различие между ситуацией в рамках обычного международного права, согласно которому не допускается двукратное привлечение к ответственности в различных суверенных государствах31. Во время переговоров в Риме о Статуте Международного уголовного суда и амнистия, и помилование были отклонены в контексте защиты принципа ne bis in idem32.

Большое количество разнообразных правовых источников подтверждает принцип, согласно которому внутригосударственные законы или судебные решения не могут освободить человека, обвиняемого в международных преступлениях, от индивидуальной уголовной ответственности или воспрепятствовать иностранному или международному суду в осуществлении судебного преследования. Например, еще в 1919 г. Комиссия по определению ответственности инициаторов войны и по правоприменению и санкциям (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement and Penalties) приняла во внимание следующую норму: никакой суд или приговор суда неприятельской страны не является препятствием для

28 Например, ст. 35 Европейской конвенции о передаче производства по уголовным делам от 15 мая 1972 г. Типовой договор о выдаче, UN Doc. A/RES/45/116 of 14 December 1990, предусматривает, что запрос об экстрадиции лица может быть отклонен, если это лицо получило иммунитет от преследования или наказания, в том числе по причине амнистии (ст. 3(e)); см. также ст. 10(3), 12(1), и 53 (1)(b)(ii) Европейской конвенции о международной действительности уголовных приговоров от 28 мая 1970 г.; и ст. 62(2) Конвенции о применении Шенгенского договора 14 июня 1985 г. между правительствами стран Экономического Союза - стран Бенилюкса, Федеративной Республики Германии и Французской Республики - в части постепенной отмены проверок на их общих границах.

29 International Criminal Law, op. cit. (прим. 26), p. 574.

30 Статья 38(1)(c) Статута Международного суда 1945 г.

31 Статья 14(7) Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. (который повторяет принцип ne bis in idem) не исключает преследование в другом государстве ответчика, который был амнистирован в своем государстве, так как процедура амнистии не является «оправданием» в значении данного положения. Кроме того, Комитет по правам человека решил, что ст. 14(7) не запрещает судебное преследование за то же преступление в другом государстве. A.P. v. Italy, Comm. No. 204/1986, 2 November 1987, UN Doc. A/43/40, at 242.

32 Доклад Подготовительной комиссии по учреждению Международного уголовного суда, VoL. 1, р. 40, para. 174 (Proceedings of the Preparatory Committee during March-ApriL and August 1996) GAOR, 51st Sess. Supp. No. 22, UN Doc. A/51/22); UN Doc. A/CONF./283/2/Add. 1 (1998), Art. 19.

ЯСМИН НАКВИ

303

судебного разбирательства и вынесения приговора трибуналом или национальным судом, принадлежащим одному из союзных или присоединившихся государств. Закон Контрольного Совета № 10 1946 г. также предусматривает, что никакой законодательный акт нацистского режима, никакое предоставленное им помилование, иммунитет или амнистия не могут быть признаны препятствием для судебного разбирательства или наказания33. В 1968 г. Генеральная Ассамблея Организации Объединенных Наций постановила, что срок давности не применим к военным преступлениям, преступлениям против человечества и геноциду34. Кроме того, признание амнистии за военные преступления может представлять собой нарушение обязанности государства согласно Женевским конвенциям и Дополнительному протоколу I осуществлять судебное преследование или выдавать лиц, обвиняемых в серьезных нарушениях этих правовых инструментов35. Общепринятые принципы, признающие исключительность таких обстоятельств, как необходимость, бедственное положение и форс-мажор, устраняющих неправомерность неисполнения государством своих международных обязательств, трудно рассматривать как включающие амнистии в число таких обстоятельств36.

Единственная возможная ситуация, в которой амнистия может считаться юридически обязательной для третьего государства, — принятие амнистии в

33 Закон Контрольного совета № 10, 31 января 1946 г., ст. II.5. Принципы международного права, признанные Уставом Нюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в решении этого Трибунала, признают, что даже если по внутреннему праву «не установлено наказания за какое-либо действие, признаваемое, согласно международному праву, преступлением, [это обстоятельство] не освобождает лицо, совершившее это действие, от ответственности по международному праву».

34 Конвенция о неприменении срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества. Резолюция Генеральной Ассамблеи 2391 от 26 ноября 1968 г.

35 См. текст, к которому относятся прим. 49-56. Об аргументах против международного признания амнистий за военные преступления см.: J. Paust, «My Lai and Vietnam: Norms, myths and leader responsibility», Military Law Review, Vol. 57, 1972, рр. 118-123.

36 Принцип необходимости не оправдывает невыполнение государством своих обязательств, за исключением тех случаев, когда государство может доказать, что судебное преследование создаст серьезную и непосредственную угрозу для государства и единственным средством для государства защитить свои основные интересы является несоблюдение им международного обязательства осуществлять судебное преследование. Кроме того, принцип необходимости не может быть применен, если его применение нанесло бы ущерб основным интересам государства или государств, по отношению к которым существует данное обязательство, или международного сообщества в целом. Можно утверждать, что обязанность преследовать обвиняемых в военных преступлениях принадлежит к числу основных интересов международного сообщества. См. ст. 25 Статей об ответственности государств за

304

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

результате переговоров при участии Совета Безопасности ООН (или с его одобрения) с целью поддержания международного мира и безопасности. В том случае, если непризнание амнистии потребовало бы от государства действий в нарушение его обязательств по Уставу Организации Объединенных Наций — например, если оно создало бы угрозу международному миру и безопасности, — государство будет принуждено выполнить условия этой амнистии37. Ясно, что это устанавливает очень высокий порог придания амнистии обязательного характера для третьих государств. Должны иметь место доказательства того, что продолжение судебного преследования нанесет ущерб мирному соглашению и в конечном счете будет угрожать международному миру и безопасности. Это довольно трудно доказать, но в принципе такая возможность не исключается.

Действительно, включение в Римский статут Международного Суда38 ст. 16, которая предоставляет Совету Безопасности полномочия отложить процессуальные действия на двенадцать месяцев, приняв резолюцию (которая может быть возобновлена) на основании гл. VII Устава ООН, является ясным признанием со стороны государств того обстоятельства, что неограниченное судебное преследование за международные преступления может

международно-противоправные деяния, принятых Комиссией международного права 29-31 августа 2001 г. (Статьи КМП), Доклад о работе ее 53-й сессии, Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, 55-я сессия, Дополнение № 10 и исправление (А/56/10 и Corr) (далее Статьи КМП об ответственности государств). Генеральная Ассамблея приняла Статьи 12 декабря 2001 г. в своей Резолюции 56/83 (A/RES/56/83). Чтобы сослаться на форс-мажорные обстоятельства, государство должно показать, что отсутствие преследования обусловлено действием непреодолимой силы или непредвиденного события, не поддающегося контролю государства, которые сделали в данных обстоятельствах выполнение обязательства материально невозможным (см. Статьи об ответственности государств КМП, ст. 23, ibid.). На бедствие можно ссылаться только, если отказ от преследования был единственным разумным средством, в условиях бедствия спасти жизнь нарушителя или жизнь других лиц, вверенных нарушителю (см. Статьи КМП об ответственности государств, ст. 24, ibid.).

37 Этот довод основывается на принципе, закрепленном в ст. 103 Устава ООН, согласно которой «[в] том случае, когда обязательства Членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу».

38 Согласно ст. 16 Римского статута: «Никакое расследование или уголовное преследование не может начинаться либо проводиться в соответствии с настоящим Статутом в течение периода в 12 месяцев после того, как Совет Безопасности в резолюции, принятой на основании Главы VII Устава Организации Объединенных Наций, обращается в Суд с просьбой на этот счет; эта просьба может быть повторена Советом Безопасности при тех же условиях».

ЯСМИН НАКВИ

305

представлять угрозу миру и безопасности39. Это положение показывает, что средства достижения мира и отправления правосудия не всегда совпадают и что в тех случаях, когда они находятся в противоречии, на первом месте будет стоять цель обеспечения и поддержания мира40.

Недавнее возобновление Советом Безопасности своей резолюции с просьбой к Международному уголовному суду воздержаться от осуществления юрисдикции в отношении граждан государств, не являющихся членами, дает некоторое представление о полномочиях Совета Безопасности откладывать процессуальные действия в соответствии со ст. 16. На первый взгляд эти резолюции Совета Безопасности не касаются признания амнистий за военные преступления, и при этом они могут быть не обязательны для Международного уголовного суда, учитывая то, что они формулируются как ««просьбы». Однако широкая интерпретация Советом Безопасности своего обязательства определять существование «угрозы миру»41 и довольно частое и многократное применение им ст. 1642 указывает на то, что политическое давление может заставить

39 Отмечалось, что временное ограничение отсрочки (несмотря на возможность возобновления) предполагает следующее: речь идет только о механизме отсрочки, а не о средстве добиться постоянного признания внутренней амнистии. J. Gavron, «Amnesties in the tight of developments in international Law and the establishment of the International Criminal Court», International and Comparative Law Quarterly, Vol. 51, Pt. 1, January 2002, р. 110.

40 См. в целом V. Gowlland-Debbas, «The role of the Security Council in the new International Criminal Court from a systemic perspective», in: L. Boisson de Chazournes and V. Gowlland-Debbas (eds), The International Legal System in Quest of Equity and Universality, Liber-Americorum Georges Abi-Saab, Martinus Nijhoff Publishers, Kluwer Law International, 2001, pp. 629-650.

41 В резолюциях не дается положительного определения «угрозы миру, нарушения мира или акта агрессии», которые являются необходимыми условиями для принятия мер в соответствии с главой VII Устава, а просто указывается, что «интересам международного мира и безопасности отвечает содействие способности государств-членов вносить вклад в операции, учрежденные или санкционированные Советом Безопасности Организации Объединенных Наций». Резолюция Совета Безопасности 1487 (2003), op. cit. (прим. 11), часть 7 преамбулы. См. Устав ООН, ст. 39.

42 Из истории составления ст. 16 можно сделать вывод, что это положение не предназначалось для применения в будущем к группам лиц или для установления постоянной отсрочки. Оно, скорее, должно было применяться в конкретных случаях в особых ситуациях, когда судебный процесс мог бы помешать усилиям по установлению или сохранению мира. Не менее 116 государств высказывали критические замечания по поводу резолюции в процессе ее подготовки. См. Amnesty International, «The International Criminal Court: The unlawful attempt by the Security Council to give US citizens permanent impunity from international justice», May 2003, AI Index: IOR 40/006/2003. См. также K. Ambos, «International criminal law has lost its innocence», German Law Journal, Vol. 3, No. 10, 1 October 2002; B. MacPherson, «Authority of the Security Council to exempt peacekeepers from International Criminal Court proceedings», ASIL Insights, July 2002, p. 2.

306

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

Международный уголовный суд воздержаться от осуществления юрисдикции в отношении военных преступлений. Так как юрисдикция Международного уголовного суда в соответствии с принципом дополнительности распространяется только на те случаи, когда государства неспособны или не желают осуществлять уголовное преследование нарушителей, то можно утверждать, что к этим случаям могут быть отнесены и ситуации предоставления государствами амнистии за военные преступления — такие действия СоветаБезопасности в соответствии со ст. 16 в подобных обстоятельствах придали бы юридическую силу амнистии за военные преступления на время действия отсрочки.

Поэтому необходимо подчеркнуть, что хотя Совет Безопасности обладает большой свободой в осуществлении своих функций и, как правило, самостоятельно истолковывает свои полномочия, определяемые Уставом, тем не менее он должен действовать в соответствии с целями и принципами Устава43. Совет Безопасности также обязан соблюдать определенные основополагающие принципы международного права, в частности, императивные нормы международного права, отступать от которых не может никакой субъект международного права, в том числе и Совет Безопасности44. Кроме того, на процедурном уровне, определение наличия «угрозы миру, нарушения мира или акта агрессии» является непременным условием для действий в соответствии с гл. VII; поэтому указанное условие должно быть выполнено прежде, чем Совет Безопасности обратится к Международному уголовному суду с просьбой об отсрочке процессуальных действий по делу согласно ст. 1645.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что амнистии за военные преступления, как правило, не имеют обязательной силы для внутригосударственных и международных судов, за исключением особых случаев, когда судебное преследование обвиняемого, подпадающего под амнистию, выработанную в рамках мирного соглашения, заключенного при участии Организации Объединенных Наций, может угрожать международному миру и безопасности. Однако даже при этих обстоятельствах амнистия может быть действительной и приемлемой на международном уровне только при условии соответствия основополагающим принципам международного права.

43 Устав ООН, ст. 24(2).

44 Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., ст. 53. См. также D. Schweigmann, The Authority of the Security Council under Chapter VII of the UN Charter: Legal Limits and the Role of the International Court of Justice, Kluwer Law International, The Hague, 2001, p. 197.

45 Устав ООН, ст. 39.

ЯСМИН НАКВИ

307

Могут ли иностранные или международные суды признавать амнистии за военные преступления?

Ответ на этот вопрос в значительной степени зависит от того, возлагается ли на государства абсолютное обязательство преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в совершении военных преступлений. Если такое обязательство существует, то суды третьих государств или международные суды не могут признать амнистию за такие преступления, за исключением случаев, когда эти обязательства могут быть частично отменены в соответствии с международным правом. С другой стороны, если государства просто имеют право преследовать в судебном порядке или выдавать лиц, обвиняемых в определенных военных преступлениях, то государство может применить закон об амнистии за эти преступления, приняв решение не осуществлять юрисдикцию. Вне зависимости от любых других юрисдикционных оснований, связанных с территорией или гражданством, все более утверждается мнение о том, что обычное международное право позволяет государствам осуществлять универсальную юрисдикцию в отношении военных преступлений46. Несколько стран приняли законы, позволяющие им судить военных преступни-

46 W. Cowles, «Universal jurisdiction over war crimes», California Law Review, Vol. 33, 1945, p. 177. См. в целом: A. Segall, Punishing Violations of International Humanitarian Law at the National Level, ICRC, Geneva, 2001, especially pp. 30-38. Но также см. Браунли, который утверждает, что неправильно рассматривать правовые последствия нарушения законов войны (в частности Гаагской конвенции 1907 г. и Женевских конвенций 1949 г.) как принятие принципа универсальности, поскольку наказуемым является нарушение международного права. Это, как он утверждает, отличается от «наказания по внутригосударственным законам деяний, в отношении которых международное право предоставляет всем государствам свободу наказания, но само по себе не объявляет их преступными». Brownlie, op. cit. (прим. 25), р. 308. В деле Тадича судья Кассезе заявил в отношении принципа универсальной юрисдикции: «Это тем более [оправданно] ввиду характера преступлений, в которых обвиняется податель апелляции, преступлений, которые, если их совершение будет доказано, не просто задевают интересы одного государства, а потрясают совесть человечества. Уже в 1950 г., в деле генерала Вагенера, Верховный военный трибунал Италии постановил: «...Солидарность народов, имеющая целью как можно более смягчить ужасы войны, потребовала установить нормы, которые не признают границ и наказывают преступников, где бы те ни находились... Преступления против законов и обычаев войны не могут считаться политическими преступлениями, так как они наносят ущерб не политическим интересам отдельного государства и не политическим правам отдельного гражданина. Напротив, они являются преступлениями lese-humanite (reati di lesa umanita) и, как было показано ранее, нормы, запрещающие их, имеют универсальный характер, а не просто территориальный». (13 марта 1950 г., в Rivista Penale 753, 757 (Sup. Mil. Trib., Italy 1959), The Prosecutor v. Dusko Tadic, International Tribunal for the Former Yugoslavia, IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction (Appeals Chamber, 2 October 1995), p. 57.

308

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

47

ков в соответствии с принципом универсальности47, и за последние годы многие внутригосударственные суды преследовали в судебном порядке лиц (не являющихся гражданами данной страны и не имеющих какой-то иной

территориальной связи с нею), обвиняемых в совершении военных преступ-

~ ^48

лений и других серьезных международных преступлений в третьих странах48.

В следующих разделах рассматривается вопрос о том, какие военные преступления влекут за собой обязанность преследовать в судебном порядке, а какие — просто право делать это на основании обычного права.

Режим серьезных нарушений

Конвенционное право устанавливает обязательную систему универсальной юрисдикции в отношении «серьезных нарушений»49 Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола I50. В Комментарии МККК

47 См., например, в Канаде - Закон о преступлениях против человечности и военных преступлениях (2000 г.); в Германии - Закон о международных преступлениях (2002 г.); в Швейцарии Военный уголовный кодекс 1968 г.; в Никарагуа Уголовный кодекс 1974 г.

48 См., например, Prosecution v. Refik Saric, Third Chamber of the Eastern Division of the Danish High Court, 25 November 1994; Prosecution v. Refik Saric, Supreme Court of Denmark, 15 August 1995, Ugeskrift for Retsvaesen, p. 838; En la cause Fulgence Niyonteze, Tribunal militaire de division 2, Lausanne, 30 April 1999; En la cause Fulgence Niyonteze, Tribunal militaire d'appel 1a, Geneva, 26 May 2000; Tribunal militaire de cassation, Yverdon-les-Bains, 27 April 2001.

49 Статья, одинаково сформулированная в I-VI Женевских конвенциях, № 50/51/130/147 соответственно, определяет, какие деяния являются серьезными нарушениями Конвенций. Преступления, относящиеся к серьезным нарушениям, включают в себя преднамеренное убийство, пытки или бесчеловечное обращение, а также преднамеренное причинение тяжелых страданий или серьезного увечья или нанесение ущерба здоровью. Статья 85 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов, от 8 июня 1977 г. (далее Дополнительный протокол I), расширяет список серьезных нарушений, включая в него серьезные нарушения законов и обычаев ведения войны (иногда называемых «правом Гааги»), если они были совершены умышленно в нарушение соответствующих положений Протокола I и являются причиной смерти или серьезного телесного повреждения или ущерба здоровью.

50 Статья, общая для четырех Женевских конвенций 1949 г., № 49/50/129/146 соответственно, гласит: «Высокие Договаривающиеся Стороны берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения настоящей конвенции... Каждая Высокая Договаривающаяся Сторона обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений и, каково бы ни было их гражданство, предавать их своему суду. Она сможет также, если она этого пожелает, передать их, в соответствии с положениями своего законодательства, для суда другой заинтересованной Высокой Договаривающейся Стороне в том случае, если эта Договаривающаяся Сторона имеет доказательства, да-

ЯСМИН НАШ

309

к Женевским конвенциям говорится, что это обязательство является «абсолютным»51. Данный вывод подтверждается тем, что ни одной Высокой Договаривающейся Стороне не разрешается освобождать себя или какую-либо другую Высокую Договаривающуюся Сторону от ответственности, которая возлагается на нее или на другую Договаривающуюся Сторону вследствие серьезных нарушений52. Хотя, согласно Комментарию, цель последнего положения состоит в «недопущении принуждения подчиненных посредством соглашения о перемирии или мирного договора к отказу от всякой компенсации, которая должна быть предоставлена за нарушения, совершенные лицами, находящимися на службе у победителя»53, данное положение также может быть истолковано как недопускающее уклонение государств от своего обязательства преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в серьезных нарушениях, поскольку это может быть частью военных репара-ций54. Государства-участники вышеозначенных документов должны также пресекать любые другие нарушения. Хотя обязательство пресекать наруша-

ющие основания для обвинений этих лиц.». Согласно ст. 85(1) Дополнительного протокола I, положения Женевских конвенций, касающиеся пресечения нарушений и серьезных нарушений, дополненные Протоколом I, применяются равным образом к пресечению нарушений и серьезных нарушений Протокола I. Статья 86 Протокола I подтверждает обязательство государств-участников пресекать серьезные нарушения, и добавляет, что государства должны принимать меры, необходимые для пресечения всех других нарушений Конвенций или Протокола I, являющихся результатом непринятия мер, которые должны были быть приняты.

51 J. Pictet (ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949, Commentary: IV Geneva Convention (далее Commentary on Geneva Convention IV), ICRC, Geneva, 1960, p. 602. Кроме того, в Комментарии утверждается: «Универсальность юрисдикции в отношении серьезных нарушений является некоторым основанием для надежды на то, что они не останутся безнаказанными, а обязанность экстрадиции обеспечивает универсальность наказания». Ibid., р. 587.

52 Статья, общая для четырех Женевских конвенций 1949 г., № 51/52/131/148 соответственно.

53 Commentary on Geneva Convention IV, op. cit. (прим. 51), р. 603.

54 В Комментарии к IV Женевской конвенции, ibid., далее говорится: «Согласно ныне действующим нормам права... только государство может предъявлять такие претензии другому государству, и, вообще говоря, они составляют часть того, что называется военными репарациями». Принцип 15 в документе ООН о праве на возмещение предлагает, чтобы судебные или административные санкции или «судебное решение о восстанавление достоинства, репутации и законных прав жертв и/или лиц, связанных с жертвами какими-либо узами» могли быть сатисфакцией в виде части возмещения ущерба. Пересмотренный свод основных принципов и руководящих положений, касающихся права на возмещение жертвам грубых нарушений прав человека и гуманитарного права, подготовлен г-ном Тео ван Бовеном в соответствии с решением 1995/117 Подкомиссии по предупреждению дискриминации и защите меньшинств, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1996/17, 24 May 1996.

310

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

ния не требует принятия уголовных законодательных актов, государства могут принимать любые законодательные, административные или дисциплинарные меры, какие сочтут нужными55.

Таким образом, если какое-либо лицо подозревается в серьезных нарушениях, то, где бы ни были совершены эти преступления и каково бы ни было его гражданство, государства — участники как Женевских конвенций, так и Дополнительного протокола I обязаны преследовать в судебном порядке или выдать это лицо. Соответственно, это подразумевает, что никакая амнистия по отношению к лицу, обвиняемому в серьезных нарушениях, обычно не может иметь силы в государстве, объявившем амнистию56, не может она и быть признана в других государствах.

Вытекающая из обычного права обязанность преследовать в судебном порядке лиц, совершивших серьезные нарушения законов и обычаев войны

В связи с тем, что Женевские конвенции ратифицированы почти всеми государствами57 и законодательные акты об их имплементации приняты во многих странах мира58, можно с уверенностью утверждать, что обязательство преследовать в судебном порядке или выдавать лиц, обвиняемых в серьезных нарушениях, перечисленных в Женевских конвенциях, является обычной нормой международного права. Вопрос о том, существует ли согласно обычному международному праву универсальная юрисдикция в отношении других серьезных нарушений законов и обычаев войны (главным образом вытекающих из Гаагской конвенции IV 1907 г. и прилагаемого к ней Положе-

55 См. SegaLL, op. cit. (прим. 46), especially рр. 30-38.

56 Как пишет Оппенгейм, «если государство... имеет такие нормы внутреннего законодательства, которые ему запрещено иметь международным правом, оно нарушает международное правовое обязательство». L. Oppenheim в H. Lauterpacht (ed.), International Law, 8th ed., 1955, p. 45; Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., ст. 27; Polish Nationals in Danzig, 1931 PCIJ (ser. A/B) No. 44, p. 24; Fisheries (United Kingdom v. Norway), ICJ Reports 1951, 116 at 132; Nottebolm (Liechtenstein v. Guatemala), ICJ Reports 1955, 4 at 20-21.

57 На 25 августа 2003 г. 203 государства были участниками Женевских конвенций 1949 г.

58 См. внутригосударственные документы по имплементации международного гуманитарного права, собранные Консультативной службой МККК, по адресу: <http://www.gva.icrc.org/ihl-nat>.

ЯСМИН НАКВИ

311

ния), которые включены в расширенный перечень серьезных нарушений в ст. 85 Дополнительного протокола I, остается спорным59.

В самих Гаагских конвенциях и в Гаагском положении ничего не говорится об индивидуальной ответственности за нарушения содержащихся в них норм, не установлена в них и обязанность Высоких Договаривающихся Сторон преследовать в судебном порядке нарушителей даже самых важных законов60. Однако Нюрнбергский международный военный трибунал в 1945 г. признал, что гуманитарные нормы, включенные в Положение, прилагаемое к Гаагской конвенции IV 1907 г, ««признаны всеми цивилизованными нациями и рассматриваются как выражение законов и обычаев войны»61. Устав Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии предусматривает юрисдикцию в отношении ««лиц, нарушающих законы и обычаи войны»62. В этом отношении знаменательно принятие Римского статута, так как участники переговоров руководствовались тем принципом, что определения военных преступлений должны отражать обычное международное право63. Включение большинства серьезных нарушений законов и обычаев войны в авторитетный перечень ««военных преступлений», подпадающих под юрис-

59 Во время переговоров в Риме о перечне военных преступлений для включения его в Статут Международного уголовного суда государства значительно разошлись во мнениях по вопросу об обычном статусе норм Дополнительного протокола I. См. 1995 Ad Hoc Committee Report, para. 74, and 1996 PrepCom Report, VoL. I, para. 81.

60 Статья 3 Гаагской конвенции IV 1907 г. о Законах и обычаях войны, однако, устанавливает обязанность государства возместить убытки, вызванные нарушениями, которые были совершены лицами из состава его вооруженных сил.

61 International Military Tribunal, Trial of the Major War Criminals, 14 November 1945, 1 October 1946, VoL. 1, Nuremberg, 1947, р. 254. Международный военный трибунал также отметил, что: ««[Преступления против международного права совершаются людьми, а не абстрактными сущностями, и для обеспечения соблюдения норм международного права необходимо наказывать отдельных лиц, совершающих такие нарушения». Ibid., reproduced in the American Journal of International Law, VoL. 41, 1947,

pp.220-221.

62 Устав Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 г., Резолюция Совета Безопасности ООН 827 (1993), UN Doc. S/RES/827, 25 мая 1993 г. (далее - Устав МУТЮ), ст. 3.

63 H. von HebeL and D. Robinson, «Crimes within the jurisdiction of the Court», in R. Lee (ed.), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute: Issue, Negotiations, Results, KLuwer Law International, The Hague, 1999, p. 122.

312

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

дикцию Международного уголовного суда64 теперь окончательно свидетельствует о том, что государства имеют право преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в таких преступлениях, которые являются нарушениями обычного международного права65.

Однако, вытекает ли из провозглашения серьезных нарушений законов и обычаев войны преступными согласно обычному международному праву обязательность судебного преследования нарушителей — это уже другой вопрос. В предварительном порядке можно утверждать, что принцип дополнительности, содержащийся в Римском статуте, подразумевает четко прописанную обязанность государств преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в преступлениях, подпадающих под юрисдикцию Суда. Согласно данному принципу, если они неспособны или не желают выполнять эту обязанность, Международный уголовный суд осуществляет свою юрисдикцию66. Если государства — участники Римского статута, хотят воспользоваться преимуществом, которое им предоставляет принцип дополнительности, они должны принять соответствующие акты уголовного законодательства и активно преследовать в судебном порядке обвиняемых в соответствующих преступлениях лиц, которые находятся на их территории. То обстоятельство, что норма о дополнительности выражена в отрицательной форме — то есть, ког-

64 Некоторые нормы были исключены из Статута на том основании, что их нарушение не было достаточно серьезным, чтобы Суд принял его к рассмотрению. Например, запрет «неоправданной задержки репатриации военнопленных или гражданских лиц», которая является серьезным нарушением согласно ст. 85(4)(b) Дополнительного протокола I. См. 1995 Ad Hoc Committee Report, para. 72, and 1996 PrepCom Report, VoL. I, para. 74.

65 Во время переговоров в Риме по поводу военных преступлений, подлежащих включению в Статут Международного уголовного суда, не было разногласий о том, что нормы, устанавливаемые в Гаагских конвенциях и в Гаагском положении, создают индивидуальную уголовную ответственность в соответствии с обычным международным правом. См. 1995 Ad Hoc Committee Report, para. 74, and 1996 PrepCom Report, VoL. I, para. 81.

66 Статья 17(1)(a) Римского статута гласит: «...Суд определяет, что дело не может быть принято к производству в тех случаях, когда: а) данное дело расследуется или в отношении его возбуждено уголовное преследование государством, которое обладает в отношении его юрисдикцией, за исключением случаев, когда это государство не желает или не способно вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом».

ЯСМИН НАКВИ

313

да государства «не способны»67 или «не желают»68 осуществлять судебное преследование за совершение таких преступлений, — по всей видимости предполагает, что обычно у государств должны быть способность и желание преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в международных преступлениях, и что Международный уголовный суд должен осуществлять юрисдикцию в отношении этого дела только в виде исключения. Это может подразумевать, что существует общая обязанность осуществлять судебное преследование за международные преступления. С другой стороны, само создание механизма, позволяющего международному суду брать в свои руки рассмотрение дел в тех случаях, когда государства не желают или неспособны осуществлять судебное преследование, может быть истолковано как косвенное подтверждение в рамках Римского статута того факта, что абсолютная обязанность осуществлять такое преследование не относится ко всем международным преступлениям в пределах юрисдикции Международного уголовного суда69. Утверждается, что попытка прийти к определенному заключению о том, действительно ли обычное право устанавливает обязанность осуществлять судебное преследование за международные преступления на

67 Согласно ст. 17(3) Римского статута, чтобы выявить в каком-либо конкретном деле неспособность, «Суд учитывает, в состоянии ли данное государство, в связи с полным либо существенным развалом или отсутствием своей национальной судебной системы, получить в свое распоряжение обвиняемого либо необходимые доказательства и свидетельские показания или же оно не в состоянии осуществлять судебное разбирательство еще по каким-либо причинам».

68 Согласно ст. 17(2) Римского статута, чтобы выявить в каком-либо конкретном деле нежелание, Суд, «принимая во внимание принципы уголовного процесса, признанные международным правом, учитывает наличие, если это применимо, одного или нескольких следующих факторов: а) судебное разбирательство было проведено или проводится либо национальное решение было вынесено с целью оградить соответствующее лицо от уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию настоящего Суда, о которых говорится в ст. 5; b) имела место необоснованная задержка с проведением судебного разбирательства, которая в сложившихся обстоятельствах несовместима с намерением предать соответствующее лицо правосудию; с) судебное разбирательство не проводилось или не проводится независимо и беспристрастно и порядок, в котором оно проводилось или проводится, в сложившихся обстоятельствах является несовместимым с намерением предать соответствующее лицо правосудию».

69 Правда, этот довод может быть довольно легко опровергнут целями Римского статута, как они изложены в преамбуле, где в ч. 4 говорится следующее: «самые серьезные преступления, вызывающие озабоченность всего международного сообщества, не должны оставаться безнаказанными». Все же, следует проявлять осторожность и не истолковывать чрезмерно широко содержащиеся в договорах обязательства, придавая слишком много значения преамбуле, не имеющей обязательной силы.

314

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

основе принципа дополнительности, в слишком большой степени основана на том, что, по сути, является механизмом, призванным определить, какой суд полномочен принять к рассмотрению то или иное дело.

Преамбула Римского статута, по-видимому, предполагает, что обычное право устанавливает обязанность осуществлять судебное преследование за все серьезные международные преступления, напоминая, что ««обязанностью каждого государства является осуществление его уголовной юрисдикции над лицами, несущими ответственность за совершение международных преступлений»70. Использование в преамбуле слов ««напоминая», ««обязанность» и «каждое государство», по-видимому, подразумевает, что обычное международное право возлагает на все государства юридическое обязательство обеспечивать судебное преследование за совершение серьезных международных преступлений. Если это утверждение верно, то даже на государства, не подписавшие Римский статут и, соответственно, не подпадающие под содержащийся в нем принцип дополнительности, обычное международное право возлагает абсолютное обязательство преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в серьезных международных преступлениях71. Оценка наличия или отсутствия в обычном праве обязанности преследовать в судебном порядке за совершение всех серьезных международных преступлений не входит в задачу настоящей статьи72. На данном этапе достаточно отметить, что вопрос о том, существует ли согласно общему праву обязанность преследовать в судебном порядке или выдавать лиц за совершение любых серьезных нарушений права вооруженного конфликта, помимо нарушений Женевских конвенций, остается открытым.

Тем не менее, важно отметить, что во время обсуждения в Риме перечня военных преступлений, подлежащих включению в юрисдикцию Между-

70 Римский статут Международного Уголовного суда, Преамбула, часть 6.

71 Наличие общей обязанности осуществлять судебное преследование за серьезные международные преступления уверждалось в целом ряде резолюций ООН, докладов специальных докладчиков и иных документов ООН. См., например, Резолюцию Комиссии ООН по правам человека 2002/79 о безнаказанности, в которой Комиссия открыто признает, что «амнистии не должны распространяться на тех лиц, которые совершают нарушения международного гуманитарного права и прав человека, представляющие собой серьезные преступления и побуждающие государства принять меры в соответствии с их обязательствами». Кроме того, «преступления, так как... военные преступления... являются нарушениями международного права, и. лица, совершившие такие преступления должны преследоваться или подвергаться выдаче государствами. все государства [призываются] принять действенные меры для осуществления своих обязательств преследовать или подвергать экстрадиции исполнителей таких преступлений». Там же, п. 2.

72 Подробный анализ см. в: Roht-Arriaza, op. cit. (прим.14), especially pp. 28-40.

ЯСМИН НАКВИ

315

народного уголовного суда, разногласия по поводу обычного характера Дополнительного Протокола I касались, в основном, не того, может ли режим серьезных нарушений быть распространен на серьезные нарушения законов и обычаев войны, а того, какие из серьезных нарушений расширенного перечня ст. 85 Дополнительного протокола I действительно относятся к обычному международному праву73. Это может косвенно указывать на то, что государства признали наличие обязательной универсальной юрисдикции в отношении этих преступлений. Однако цель проходивших в Риме переговоров по перечню военных преступлений заключалась только в выяснении того, какие деяния являются серьезными военными преступлениями согласно обычному праву, поэтому вопрос о применимости к этим преступлениям обычного обязательства (а не просто права) осуществлять судебное преследование, не рассматривался. Это выглядит более реалистичным толкованием, учитывая, что несколько «других серьезных нарушений», перечисленных в ст. 8(2)(b) Римского статута, отражают нормы Дополнительного протокола I, нарушения которого в этом документе даже не указываются в качестве «серьезных нару-шений»74. Другие преступления, указанные в ст. 8(2)(b) Римского Статута, никогда явно не включались в договоры гуманитарного права75. Поскольку государства обычно неохотно принимают на себя любые дополнительные

73 См. von Hebei and Robinson, op. cit. (прим. 63), pp. 109-118. Некоторые деяния, квалифицируемые как серьезные нарушения в Дополнительном протоколе I, не были включены в Статут, например ст. 85(3)(c) о нападениях на установки или сооружения, содержащие опасные силы, и ст. 85(4)(b) о неоправданной задержке репатриации военнопленных или гражданских лиц.

74 Например, ст. 8(2)(b)(i) («Нападения на гражданских лиц») составлена из ст. 85(3)(a) и ст. 52(1) и (3) Дополнительного протокола I; ст. 8(2)(b)(ii) («Нападения на гражданские объекты») основана на ст. 52(1) Дополнительного протокола I; ст. 8(2)(b)(iii) («Нападения на гуманитарные или миротворческие миссии») основана на ст. 85(3)(b) и ст. 35(3) и 55(1) Дополнительного протокола I; ст. 57 Дополнительного протокола I активно использовалась при определении соразмерности в ст. 8(2)(b)(iv); ст. 8(2)(b)(xxvi) («Призыв на военную службу детей младше 15 лет») основана на ст. 77(2) Дополнительного протокола I и ст. 38 Конвенции о правах ребенка 1975 г.

75 Например, ст. 8(2)(b)(iii), запрещающая умышленное нанесение ударов по персоналу, объектам и материалам, задействованным в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира, «пока они имеют право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты по международному праву вооруженных конфликтов», и ст. 8(2)(b)(xxii), запрещающая преступления сексуального насилия, «также являющиеся грубым нарушением Женевских конвенций». Последняя фраза имеет целью указать на то, что сексуальное насилие может быть серьезным нарушением. Следует отметить, что оба вида нарушений, хотя и никогда не причислялись к военным преступлениям в договорах, заключенных ранее Римского статута, уже подпадали под обычные запреты и, следовательно, как таковые, не являются новыми преступлениями.

316

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

обязательства в соответствии с обычным правом, вытекающие из ратификации нового правового инструмента, гораздо более вероятно, что в окончательном варианте перечня военных преступлений будут представлены просто серьезные нарушения международного гуманитарного права, влекущие за собой индивидуальную уголовную ответственность по обычному международному праву, а не перечень преступлений, подпадающих под обязательную универсальную юрисдикцию. Если обычное право не устанавливает обязательства преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в этих нарушениях, то государства могут признать закон об амнистии путем отказа от осуществления юрисдикции в отношении лиц, совершивших такие преступления.

Военные преступления,

совершенные в рамках плана или политики

Можно также сделать замечание относительно вводного пункта статьи о военных преступлениях в Римском статуте, так называемой юрисдикционной пороговой нормы, который гласит: ««Суд обладает юрисдикцией в отношении военных преступлений в частности когда они совершены в рамках плана или политики или при крупномасштабном совершении таких преступлений» (курсив автора). Пороговая норма была принята в значительной мере для того, чтобы успокоить опасения государств, полагавших, что юрисдикция Суда должна распространяться только на систематическое или крупномасштабное совершение военных преступлений, ибо только такие преступления вызывают озабоченность международного сообщества76. Другие государства выступали против этого пункта, опасаясь того, что такое пороговое положение создаст различные категории военных преступлений; они указывали на то, что принцип дополнительности уже гарантирует нерассмотрение Судом отдельных случаев совершения военных преступлений и что пороговый пункт может помешать внутригосударственным судам рассматривать дела по спорадически совершаемым преступлениям77.

76 Это пороговое положение было впервые предложено Соединенными Штатами Америки в 1997 г. США, как и ряд других государств, были особенно озабочены тем, чтобы не допустить распространение юрисдикции Суда на отдельные случаи военных преступлений, которые могут быть совершены, например, американскими миротворцами в ходе операции, осуществляемой под мандатом ООН.

77 Von Hebei and Robinson, op. cit. (прим. 63), р. 108. Первоначальное предложение, предусматривавшее, что в юрисдикцию Суда попадают военные преступления «только если они совершены как часть плана или политики или как часть широкомасштабного осуществления таких преступлений», бы-

ЯСМИН НАШ

317

По существу, эта статья требует от Суда сосредоточивать усилия на самых тяжких военных преступлениях, которые имеют дестабилизирующий эффект на международном уровне. Статья 8(1), строго говоря, касается только юрисдикционного аспекта Международного уголовного суда, но, учитывая, что при выработке определений преступлений в Статуте предполагалось придать им характер преступлений по обычному праву, следует уделить должное внимание возможному значению таких ограничительных пунктов для обязанности осуществлять судебное преследование за военные преступления по обычному международному праву. Акцент на судебном преследовании главным образом лиц, совершивших военные преступления в крупном масштабе и в организованном порядке, казалось бы, указывает на то, что никакая амнистия не может быть действительна для таких лиц. Это также косвенно подразумевает, что Суд должен в первую очередь обращать внимание на тех, кто разрабатывает такие планы и политику, направленные на совершение военных преступлений, а не на тех, кто принимает участие в осуществлении таких планов, выполняя приказ. Следовательно, ст. 8(1) может рассматриваться как поддерживающая международное признание амнистий за военные преступления, которые совершены не в рамках плана или политики. И, наоборот, те лица, которые совершают военные преступления в таком масштабе, что они заслуживают международного суда, должны подвергаться уголовному преследованию без каких-либо исключений (хотя возможно предоставление отсрочки Советом Безопасности). Это толкование согласуется с получившей в последнее время распространение практикой преследования в судебном порядке лиц, обвиняемых в международных преступлениях в специальных судах, основанных с целью рассмотрения таких преступлений; эти суды обладают юрисдикцией только в отношении лиц, которые несут наибольшую ответственность за совершение таких преступлений78.

ло затем заменено на «только если они совершены...», а впоследствии ослаблено до следующей формулировки «в частности, если они совершены...». Как указывают фон Хебель и Робинсон, такой оборот предполагает, что «ст. 8(1) может быть определена скорее как... общее указание, а не пороговая норма», ibid., р. 124.

78 См. прим. 166-174 и текст, к которому они относятся.

318

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

Серьезные нарушения ст. 3,

общей для четырех Женевских конвенций 1949 года, и другие серьезные нарушения законов и обычаев войны, совершенные в немеждународных вооруженных конфликтах

Серьезные нарушения такого характера традиционно не считались уголовными преступлениями, в отношении которых действует универсальная юрисдикция или обязанность судебного преследования и наказания в соответствии с международным правом79. Ни общая ст. 3, ни Дополнительный протокол II не содержат положений, касающихся серьезных нарушений или правоприменения. Однако последние изменения в праве все более и более ставят эту позицию под вопрос80. Это в значительной мере связано с реакцией на зверства, совершенные в бывшей Югославии и Руанде во время вооруженных конфликтов начала 90-х гг. XX столетия. Международному уголовному трибуналу по Руанде (МУТР) была специально предоставлена юрисдикция в отношении серьезных нарушений общей ст. 3 и Дополнительного протокола II81. Хотя МУТЮ такой компетенции не было предоставлено в прямо выраженной форме, Трибунал в деле Тадича вынес решение, согласно которому обычное международное право предусматривает уголовную ответственность за серьезные нарушения общей ст. 3 и что он обладает юрисдикцией в отношении таких нарушений82.

Римский статут предусматривает юрисдикцию в отношении серьезных нарушений норм, применяемых во время национальных вооруженных кон-фликтов83. Эти нормы взяты из ряда источников, включая Гаагское положе-

79 Платтнер Д. Уголовные санкции за нарушения международного гуманитарного права, применяемого в ситуации немеждународных вооруженных конфликтов В сб. Пресечение нарушений международного гуманитарного права. М.: МККК, 1998. С. 73-90.

80 Градицкий T. Личная уголовная ответственность за нарушение международного гуманитарного права, применяемого в ситуации немеждународного вооруженногго конфликта // М. Международный журнал Красного Креста. 1988. № 20. С. 35-68. T. Meron, «International criminalization of internal atrocities», American Journal of International Law, Vol. 89, 1995, p. 554. Международный суд в деле Никарагуа 1986 г. отметил обычный характер общей ст. 3 Женевских конвенций: Military and Paramilitary Actitivies in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment of 27 June 1986, ICJ Reports 1986, pp. 113-114, para. 218.

81 Устав Международного уголовного трибунала по Руанде, ст. 4, Приложение к резолюции Совета Безопасности Res. 955 (1994), S/RES/955 (1994), 8 ноября 1994 г.

82 Prosecutor v. Dusko Tadic, Appeals Chamber of the ICTY, 2 October 1995, para. 137, 35 I.L.M. 32

(1996).

ЯСМИН НАКВИ

319

ние, Женевские конвенции и Дополнительный протокол II. Учитывая принцип дополнительности, закрепленный в Римском статуте, можно утверждать, что внутригосударственные суды также будут иметь юрисдикцию в отношении этих нарушений после того, как будут введены законодательные акты, предусматривающие внутригосударственную юрисдикцию в отношении военных преступлених по Римскому статуту. На этом основании можно пойти на один шаг дальше и предположить, что обязанность преследовать в судебном порядке в соответствии с международным правом распространяется на такие нарушения83 84, из чего следует, что амнистии за такие преступления обычно не могут быть признаны. Однако вышеприведенные оговорки относительно принятия на себя установленной обычным правом обязанности преследовать в судебном порядке на основании принципа дополнительности Римского статута применяются и к серьезным нарушениям гуманитарного права, совершенным в немеждународных вооруженных конфликтах. На самом деле, учитывая прослеживающееся в истории нежелание государств брать на себя конкретные обязанности по праву вооруженного конфликта во внутренних конфликтах, существует больше причин колебаться в отношении выведения обязательной системы правоприменения из переговоров по Римскому статуту и их результатов85.

83 Римский статут, ст. 8(2)(c) и (e).

84 См. Y. Dinstein, «The universality Principle and war crimes», в : M. Schmitt and L. Green (eds), The Law of Armed Conflict: Into the Next Millenium, International Law Studies, Vol. 71, Naval War College, Newport, R.I., 1998, pp. 17 and 21. См. также резолюцию 1999 г. Комиссии по правам человека ООН, касающуюся Сьерра-Леоне, в которой «напоминается всем группировкам и силам в Сьерра-Леоне, что во время любого вооруженного конфликта, в том числе не имеющего международного характера, захват заложников, зверские убийства и пытки лиц не принимающих активного участия в боевых действиях, или бесчеловечное обращение с ними представляют собой тяжелыми нарушениями международного гуманитарного права, и что все страны обязаны вести розыск лиц, которые, предположительно совершивших или отдавших приказ о совершении таких грубых нарушений, и привлекать таких лиц, независимо от их гражданства, к судебной ответственности в своих странах». UN Commission on Human Rights Res. 1999/1, 6 April 1999 (курсив автора).

85 Большинство комментирующих процесс разработки Римского статута отмечают, что вопрос о списке преступлений, относящихся к внутренним вооруженным конфликтам, был одним из самых сложных для решения. Хотя включение общей ст. 3 смогло в конечном счете получить всеобщее одобрение на конференции в Риме, включение большинства других норм вызывало длительные возражения. См. von Hebel and Robinson, op. cit. (прим. 63), р. 125.

320

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

Амнистия в качастве исключения во внутренних вооруженных конфликтах?

Статья 6 (5) Дополнительного Протокола II

На ст. 6 (5) Дополнительного протокола II иногда ссылаются, чтобы оправдать предоставление амнистий за военные преступления. Эта статья гласит: ««по прекращении военных действий органы, находящиеся у власти, стремятся предоставить как можно более широкую амнистию лицам, участвовавшим в вооруженном конфликте». Точные границы сферы применения этой статьи вызывали споры86. Несколько судов использовали это положение в подтверждение своих заключений о том, что амнистии действительны в соответствии с международным правом. Эти заключения подкрепляются указанием на необходимость восстановления хозяйства после разрушительных гражданских войн — именно это рассматривается как обоснование ст. 6 (5)87.

Однако существуют веские доводы против применимости ст. 6 (5) Протокола II к военным преступлениям. Во-первых, если применять правила толкования Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров, согласно которым государства должны давать толкование добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора88, трудно прийти к заключению, что ст. 6 (5) распространяет свое действие на амнистии за военные преступления. Дополнительный протокол II был разработан, чтобы гарантировать более надежную защиту жертвам немеждународных вооруженных конфликтов посредством развития и дополнения ст. 3, общей для Женевских конвенций89. Если бы ст. 6 (5) разрешала амнистии, которые препятствуют осуществлению судебного преследования за наиболее вопиющие нарушения прав человека во время вооруженного конфликта, это положение

86 В комментарии МККК к этой статье говорится: «[в]опрос об амнистии относится к компетенции властей» и «цель этого подпункта - способствовать принятию мер, ведущих к примирению, мер, которые могут содействовать восстановлению нормальных отношений в стране, расколотой конфликтом». Комментарий МККК к Дополнительному протоколу II 1977 г. к Женевским конвенциям 1949, пп. 4617 и 4618. М.: МККК, 2000. С. 132-133.

87 Например, Guevara Portillo Case, Salade lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador (16 August 1995), р. 11; AZAPO case, op. cit. (прим. 18), р. 53; Romo Mena Case, Corte Suprema de Chile (26 October 1995), р. 12.

88 Венская конвенция 1969 г. о праве международных договоров, ст. 31(1).

89 Дополнительный протокол II, ст. 1 и Преамбула, часть 1.

ЯСМИН НАКВИ

321

противоречило бы основной цели Протокола. Слова «стремятся предоставить как можно более широкую амнистию» можно толковать в том смысле, что ст. 6 (5) следует использовать только в тех случаях, когда она может быть введена в действие без нарушения других обязательных международных договоров или обычного международного права90.

Во-вторых, Международный Комитет Красного Креста (МККК) дал узкое толкование ст. 6 (5) Протокола. В официальном письме 1995 г. руководителя Юридического отдела МККК обвинителю МУТЮ, указывалось, что ст. 6 (5) по существу предусматривает ««иммунитет комбатанта», в силу которого комбатант не может быть наказан за одно лишь участие в военных действиях, ««включая убийство комбатантов неприятеля, если он соблюдал МГП»91. Это положение неприменимо к амнистиям, которые аннулируют уголовную ответственность лиц, нарушивших международное право. Этот вывод частично основан на истории составления ст. 6 (5), которая свидетельствует от том, что ««цель настоящего положения — способствовать амнистии, то есть своего рода освобождению по окончании военных действий лиц, задержанных или подвергнутых наказанию за сам факт участия в военных действиях. Это положение не преследует цели обеспечить амнистию для лиц, соврешивших нарушения международного гуманитарного права92.» Данное толкование впоследствии было подтверждено Межамериканской Комиссией по правам человека93 и Комитетом по правам человека ООН94. Такие доводы применя-

90 Рот-Арриаза и Гибсон также утверждают, что эта фраза может быть истолкована как имеющая значение «максимально широкая возможная амнистия» без лишения пострадавших надежды на возмездие и осуждение, или «максимально широкая возможная амнистия» без провоцирования общественных волнений из-за несправедливого решения оставить этих преступников на свободе». См. N. Roht-Arriaza and L. Gibson, «The developing jurisprudence on amnesty», Human Rights Quarterly, Vol. 20, 1998, р. 866.

91 Letter of the ICRC Legal Division to the ICTY Prosecutor of 24 November 1995 and to the Department of Law at the University of California of 15 April of 15 April 1997.

92 Там же. Во время обсуждения на дипломатической конференции, посвященной Протоколу II, делегат Советского Союза заявил, что проект ст. 10 (которая стала ст. 6) Протокола II «ни при каких обстоятельствах не дает возможности избежать сурового наказания как военным преступникам, так и лицам, виновным в совершении преступлений против человечества», Акты Дипломатической конференции по вопросу о подтверждении и развитии международного гуманитарного права, применяемого в период вооруженных конфликтов, т. IX, Женева (1974-1977), CDDH/I/SR.64, п. 85, с. 334.

93 Inter-American Commission on Human Rights, Report No. 199, Case 10,480, Lucio Parada Cea and ors. (El Salvador), 27 January, para. 115.

94 UN Doc. CCPR/C/79/Add.78, para. 12 (относительно амнистии за нарушения прав человека, совершенные против гражданских лиц во время гражданской войны в Ливане).

322

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

лись и значительно ранее в Соединенных Штатах при принятии решений о непризнании амнистии за серьезные нарушения во время внутренних конфликтов95.

Обязанность «соблюдать и заставлять соблюдать»

Женевские конвенции

Статья 1, общая для Женевских конвенций 1949 г. и воспроизведенная в ст. 1 (4) Дополнительного протокола I, гласит: ««Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются при любых обстоятельствах соблюдать и заставлять соблюдать настоящую Конвенцию96». Так как один из наиболее эффективных способов обеспечения соблюдения Конвенций или Протокола заключается в наличии системы правоприменения, включая уголовные санкции, в случае серьезных нарушений содержащихся в них норм возникает некоторая надежда на то, что эти нарушения будут пресекаться. Следует отметить, что общая ст. 1 также применима к немеждународным вооруженным конфликтам, поскольку она включает в себя обеспечение соблюдения общей ст. 3 Женевских конвенций. Этот принцип может быть косвенно применим и к Дополнительному протоколу II, который развивает и дополняет общую ст. 397.

Международный суд ООН в деле Никарагуа пришел к выводу, что обязательство ««соблюдать и заставлять соблюдать» является частью обычного международного права98. Этот вывод был подтвержден в Консультативном заключении Международного суда относительно законности угрозы ядерным

95 Ex parte Mudd, manuscript opinion of Judge Boynton, 9 Sept. 1868, 17 F. Cas. 954 (S.D. Fla. 1868) (No. 9, 899), (concerning petition for habeus corpus for civilians convicted by military commission for complicity in assassination of President Lincoln). В ответ на обращение просителей на объявление президентской амнистии 4 июля 1868 г., суд заявил: «но это объявление однозначно исключает... просителей, независимо от того, были они осуждены или нет. Оно предполагает помилование за измену... но не предполагает помилования лиц, нарушивших законы войны - шпионов, наемных убийц, лиц, виновных в жестоком обращении с пленными... Это положение относится к тем пленным, которые вели открытую и благородную войну и нарушили весьма широкие нормы, которые на войне считаются законными». Цит. по: International Criminal Law, op. cit. (прим. 26), р. 252.

96 О правовом значении и последствиях общей ст. 1 Женевских конвенций см. в целом: L. Boisson de Chazournes and L. Condorelli, «Common Article 1 of the Geneva Conventions revisited: Protecting collective interests», International Review of the Red Cross, Vol. 82, No. 837, March 2000, pp. 67-86.

97 Ibid., р. 69.

98 Nicaragua case, op. cit. (прим. 80), para. 220.

ЯСМИН НАКВИ

323

оружием или его применения99. Кроме того, Международный суд ООН сделал вывод, что такие правила являются непреложными принципами международного общего права100, из чего следует, что «никакое обстоятельство не может оправдать «нарушения» таких правил101». В решении МУТЮ по апелляции Тадича было подчеркнуто, что вооруженные силы любого государства за границей должны соблюдать гуманитарные правила (включая обязательство вести поиск лиц, обвиненных в совершении военных преступлений, и обязанность преследовать в судебном порядке или выдавать таких лиц)102. Хотя степень, в которой общая ст. 1 может быть приведена в действие для обоснования обязанности преследовать в судебном порядке лиц, обвиненных в совершении военных преступлений, остается неопределенной, ясно, что это «квазиконституционное»103 положение увеличивает надежды международного сообщества относительно исполнения гуманитарных норм104.

Можно провести аналогию между ст. 1 Женевских конвенций и обязательством в соглашениях по правам человека гарантировать соблюдение содержащихся там прав. Хотя в договорах по правам человека ничего не говорится относительно обязанности преследовать в судебном порядке и подвергать наказанию лиц, обвиняемых в нарушениях основных прав, авторитетные источники истолковывают обязательство обеспечивать права, гарантируемые в соответствии с договорами105, как влекущее за собой обязанность расследовать нару-

99 Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, ГА ООН, A/51/218, 19 июля 1996 г.

100 Там же.

101 Boisson de Chazournes and Condorelli, op. cit. (прим. 96), р. 75.

102 The Prosecutor v. Dusko Tadic, ICTY Appeals Chamber, Judgment, The Hague, 15 July 1999, Case No.IT-94-1.

103 Boisson de Chazournes and Condorelli, op. cit. (прим. 96), р. 85.

104 Пауст в книге «My Lai...», op. cit. (прим. 35) подчеркивает, что «[международное право основывается на общих ожиданиях человечества, а не просто приводится в действие, когда согласуется с понятиями одного государства о «справедливой войне» или иными политическими заключениями государства... Это обусловлено тем, что нормы международного права имеют универсальный характер и ценностное содержание, и такие ожидания людей не могут игнорироваться ради местных эгоистических интересов... Сегодня, когда человеческое общество принуждено существовать на основе системы суверенных государств, можно утверждать, что исполнение правовых ожиданий общества является обязанностью государства».

105 Статья 2(1) Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.; ст. 1(1) Американской конвенции о правах человека от 7 января 1970 г.; ст. 1 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.

324

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

шения закона, и привлекать к судебной ответственности лиц, обвиняемых в совершении таких нарушения. Например, Комитет по правам человека заявил в связи с пытками, что «государства должны обеспечивать эффективную защиту через посредство определенного механизма контроля... Лица, признанные виновными, должны привлекаться к ответственности106». В деле Веласкеса Родригеса Межамериканский суд по правам человека постановил, что из обязательства гарантировать права, упомянутые в Американской конвенции по правам человека, вытекает, что Государства должны препятствовать любому нарушению прав, указанных в Конвенции, расследовать эти нарушения и наказывать виновных107. Европейский Суд по правам человека дал такое толкование ст. 1, которая обязывает стороны обеспечивать «каждому лицу, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные»- в Европейской конвенции по правам человека, в соответствии с которым она включает в себя четеое обязательство не допускать или исправлять нарушения этой конвенции108. В соответствии с толкованием этого обязательства, данным Европейской комиссией, оно, где это целесообразно, включает в себя уголовное судебное преследование109.

На основании таких толкований договорного обязательства гарантировать права можно утверждать, что обязательство, содержащееся в Женевских конвенциях, «соблюдать и заставлять соблюдать настоящую Конвенцию» должно повлечь за собой обязательное судебное преследование лиц, обвиняемых в нарушении любого из основных положений Конвенций и Дополнительных протоколов к ним. Однако следует проводить различие между обязательством гарантировать основные права граждан и обязательством соблюдать и заставлять соблюдать гуманитарные нормы во время вооруженного конфликта. Очевидно, что последнее из них — «заставлять соблюдать» является намного более широким и более неопределенным, чем обязанность гарантировать права. Можно допустить, например, что закон об ограниченной амнистии, распространяющий свое действие на лиц «наименее ответственных» за совершение военных преступлений и введенный в действие с целью завершения гражданской войны мог бы соответствовать обязательству

106 Доклад Комитета по правам человека, 37 UN GAOR Supp. (No. 40) Annex V, общее замечание 7(16), п. 1, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/Add.1/963 (1992).

107 Inter-American Court of Human Rights, Case Velasquez Rodriguez, Judgment of 29 July 1988, Series C, No. 4, para. 166.

108 Ireland v. U.K., 25 Eur. Ct. H.R., para. 239 (ser. A) (1978).

109 Mrs. W. v. United Kingdom, 32 Collection of Decisions 190, 200 (Feb. 28, 1983).

ЯСМИН НАКВИ

325

Государства «соблюдать и заставлять соблюдать» Женевские конвенции. С другой стороны, обязательство гарантировать неотъемлемые права в соглашениях по правам человека требует наличия правового механизма гарантирования прав, обеспеченных правовой санкцией.

Целый ряд резолюций Генеральной Ассамблеи ООН также свидетельствует о том, что международная общественность ожидает, что Государства будут преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в совершении военных преступлений. Например, резолюция 1973 г. о принципах международного сотрудничества в области розыска, ареста, экстрадикции и наказания лиц, виновных в совершении военных преступлений и преступлений против человечества подтвердила, что:

«Военные преступления и преступления против человечества, когда бы и где бы они ни совершались, подлежат расследованию, а лица, в отношении которых имеются доказательства в совершении таких преступлений, — розыску, аресту, привлечению к судебной ответственности и, в случае признания виновными, наказанию»110.

В других резолюциях также подчеркивалось, что отказ «сотрудничать в деле ареста, экстрадикции, судебного расследования и наказании» таких лиц противоречит Уставу Организации Объединенных Наций «и общепризнанным нормам международного права»111. Хотя эти резолюции сами по себе не утверждают, что существует обычная обязанность преследовать в судебном порядке за совершение всех военных преступлений (особенно учитывая тот факт, что объем понятия «военные преступления» в то время не был однозначно определен), все же они свидетельствуют о том, что международное сообщество в целом ожидает, что государства будут обеспечивать исполнение норм, запрещающих военные преступления, привлекая виновных к уголовной ответственности. Это ожидание означает, что Государства могли бы вполне легитимно преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в совершении военных преступлений, даже не имея такого обязательства. В то же время ожидаемое правоприменение, которое не является обязательством, не

110 Принципы международного сотрудничества в отношении обнаружении, ареста, выдачи и наказания лиц, виновных в военных преступлениях и преступлениях против человечества, op. cit. (прим. б), п. 1.

111 Цит. по кн.: J. Paust, «Universality and the responsibility to enforce international criminal law: No sanctuary for alleged Nazi war criminals», Houston Journal of International Law, Vol. 11, 1989, р. 337-340, воспроизведено в: International Criminal Law, op. cit. (прим. 2б), p. 75.

326

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

препятствует объявлению осуществлению определенных амнистий, которые в данной ситуации не противоречат обязанности соблюдать и заставлять соблюдать Женевские конвенции или другие принципы международного права, от которых не допускаются никакие отступления.

Последствия того, что военные преступления имеют характер jus cogens

За последние годы сложилось мнение, что существуют определенные важнейшие принципы международного права, составляющие свод норм общего международного права (jus cogens), от которых не допускается никакого отступления112. Общепризнанные нормы общего международного права включают в себя запрещение агрессии, геноцида, рабства, расовой дискриминации, преступлений против человечности и пыток113. В настоящее время военные преступления все чаще также включаются в эту категорию114. Если принять это утверждение, тогда возникают следующие вопросы: каковы по-

112 Статья 53 Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров содержит определение нормы jus cogens или императивной нормы международного права: «императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер». В деле Barcelona Traction (вторая стадия) Международный суд провел различие между обязательствами государства по отношению к другому государству и обязательствами «по отношению к международному сообществу в целом», отметив, что «такие обязательства вытекают, например, в современном международном праве, из объявления вне закона актов агрессии и геноцида, а также из принципов и норм, касающихся основных прав человеческой личности, в том числе защиты от рабства и расовой дискриминации». ICJ Reports 1970, 3 at p. 32. См. также: East Timor Case (Portugal v. Australia), ICJ Reports 1995, 90 at p. 102.

113 Комиссия по международному праву привела следующие примеры договоров, которые нарушали бы ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров: «(a) договор, предусматривающий незаконное использование силы, противоречащее принципам Устава [ООН]; (b) договор, предусматривающий совершение любого иного деяния, являющего преступным в соответствии с международным правом; и (c) договор, предусматривающий или попустительствующий совершению таких действий, как работорговля, пиратство или геноцид, борьбе с которыми призвано содействовать каждое государство... договоры, нарушающие права человека, равенство государств или принцип самоопределения, были упомянуты как другие возможные примеры». Yearbook of the ILC1966, Vol. II. р. 248.

114 В деле Никарагуа Международный суд пришел к выводу, что ст.я 3, общая для Женевских конвенций, представляет собой обычную норму международного права, добавив, что нормы отражают «элементарные соображения гуманности». Nicaragua case, op. cit. (прим. 80), стр. 104. В своем Консультативном заключении относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения Суд признал, что «основополагающие нормы [гуманитарного права] должны соблюдаться всеми государствами, независимо от того, ратифицировали они конвенции, содержащие данные нормы, или нет, поскольку послед-

ЯСМИН НАКВИ

327

следствия нарушения норм общего международного права и запрещены ли любые отступления и от этих норм?

Международный уголовный трибунал по Югославии детально рассмотрел последствия нарушения норм общего международного права в деле Furundzija115, касающемся применения пыток. Устанавливая уголовную ответственность Трибунал пришел к выводу, что одно из последствий того, что международное сообщество придает запрещению пыток статус общего международного права заключается в том, что «каждое Государство имеет право проводить расследование, преследовать в судебном порядке и наказывать или выдавать обвиняемых в применении пыток лиц, которые находятся на территории, находящейся в его юрисдикции»116. Из этого обстоятельства, по всей видимости, следует, что недопустимость отступления от нормы относится только к самой норме и не обязательно к ее последствиям. Согласно Международному уголовному трибуналу по Югославии, государства имеют «право»

преследовать в судебном порядке лиц, обвиненных в нарушениях общего

117

международного права , что подразумевает, что это не является императивным обязательством.

ние представляют собой незыблемые принципы международного обычного права». op. cit. (прим. 99), стр. 34, ч. 79. Некоторые судьи пошли еще дальше и открыто указали в отдельных мнениях, что нормы ведения войны получили статус jus cogens; см. Weeramantry J, p. 496, President Bedjaoui, р. 273, Koroma J, р. 574. В делах Haas и Priebke, Военный апелляционный суд Рима, Высший кассационный суд, 7 марта 1998 г./16 ноября 1998 г., решения определяют принцип неприменимости срока исковой давности к военным преступлениям как императивную норму общего международного права, с необходимостью предполагающую, что военные преступления также имеют характер jus cogens. См. также: A. Cassese, «On the current trends towards criminal prosecution and punishment of breaches of international humanitarian law», European Journal of International Law, Vol. 9, No. 1; H-P. Gasser, «International humanitarian law», in H. Haug (ed.), Humanity for All, Henry Dunant Institute, Paul Haupt Publishers, Berne, 1993, at. p. 556; C. Bassiouni, «International crimes jus cogens and obligatio erga omnes», в кн.: C. Joyner and C. Bassiouni (eds), Reining in Impunity for International Crimes and Serious Violations of Fundamental Rights, Association Internationale de Droit PDnal, Ramonville-St.-Agne, 1998, at p. 267.

115 Prosecutor v. Anto Furundzija, Judgment, IT-95-17/1-T, 10 December 1998 г.

116 Ibid., paras. 153-157. Суд также решил, что прочие последствия включают тот факт, что к пыткам не применим срок давности и в случае пыток не должны делаться исключения при решении вопроса об экстрадиции под предлогом того, что совершено политическое преступление.

117 Ibid., para. 156, цит. решения Верховного суда по делу Eichmann и Суда США по делу Demjanjuk. Attorney-General of the Government of Israel v. Adolf Eichmann, 36 ILR 298; In the Matter of the Extradition of John Demjanjuk, 612 F. Supp. 544, 558 (N.D. Ohio 1985). Суд также ссылается на дело Demjanjuk v. Petrovsky, 776 F. 2d 571 (6th Cir. 1985), cert. Denied, 475 U.S. 1016 S. Ct. 1198, 89 L. Ed. 2d 312 (1986) по вопросу обсуждения принципа универсальности применительно к совершению военных преступлений.

328

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

То, что Международный уголовный трибунал по Югославии характеризует последствия норм общего международного права как просто предоставление государствам права преследовать в судебном порядке или выдавать виновных, может быть противопоставлено утверждению других комментаторов о том, что и нормы, запрещающие совершение военных преступлений, и вытекающее обязательство преследовать в судебном порядке или выдавать лиц, обвиненных в этих преступлениях, имеют императивный характер118. Если бы этот вывод был верным, это бы означало, что государства никогда не могли бы ни при каких обстоятельствах отступать от своего обязательства преследовать в судебном порядке таких лиц, а также исключили бы возможность любого международного признания амнистий за военные преступления. Аргумент, обычно используемый защитниками этого положения, заключается в том, что «в общем международном праве подразумеваются обязанности, а не диспозитивные права; в противном случае, общее международное право не являлось бы императивной нормой международного права119.» Мнение о том, что правило «преследовать в судебном порядке или выдавать» имеет императивный характер, может быть поддержано до некоторой степени Комментарием МККК к Женевским конвенциям, в котором отмечается, что «пресечение серьезных нарушений должно быть универсальным... [и все лица, для обвинения которых имеются достаточные основания] должны разыскиваться во всех странах», а затем добавляется, что «обязательство преследовать в судебном порядке и наказывать... [является] абсолютным»120.

Подобные аргументы используются правозащитными организациями, которые выступают за распространение принципа, согласно которому отступления не допускаются, на права, от которых обычно допускаются отступления (как, например, право на habeas corpus), которые являются необходимыми для поддержки прав, от которых отступление не допускается (как, например, запрещение применения пыток)121. Но их аргументация отличается от нормы

118 Bassiouni, «International Crimes», op. cit. (прим. 114), пишет на с. 265: «Правовые обязательства, которые вытекают из более высокого статуса таких преступлений, включают обязанность подвергать судебному преследованию или выдавать...»; см. также Cassese, op. cit. (прим. 114); Paust, «Universality», op. cit. (прим. 111), at pp. 337-340.

119 Bassiouni, «International Crimes», op. cit. (прим. 114), р. 266.

120 Commentary to Geneva Convention VI, op. cit. (прим. 51), рр. 587-602.

121 Например, Межамериканский суд по правам человека решил, что «основные « гарантии, которые не допускают отступлений в соответствии с Американской конвенцией по правам человека, вклю-

ЯСМИН НАШ

329

«преследовать в судебном порядке или выдавать»: если речь идет о правах человека, то выдвигается аргумент, что преступление (нарушение права, от которого отступление не допускается) не могло бы иметь место, если бы другое право было бы не допускающим отступлений122; и наоборот, обязанность преследовать в судебном порядке или выдавать возникает только после совершения военного преступления. Поэтому гораздо труднее доказать, что обязанность преследовать в судебном порядке или выдавать фактически предотвращает нарушение императивных норм. Единственный возможный аргумент в этом отношении связан с теорией сдерживания, но существует мало доказательств того, что уголовные санкции имеют прямое воздействие на поведение будущих исполнителей международных преступлений123.

Кроме того, трудно доказать, что обязанность преследовать в судебном порядке за совершение каждого военного преступления является «нормой, принятой и признанной международным сообществом государств в целом как норма, от которой не допускается никаких отступлений». Историческая — и продолжающаяся — практика государств объявлять амнистии в кончают habeas corpus, amparo и любое другое эффективное средство судебной защиты, которое предназначено гарантировать уважение не допускающих отступления прав и свобод, указанных в Конвенции. Judicial Guarantees in States of Emergency, Advisory Opinion OC-9/87 of 6 October 1987, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. A) No. 9 (1987) at 41. В деле Barrios Altos Суд постановил: «неприемлемо использование положений об амнистии... для того, чтобы помешать расследованию и наказанию лиц, ответственных за грубые нарушения прав человека... все из которых запрещены как нарушения не допускающих отступления прав, признанных международным правом прав человека». Barrios Altos case, op. cit. (прим. 15), para. 41.

122 Классическим примером являются пытки задержанных в полицейских участках, вероятность которых была бы гораздо меньше, если бы habeas corpus было не допускающим отступлений правом, так как судьи имели бы возможность встретиться с задержанным лично вскоре после ареста и могли бы решить, обращались ли с ним неправильно во время содержания под стражей.

123 Ассоциация международного права указала, что сдерживающий эффект не должен переоцениваться, отметив, что серьезные преступления в крупных масштабах продолжали совершаться в Косово после того, как Обвинитель Международного уголовного трибунала по Югославии объявила в письме, адресованном президенту Милошевичу и другим высокопоставленным чиновникам о своем намерении расследовать эти преступления и подвергнуть виновных судебному преследованию. Letter from Justice Louise Arbour to President Milosevic and other senior officials, ICTY press release JL/PIU/389, 26 March 1999, цит. по: International Law Association, Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offences, Committee on International Human Rights Law and Practice, London Conference 2000, p. 4, и приведенное на интернет-сайте: <http://www.ila-hq.org.>. Во время Второй мировой войны злодеяния немецких солдат продолжали иметь место после того, как Союзники объявили о своем намерении преследовать преступников «до самых дальних уголков земли». «Declaration of German Atrocities», 1 November 1943, Dep't St. Bull., Vol. 9, 1943, рр. 310-311.

330

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

це вооруженных конфликтов124, тот факт, что можно отступать от выполнения обязательства преследовать в судебном порядке за совершение серьезных нарушений в соответствии с Женевскими конвенциями, если это обязательство противоречит обязательству в соответствии с Уставом ООН125, и более современная практика государств создавать специальные суды в переходных обществах, преследующих в судебном порядке только лиц, ««наиболее ответственных» за совершение серьезных нарушений в тех случаях, когда были совершены массовые военные преступления, заставляют нас прийти к заключению, что международное сообщество в настоящее время не считает, что эта норма не допускает отступлений.

Следует проводить различие, как это сделал Международный уголовный трибунал по Югославии в деле Vurundzija,, между не допускающей отступления нормой jus cogens (запрет совершения преступления) и следствиями erga omnes (способ правоприменения), вытекающими из нарушения такой нормы126. Второе обязательство касается средств обеспечения соблюдения императивной нормы127. Так как обязательства erga omnes касаются

124 См. O'Shea, op. cit. (прим. 19); об историческом аспекте использования амнистий см. с. 5-23.

125 Устав ООН, ст. 103. Можно сказать, однако, что обычный статус нормы о преследовании или экстрадиции за серьезные нарушения Женевских конвенций не соответствует той же иерархии норм по договорному праву.

126 Международный уголовный трибунал по Югославии определил обоснование таких последствий следующим образом: «Хотя по своей природе erga omnes... относится к области международного правоприменения (lato sensu), другая важная черта принципа, ставящего пытки вне закона, связана с иерархией норм в международном нормативном порядке [jus cogens]». Дело Furundzija, op. cit. (прим. 115), para. 153 (курсив автора). Это предполагает, что не допускает отступления только сама норма, запрещающая пытки.

127 Примерами обязательств erga omnes, указанными Международным судом, являются нормы, вытекающие из того, что акты агрессии и геноцида объявлены вне закона, и нормы и принципы, касающиеся основных прав человека, в том числе защиты от обращения в рабство и расовой дискриминации. Barcelona Traction, op. cit. (прим. 112), р. 32; East Timor case, op. cit. (прим. 112), ICJ Reports 1995, р. 90, at p. 102, para. 29; Законность угрозы ядерным оружием или его применения, op. cit. (прим. 99), стр. 35, ч. 83; Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia Herzegovina v. Yugoslavia), Preliminary Objections, ICJ Reports 1996, р. 595, pp. 615-616, paras. 31-32. Во время процесса Пиночета в Великобритании лорд Хоуп отметил, что тот факт, что деяние получило статус jus cogens согласно международному праву «заставляет все государства воздерживаться от такого поведения при любых обстоятельствах и налагает обязательства erga omnes по наказанию за такое поведение». Pinochet No. 3, House of Lords 24 March 1999, цит. по: R. Brody and M. Ratner (eds), The Pinochet Papers: The Case of Augusto Pinochet in Spain and Britain, KLuwer Law International, The Hague, 2000, pp. 253-254.

ЯСМИН НАШ

331

«по самой своей природе... всех государств, [и] все государства можно считать юридически заинтересованными в их защите...»128, в рамках обычного права любое государство, независимо от того, пострадало ли оно, может привлекать другое государство к ответственности, если нарушенное обязательство было принято перед всем международным сообществом129. Однако тот факт, что государство юридически заинтересовано в обеспечении выполнения обязательства, не влечет за собой автоматически его прямой обязанности преследовать в судебном порядке каждый случай совершения военных преступлений. Это означало бы, что национальные или международные суды могли бы на законных основаниях признавать ограниченную амнистию за военные преступления, если отсутствие судебного преследования не вступает в конфликт с конкретными последствиями, вытекающими из серьезного нарушения jus cogens. Согласно обычному праву, для всех государств существуют два дополнительных следствия в случае совершения серьезных нарушений императивных норм130. Первое заключается в том, что государства должны сотрудничать с целью положить конец серьезному нарушению правомерными средствами. Второе следствие означает, что ни одно государство не может признавать правомерным положение, сложившееся в результате серьезного нарушения, или оказывать помощь или содействие сохранению такого поло-жения131. В деле Furundzija Международный уголовный трибунал по Югославии также прокомментировал действий императивной нормы на межгосударственном уровне. Согласно Трибуналу,

««она служит для объявления на международном уровне незаконным любого законодательного, административного или судебного акта, разрешающего пытки. Было бы бессмысленным утверждать, что, с одной стороны,

128 Barcelona Traction, op. cit. (прим. 112).

129 Статьи КМП об ответственности государств, Art. 48, op. cit. (прим. 36).

130 Согласно Статьям КМП, серьезное нарушение связано с «грубым или систематическим» невыполнением обязательства соответствующим государством. Статьи КМП об ответственности государств, ст. 40(2), op. cit. (прим. 36).

131 Обычные «особые последствия» серьезных нарушений императивных норм указаны в Статьях КМП об ответственности государств, ст. 41, пп. 1 и 2. Статья 41 не наносит ущерба прочим последствиям, которые нарушение может повлечь за собой в соответствии с международным правом (ст. 41(3)). См. депо Никарагуа, op. cit. (прим. 80), р. 100, para. 188; Legal Consequences for States in the Continuing Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), ICJ Reports, 1971, р. 16 at p. 56, para. 126.

332

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

из-за того, что запрет на пытки имеет характер jus cogens, договоры или обычные нормы, предусматривающие пытки, становятся не имеющими юридической силы ab initio, и не обращать внимания на государство, которое, например, принимает меры на национальном уровне, разрешающие пытки, или попустительствующие им, или по амнистии освобождающие от ответственности лиц, участвовавших в пытках. Если бы такая ситуация возникла, меры, принимаемые на национальном уровне и нарушающие общий принцип и любое соответствующее услвие договора, вызвали бы юридические последствия, описанные выше, и не получили бы международного признания»132.

Не следует интерпретировать слова Трибунала как исключающие всякую возможность международного признания амнистий за преступления по jus cogens. Только в том случае, если признание амнистии равносильно разрешению, оправданию или признанию законной ситуации, возникшей в результате противозаконных действий, закон об амнистии теряет юридическую силу и государство может быть привлечено к ответственности133. Аналогичным образом, в Новой редакции (третьей) Закона о международных отношениях США принимается принцип, что полная неспособность наказать неоднократные или общеизвестные нарушения прав, находящихся под защитой обычного права, означает соучастие государства, достаточное для привлечения его к ответственности134. Хотя признание третьим государством всеобщей амнистии за военные преступления, объявленной уходящим режимом другой страны, противоречило бы, вероятно, и принципу

132 Дело Furundzija, op. cit. (прим. 115), para. 155.

133 Например, этот принцип был сформулирован в связи с любым приобретением территории путем применения силы в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношении и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН. 2625 (XXV), ч. 10. Действенность нормы была подтверждена МС в деле Никарагуа, op. cit. (прим. 80), p. 100, para. 188. Консультативное заключение МС в деле Намибии (Юго-Западная Африка) также требовало непризнания ситуации, возникшей в результате отрицания государством права на самоопределение, op. cit. (прим. 131), р. 56, para. 126.

134 Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (1987), para. 702. По делу Henfield's Case and 1.

Op. Att'y Gen. 68, 69 (1797) суд пришел к мнению, что если государство не возбуждает судебного преследование лица, обоснованно обвиняемого в международном преступлении, то признается, что государство может стать «соучастником» незаконных действий и быть подвергнуто различным международным санкциям.

ЯСМИН НАКВИ

333

«непризнания», и принципу, установленному в Новой редакции Закона, международное признание принципиальной и ограниченной амнистии за военные преступления, выработанной при участии ООН, например, с целью обеспечения мира в государстве или регионе, и совпадающей по времени с работой комиссии по установлению истины, не считалось бы ««оправданием» или «санкционированием ситуации, возникшей в результате нарушения нормы jus cogens», и не означало бы признание положения правомерным. Преследование лиц, в наибольшей степени ответственных за разработку и воплощение в жизнь прежней системы военных преступлений, наряду с ограниченной амнистией для лиц, не попадающих в эту категорию, не противоречило бы обязательствам положить конец серьезным нарушениям и не признавать правомерным положение, возникшее в результате серьезных нарушений. Признавая ограниченную амнистию, суды третьих государств не вступали бы в противоречие с подходом, принятым в Законе США, согласно которому обычное право нарушалось бы полной безнаказанностью за преступления jus cogens, но который не требует судебного преследования каждого лица, которое совершило такое преступление135.

Международные и «квазимеждународные» уголовные суды: возможность признания амнистий за военные преступления

Что касается возможности для международного или квазимеждународного суда признать амнистии за военные преступления, то в целом действуют те же правовые принципы, что и рассмотренные выше. Однако в уставах судов часто уточняется, будут или нет признаваться амнистии за определенные преступления. Рассматривая Римский статут Международного уголовного суда, авторы некоторых работ утверждали, что ««исключение амнистии» может быть выведено из нескольких его положений: (1) на основании ст. 17(1)(b), в которой предусматривается, что Международный уголовный суд определяет, что дело не может быть принято к производству, если государство, в юрисдикции которого находится дело, принимает решение не преследовать обвиняемого, за исключением случаев, когда это решение стало результатом нежелания или неспособности государства возбудить уголовное преследование должным образом; (2) на основании

135 Orentlicher, op. cit. (прим. 14), р. 2599.

334

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

ст. 53(2)(c), в которой Прокурору разрешается отказаться от возбуждения дела, если он пришел к выводу, что ««уголовное преследование не отвечает интересам правосудия с учетом всех обстоятельств»136; (3) на основании ст. 16, в которой Совету Безопасности предоставляется право отсрочить разбирательство; (4) согласно ст. 15, в которой Прокурору предоставляется возможность отказаться от преследования proprio moto137.

Уставы Международного уголовного трибунала по Югославии и Международного уголовного трибунала по Руанде обходят молчанием возможность признания ими амнистий, но учитывая то, что эти трибуналы были учреждены решениями Совета Безопасности, в которых указывалось на необходимость преследования лиц, обвиняемых в серьезных международных преступлениях, с целью содействия установлению и поддержанию мира в этих регионах138, самой их цели противоречило бы освобождение обвиняемых от преследования на основании амнистий в данных конкретных ситуациях. Что касается других международных или квазимеждународных судов, организованных в последние годы для рассмотрения военных преступлений (и иных международных преступлений), то в учреждающих суды уставах в целом исключается возможность признания амнистий за международные

136 Проблема заключается в толковании того, что понимается под «интересами правосудия». Термин не определен. В самом положении утверждается, что при вынесении решения Прокурор должен учитывать тяжесть преступления, интересы пострадавших, возраст или немощь предполагаемого преступника и роль, которую он играл в предполагаемом преступлении. Однако этот список не является исчерпывающим. Гаврон указывает, что, хотя потенциально можно доказать, что преследование, которое с большой вероятностью вызовет последующие злодеяния, не в интересах правосудия, такая аргументация включает рассуждения о будущих событиях и противоречит принципу сдерживания. Gavron, op. cit. (прим. 39), р. 111.

137 Об этих возможных способах согласования амнистии с Римским статутом см. также: M. Scharf, «The amnesty exception to the jurisdiction of the International Criminal Court», Cornell International Law Journal, Vol. 32, 1999, р. 507; R. Wedgwood, «The International Criminal Court: An American view», European Journal of International Law, Vol. 10, 1999, р. 97; G. Hafner, K. Boon, A. Rubesame and J. Huston, «A response to the American view as presented by Ruth Wedgwood», European Journal of International Law, Vol. 10, 1999, р. 107.

138 Резолюции Совета Безопасности 827, S/RES/827 (1993) от 27 мая 1993 г. и 955 (1994) соответственно. В резолюции Совета Безопасности 827 (1993), которой учреждается Международный уголовный трибунал по Югославии, Совет Безопасности установил, что он был убежден, что учреждение Советом в качестве специальной меры международного трибунала и судебное преследование лиц, позволили бы достичь этой цели [положить конец таким преступлениям] и способствовали бы восстановлению и поддержанию мира». Резолюция Совета Безопасности 827, часть 6 Преамбулы.

ЯСМИН НАШ

335

преступления. В Уставе Специального суда по Сьерра-Леоне явно оговаривается запрет на признание амнистий за серьезные международные преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда139, то же самое прописано в положении, учреждающем Комиссию по принятию, установлению истины и примирению в Восточном Тиморе140 и в Законе о чрезвычайных палатах Камбоджи141. Можно возразить, что такое непринятие амнистий за международные преступления в уставах этих судов свидетельствует об их незаконности с точки зрения международного права и невозможности для судов признать их. Однако то, что в этих документах понадобилось явным образом исключить признание амнистий за международные преступления, заставляет предположить, что в отсутствие положения, требующего от судов не принимать во внимание такие амнистии, суды обычно были бы в состоянии признать амнистию за международные преступления в той мере, в какой это не противоречило бы международному праву.

Ограничения, налагаемые международным правом на возможность признавать амнистию за военные преступления национальными или международными судами

Международное право как правовой режим должно согласовываться с политическими реалиями, для того чтобы оставаться действенным, но всегда должно толковаться таким образом, который не противоречит цели его существования. Если всерьез относиться к понятию переходного или восстановительного правосудия, которое закрепляет принцип юридического осуждения нарушений и, как следствие, основные нормы демократического порядка и основные права человека, в то же время не требуя неограниченного преследования, то ограниченные амнистии в признанных на международном уровне рамках могут считаться совместимыми с основными принципами международного права и с целями и принципами Устава ООН.

Таким образом, необходимо определить, оправдан ли закон об амнистии с точки зрения международного права. Из практики государств и реше-

139 Statute of the Special Court for Sierra Leone, Art. 10, 16 January 2002.

140 Regulation No. 2001/10 on the Establishment of a Commission for Reception, Truth and Reconciliation in East Timor, Schedule 1(4) and Section 22.2, UNTAET/REG/2001/10, 13 July 2001.

141 Art. 40 Law on the Establishment of Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia for the Prosecution of Crimes Committed During the Period of Democratic Kampuchea, 15 January 2001.

336

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

ний национальных и международных судов можно выделить элементы, которые, кажется, могли бы дать представление о приемлемой форме амнистии. Говоря кратко, здесь может быть следующая совокупность критериев: (1) цель амнистии ограничивается достижением определенных целей, в частности, обеспечить мир и начать процесс примирения или содействовать его успешному протеканию; (2) амнистия сопровождается другими мерами по привлечению к ответственности, например, учреждением комиссий по установлению истины, органов расследования или люстрацией; (3) амнистия не объявляется сама по себе, т.е. она является результатом переговоров между уходящим и приходящим режимами или соглашения о мире, заключенного при посредничестве международных организаций, например ООН; (4) амнистия распространяется только на рядовых членов вооруженных сил или группировок или лиц, рассматриваемых как «наименее ответственные» за совершение международных преступлений. Попытки освободить от ответственности лиц, обвиняемых в военных преступлениях, которые не удовлетворяют вышеприведенным критериям или которые по иным причинам не согласуются с основными положениями международного права, в принципе не должны получать признание внутренних или международных судов.

Юридическая сила амнистии на основании ее цели

Это основание юридической силы опирается на аргумент, что если бы не было признания ограниченной амнистии за военные преступления, было бы невозможно или, по крайней мере, гораздо более затруднительно обеспечить мир или начать или продолжить процесс примирения, который мог бы быть несовместимым с политикой неограниченного преследования. Эта аргументация использовалась Конституционным судом Южной Африки для оправдания широкой амнистии, предоставленной в соответствии с Законом о содействии национальному единению и примирению № 34 1995 г.142 Хотя это решение можно критиковать за отсутствие детального рассмотрения конвенционных и обычных норм, требующих преследования международных преступлений, и вопроса о том, намеревалась ли (и могла ли) Временная

142 Судья Магомет пришел к выводу, что «если бы не механизм амнистии, «исторический мост» [договоренность о переходе к демократическому правлению], возможно, даже не был бы сооружен». Дело АЗАПО, op. cit. (прим. 18), para. 19.

ЯСМИН НАШ

337

143

конституция отменять их143, имеется достаточно доказательств, с другой стороны, того, что соглашение об ««амнистии в обмен на правду», заключенное между уходящим режимом апартеида и новым правительством, предотвратило начало гражданской войны144.

ООН также демонстрировала поддержку соглашениям об амнистии, распространяющимся на международные преступления, которые представлялись необходимыми для прекращения зашедшего в тупик военного противостояния145. В последние годы, однако, наблюдается другая тенденция — ООН отвергает возможность включения амнистий за международные преступления в мирные договоры146. Тем не менее, эта практика не исключает заранее всякую возможность признания таких амнистий, а только устанавливает очень высокие правовой порог и требования обоснованности для признания амнистий за военные преступления. Для признания амнистии за военные преступления национальный или международный суд должен продемонстрировать, что амнистия оправдана с точки зрения критерия «ес-

143 Суд рассмотрел только вопрос о том, применимы ли положения Женевских конвенций 1949 г., предусматривающие преследование за «серьезные нарушения» (было решено, что не применимы), но не сделал никаких попыток исследовать нормы, касающиеся геноцида, пыток, военных преступлений или преступлений против человечности. Учитывая, что апартеид рассматривался как преступление против человечности Генеральной Ассамблеей и в Международной конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г., представляется удивительным, что не было никаких попыток рассмотреть вопрос о том, требует ли обычное международное право преследования тех, кто совершил это преступление.

144 См. Scharf, «The amnesty exception», op. cit. (прим. 138), р. 510.

145 Например, в 1993 г. ООН полностью поддержала Соглашение, заключенное на Губернаторском острове, в котором предоставлялась полная амнистия участникам военного режима генерала Седра и бригадного генерала Бьямби, обвиняемого в совершении преступлений против человечества на Гаити в период с 1990 по 1994 гг. Совет Безопасности определил Соглашение как «единственные законные рамки для разрешения кризиса на Гаити». Заявление Председателя Совета Безопасности, UN SCOR, 48th Sess., 329th metg., at 26, UN Doc. S/INF/49 (1993). См.: M. Scharf, «Swapping amnesty for peace: Was there a duty to prosecute international crimes in Haiti?», Texas International Law Journal, Vol. 31, No. 1, 1996, рр. 1-42.

146 Например, хотя ООН поддержала Мирное соглашение Ломе 1999 г., завершившее гражданскую войну в Сьерра-Леоне, которое включало широкую амнистию, Специальный представитель ООН в Сьерра-Леоне Френсис Окело сделал устное заявление, что амнистия не распространяется на геноцид, преступления против человечности, военные преступления и иные серьезные нарушения международного гуманитарного права. UN Doc. S/1999/836, с. 2, п. 1. См. общее обсуждение в C. Stahn, «United Nations peace-building, amnesties and alternative forms of justice: A change in practice?», International Review of the Red Cross, Vol. 84, No. 845, 2002, р. 191.

338

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

ли бы не было», рассмотренного выше. Можно отметить, что этот критерий противоречит резолюциям Совета Безопасности, которые требуют от Международного уголовного суда воздерживаться от осуществления юрисдикции в отношении граждан государств, не являющихся участниками Римского статута, и которые не замечают угрозы для сохранения мира, чтобы оправдать

отказ от преследования таких лиц, обвиняемых в совершении международ-

М47

ных преступлении .

Юридическая сила амнистии на основании того, что она сопровождается другими мерами привлечения к ответственности

Такое обоснование оправдывается тем, что в переходных обществах понятие правосудия может быть весьма не однозначным147 148 149. Подход «восстановительного правосудия» предполагает, что избирательное судебное преследование в совокупности с рядом иных механизмов привлечения к ответственности являются выполнением обязанности государства решать вопросы, связанные с привлечением виновных к ответственности, и положить конец безнаказанности. Господин Жуане в своем Окончательном докладе «Вопрос о безнаказанности лиц, виновных в нарушениях прав человека» сформулировал в 19-ом принципе, что

«не может быть справедливого и долгосрочного примирения без удовлетворения требований о восстановлении справедливости; разумеется, прощение является важным фактором примирения, однако как частный акт оно предполагает, что жертва лил ее правопреемники знают лицо, совершившее нарушения, и что это лицо нашло в себе силы признать факты и заявить о своем раскаянии. Это является, помимо и прежде любого приговора, важнейшей целью права на правосудие .

Такая концепция правосудия предполагает, что ограниченная амнистия вместе с эффективными действиями комиссии по установлению истины

147 См. текст, сопровождаемый прим. 38-45.

148 Тейтел поясняет, что переход предполагает системный сдвиг в концепции правосудия: тогда как в обычное время право поддерживает закон и порядок, в периоды политических переворотов в праве создается «парадигма sui generis права переходного периода». TeiteL, op. cit. (прим. 2), p. 2014.

149 Доклад Жуане, op. cit. (прим. 22), Принцип 19.

ЯСМИН НАШ

339

может отвечать «важнейшей цели права на правосудие»150. Тогда как в прошлом комиссии по установлению истины учреждались в качестве замены судебных процессов, из авторитетных источников становится ясно, что сами по себе они не могут считаться адекватной реакцией государства на серьезные нарушения151. Тем не менее, под влиянием ООН возникла общая тенденция учреждать комиссии по установлении истины как дополнительную меру наряду с судебными процессами, одновременно объявляя ограниченную амнистию для лиц, ««наименее ответственных» за совершение менее серьезных преступлений. Это можно увидеть на примере шагов, предпринятых после конфликта в Сьерра-Леоне152 и Восточном Тиморе153, вполне возможны такие меры и в Камбодже154, Афганистане155 и Ираке156.

Организация процессов гачача157 в Руанде в качестве меры, направленной на то, чтобы улучшить ситуацию в тюрьмах, которые оказались переполненным лицами, обвиняемыми в участии в геноциде 1994 г. и ожидающими

150 Gavron, op. cit. (прим. 39), р. 111.

151 См., например, Garay Hermonsilla et al. v. Chile, Case 10.843, Report No. 36/96, Inter-Am, C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. at 156 (1997); Inter-American Commission on Human Rights, Report No. 26/92 (El Salvador), 82nd Sess., OEA/ser. L/V/II/82 (24 September 1992); Report No. 29/92 (Uruguay), 82nd Sess. OEA/ser. L/V/II.82, Doc. 25 (2 October 1992); Report No. 24/92 (Argentina), 82nd Sess. OEA/ser. L/V/II.82, Doc. 24 (2 October 1992).

152 См. Truth and Reconciliation Commission Act 2000 of 22 February 2000 (Sierra Leone) and Art. XXVI of the 1999 LomD OPEace Agreement. См. также Briefing Paper on the Relationship between the Special Court and the Truth and Reconciliation Commission, Office of the Attorney General and Ministry of Justice Special Court Task Force, Planning Mission 7-18 January 2002, p. 8.

153 Regulation No. 2001/10 on the Establishment of a Commission for Reception, Truth and Reconciliation in East Timor, UNTAET/REG/2001/10, 13 July 2001 r.

154 S. Linton, «KR trials are vital, but won't solve everything», Phnom Penh Post, Issue 11/26, 20 December 2002 - 2 January 2003.

155 Президент Афганистана Карзай пообещал организовать комиссию по установлению истины, которая будет стремиться раскрыть злодеяния, совершенные за два десятилетия войны и привлечь к ответственности лиц, нарушавших в прошлом права человека. См. заявление Мэри Робинсон, Верховного комиссара ООН по правам человека, на открытии 58-й сессии Комиссии по правам человека в Женеве 18 марта 2002 г.

156 A. Boraine, «Let the UN put Saddam on trial», International Herald Tribune, 21 April 2003.

157 Гачача (Gacaca) - это киньяруандийское название луга, на котором раньше традиционно проводились деревенские собрания. На практике это означает, что представители общин действуют как «народные судьи». Закон, учреждающий гачача, был принят 12 октября 2000 года Национальным переходным собранием. См.: Олсон Ё. Механизмы, дополняющие судебное преследование // М. Международный журнал Красного Креста: Сборник статей. 2002. С. 79-97.

340

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

суда в МУТР, также отражает такой подход, соединяющий судебное преследование с иными мерами привлечения к ответственности в случае менее

--'158

серьезных нарушений8.

Юридическая сила амнистии

на основании способа заключения соглашения об амнистии

Если амнистии объявлены незаконным путем, например, указом правительства de facto, или законом, принятым недемократически выбранным законодательным органом, они могут не иметь юридической силы из-за ненадлежащего способа их объявления и могут быть отменены в ускоренном порядке158 159. В Испании, например, законы об амнистии, принятые по политическим причинам военными режимами в Чили и Аргентине, не рассматривались как препятствие для осуществления универсальной юрисдикции160. Кроме того, амнистии, которые распространяются на преступления, совершенные государством или его представителями, позволяют государству судить себя самого. Это нарушает общий принцип права, запрещающий суд над самим собой161. Самопровозглашенные амнистии, таким

158 Около 120 тысяч лиц были задержаны в связи с геноцидом 1994 г. в Руанде. По некоторым оценкам, национальным судам Руанды и МУТР понадобилось бы не менее 100 лет, чтобы судить их всех. Там же.

159 См., например, Garay Hermonsilla et al. v. Chile, op. cit. (прим. 152): «У правительства de facto нет правовой легитимности... Юридически неприемлемо, чтобы такой режим мог ограничивать действия конституционного правительства, приходящего ему на смену, по укреплению демократической системы, и также не приемлемо, чтобы акты властей, действующих de facto, имели бы все признаки, которыми характеризуются законные акты властей, действующих de jure». См. также L. Joinet and E. Guisse, «Study on the question of the impunity of perpetrators of human rights violations», UN SubCommission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/6, 19 July 1993; W. Burke-White, «Reframing impunity: Applying liberal international law theory to an analysis of amnesty legislation», Harvard International Law Journal, Vol. 42, No. 2, 2001, р. 479.

160 См.: V. Buck, «Droit espagnol» в кн.: A. Cassese and M. Delmas-Marty (eds), Juridictions nationales et crimes internationaux, Presses Universitaires de France, Paris, 2002, р. 154-155.

161 П остоянный суд международного правосудия в деле 1925 года Frontier between Iraq and Turkey ссылался на «общеизвестную норму, что никто не может быть судьей в своем собственном деле», Art. 3, para. 2 of the Treaty of Lausanne (frontiers between Turkey and Iraq), 1925 PCIJ (ser. B), No. 12, р. 32 (Nov. 21, 1925).

ЯСМИН НАШ

341

образом, вряд ли могут рассматриваться как законные с точки зрения международного права162.

С другой стороны, амнистии, являющиеся результатом соглашения между новым и старым режимами с целью содействия преобразованиям, как в случае ЮАР, или объявленные при посредничестве ООН или одобренные ею, с большей вероятностью могут быть признаны иностранными или международными судами. Полезно отметить, например, что во время существования режима апартеида Генеральная Ассамблея ООН сурово осуждала апартеид как грубое нарушение прав человека и преступление против человечества и призывала государства преследовать преступников в соответствии с Конвенцией об апартеиде163. После принятия новой Конституции, содержащей пункт об амнистии в своем заключительном разделе, Генеральная Ассамблея приняла резолюции, в которых приветствуется переход к демократии и ничего не говорится об обязанности вести судебное преследование164.

Юридическая сила амнистии в зависимости от того, кто подпадает под ее действие

Это основание для законности ограниченной амнистии проистекает из понимания, что амнистии должны распространяться только на подчиненных лиц, и что ««наиболее ответственные» лица не должны пользоваться ими. Если были совершены широкомасштабные нарушения законов войны, преследование всех предполагаемых преступников не может предотвратить такие преступления в будущем и не обязательно является эффективным сдерживающим средством165. Более того, требование того, чтобы государство попыталось привлечь к ответственности всех, кто может быть виновным в совершении уголовных преступлений, может привести к существенной дестабилизации структуры общества, и поставит невыполнимые задачи перед судебной систе-

162 См.: Inter-American Commission on Human Rights, Report No. 133/99, Case 11,725 Carmelo Soria Espinoza (Chile), 19 November 1999, para. 76; Case of Barrios Altos, op. cit. (прим. 15), para. 41: «Государства - участники Конвенции, которые принимают... законы об амнистии, касающейся их самих, нарушают ст. 8 и 25 настоящей Конвенции. Законы о самоамнистии оставляют пострадавших без защиты и закрепляют безнаказанность, тем самым, они явно противоречат букве и духу Американской конвенции».

163 Напр. UNGA Res/36/13 от 28 октября 1981 г. и A/Res/37/47 от 3 декабря 1982 г.

164 Напр. UNGA Res/48/159 от 20 декабря 1993 г.

165 См. Ratner and Adams, op. cit. (прим. 14), р. 338.

342

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

мой, которая в переходных обществах обычно слаба. Ряд авторов активно поддерживают мнение, что в такой ситуации ограниченная программа показательных наказаний могла бы иметь существенный сдерживающий эффект и тем самым достигнуть цели, отвечающей общей обязанности наказывать жестокие преступления166. Такой подход был принят в Уставе Специального суда по Сьерра-Леоне и в Законе об учреждении Чрезвычайного суда в Камбодже, так что под юрисдикцию обоих судов подпадают только лица, несущие наибольшую ответственность за преступления, совершенные на территории этих стран167. Положение о «пороге» применимости юрисдикции в ст. 8 Римского статута, согласно которой Международный уголовный суд должен прежде всего обращать внимание на военные преступления, совершенные в рамках плана или политики, может также означать, что Международный уголовный суд будет главным образом рассматривать дела лиц, ответственных за разработку и исполнение планов совершения таких преступлений. Это указывает на то, что амнистии за военные преступления могут признаваться в отношении лиц, считающихся «наименее ответственными», тогда как лица, занимавшие высокие должности в органах власти, не должны подпадать под амнистию. Судебное преследование лиц, несущих наибольшую ответственных за разработку и осуществление политики или плана совершения военных преступлений, в совокупности с ограниченной амнистии для лиц, считающихся «наименее ответственными», было бы выполнением обязанности государ-

166 См. Orentlicher, op. cit. (прим. 14), р. 2601. Кемпбелл, напротив, утверждал, что, так как показательные процессы означают незначительное число процессов, отдельные нарушители будут знать, что не велика возможность того, что они будут наказаны, и сдерживающий эффект будет, соответственно, низким. C. Campbell, «Peace and the laws of war: The role of international humanitarian law in the post-conflict environment», International Review of the Red Cross, No. 839, 2000, р. 630.

167 Art. 1 of the Statute of the Special Court for Sierra Leone, op. cit. (прим. 140); Art. 1 of the Law on the Establishment of Extraordinary Courts of Cambodia, op. cit. (прим. 142). В связи с выражением «лица, несущие наибольшую ответственность» в Статуте Специального суда по Сьерра-Леоне Генеральный секретарь ООН отметил, что «это не означает, что личная ответственность распространяется только на политических и военных руководителей. Поэтому определение значения термина «лица, несущие наибольшую ответственность» в каждом конкретном случае сначала дается Прокурором и окончательно самим Специальным судом». Письмо Генерального секретаря от 12 января 2001 г., адресованное Председателю Совета Безопасности, UN Doc. S/2001/40. Это разъяснение важно, так как позволяет избежать возражений, что выборочное преследование, которое отдает предпочтение официальному статусу перед традиционным пониманием уголовной ответственности, противоречит принципу, согласно которому уголовную ответственность определяет степень вины. См. Teitel, op. cit. (прим. 38), р. 2041.

ЯСМИН НАШ

343

ства не попустительствовать таким нарушениям и не считать законной ситуацию, возникшую в результате нарушения jus cogens168. Эта теория также согласуется с Новой редакцией (третьей) Закона о международных отношениях США, согласно которому обычное право было бы нарушено полной безнаказанностью за неоднократные или общеизвестные случаи нарушения прав

человека, но при этом обычное право не требует преследования каждого ли-

169

ца, которое совершило такое преступление169.

Этот вывод влечет за собой существенные следствия для международного принципа неприкосновенности глав иностранных государств и других официальных лиц высокого ранга. Почти все специальные суды, организованные для рассмотрения военных преступлений и иных серьезных международных преступлений, исключают иммунитет государственных должностных лиц. Однако в свете решения Международного суда по делу об ордере на арест (Arrest Warrant), в котором Суд высказался за абсолютную неприкосновенность действующих министров иностранных дел согласно обычному праву1'0, национальные и международные суды могут столкнуться с дополнительными юридическими препятствиями при преследовании лиц, несущих наибольшую ответственность за совершение военных преступлений. В некоторых делах, рассматривающихся на национальном уровне и затрагивающих иммунитет иностранных государств, характер jus cogens военных преступлений использовался для обоснования отказа в иммунитете высшим должностным лицам, главным образом, на основании того, что поведение, которое является уголовным преступлением в соответствии с международным правом, не может одновременно защищаться международным правом171. Это убеди-

168 См. прим. 112-136 и относящийся к ним текст.

169 См. прим. 135-136 и относящийся к ним текст. Orentlicher, op. cit. (прим. 14), р. 2599.

170 См. прим.8.

171 Например, лорд Браун-Уилкенсон написал в Pinochet No. 3, op. cit. (прим. 127): «Бывший глава государства не может показать, что совершение международного преступления является исполнением обязанностей, которые международное право защищает, предоставляя неприкосновенность». В греческом деле Prefecture of Voiotia v. Federal Republic of Germany, касающемся нарушений статей 43 и 46 Гаагского положения, которые суд счел случаями преступлений по jus cogens, суд первой инстанции пришел к выводу, что если государство нарушает норму jus cogens, то подразумевается отказ от суверенного иммунитета. Более того, признание иммунитета являлось бы пособничеством в преступлениях. В-третьих, нарушения норм jus cogens не может быть источником законных прав. Case No. 11/2000, Areios Pagos (Hellenic Supreme Court), 4 May 2000, reported by Gavouneli and Banktekas in the American Journal of International Law, Vol. 95, 2001, р. 198.

344

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЖУРНАЛ КРАСНОГО КРЕСТА СБОРНИК СТАТЕЙ 2003

тельный аргумент для отрицания иммунитета властей или должностных лиц иностранных государств, которые несут ответственность за планы или политику совершения военных преступлений. Последствия для принципа неприкосновенности того, что военные преступления имеют характер jus cogens, не были затронуты в деле об ордере на арест (Arrest Warrant)112.

Утверждается, что имеются сильные аргументы в пользу лишения неприкосновенности бывших высокопоставленных государственных чиновников на том основании, что запрет военных преступлений имеет характер jus cogens, что отменяет любой другой принцип международного права, в том числе неприкосновенность глав иностранных государств113. Кроме того, выступать за предоставление иммунитета лицу, обвиняемому в отдании приказа совершить широкомасштабные военные преступления, будет, вероятно, эквивалентно признанию ситуации, возникшей в результате серьезного нарушения императивной нормы, правомерной, а это явным образом запрещено обычным международным правом. Ввиду того что иммунитет иностранных должностных лиц является привилегией, производной от суверенной независимости государств, было бы нелогично, чтобы международное право давало бы защиту государственным должностным лицам за деяния, которые считаются столь тяжкими, что они запрещены при всех обстоятельствах той же самой системой международного права.

Этот вывод можно сопоставить с тем аргументом, что некоторые ограниченные амнистии за преступления по jus cogens, такие как военные пре-

172 В возможном будущем процессе Международного суда в связи с международным ордером на арест, выданным Специальным судом по Сьерра-Леоне в отношении бывшего президента Либерии Чарльза Тейлора, Международный суд должен будет решить, эквивалентен ли статус Специального суда, учрежденного по соглашению между правительством Сьерра-Леоне и ООН, статусу международного уголовного суда. Согласно мнению Международного суда в деле об ордере на арест, «некоторые международные уголовные суды» могут представлять собой исключение из принципа неприкосновенности высокопоставленных государственных деятелей. Дело об ордере на арест, op. cit. (прим. 8), п. 61. Если Международный суд сочтет, что решения Специального суда обязательны только для Сьерра-Леоне и ООН, несмотря на поддержу Суда Советом Безопасности, Международный суд будет иметь возможность оценить важность jus cogens характера преступлений, в которых обвиняется Тейлор, для его возможной неприкосновенности в соответствии с обычным международным правом.

173 Международный суд перечислил ряд исключений из принципа неприкосновенности в деле об ордере на арест; такое обстоятельство указывает на то, что этот обычный принцип не является императивной нормой jus cogens и должен поэтому быть отменен, если противоречит императивной норме jus cogens.

ЯСМИН НАШ

345

ступления, могут быть признаны, так как они не являются признанием ситуации, возникшей в результате нарушения императивной нормы, правомерной. В случае амнистии, приемлемой на международном уровне, такой запрет на преследование военных преступлений мотивируется необходимостью содействовать наиболее эффективному движению к миру; очевидно, что ее цель заключается не в защите лиц, несущих наибольшую ответственность за такие преступления. Кроме того, другие меры по привлечению к ответственности, принятые в совокупности с амнистией, дали бы гарантию того, что правда о нарушениях будет задокументирована, что в какой-то степени позволит жертвам почувствовать, что правосудие свершилось.

Выводы

Обязательства, возложенные на государства в отношении применения норм, запрещающих военные преступления, не исключают международное признание ограниченных амнистий за военные преступления, которые, тем не менее, дают обществу возможность признать и осудить преступления, совершенные во время конфликта или репрессивного правления.

В соответствии с обычным международным правом, государства, в зависимости от характера преступления, могут либо иметь право, либо быть обязанными преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в совершении военных преступлений. Тенденция к укреплению обычной обязанности проводить судебное преследование за совершение всех военных преступлений не должна приравниваться к полному лишению законной силы амнистий за такие преступления. Международным сообществом отвергается именно культивирование безнаказанности, которая рассматривается как препятствие на пути к миру и антитеза всех понятий правосудия. Амнистии, распространяющиеся на военные преступления, могут признаваться в определенных обстоятельствах, если их непризнание являлось бы угрозой сохранению мира и безопасности, например, подрывая мирное соглашение или провоцируя свержение недавно установленного гражданского правительства. Даже в таких обстоятельствах юридическая сила амнистий на международном уровне должна признаваться только за теми из них, которые отвечают принятым международным критериям и не противоречат основным обязательствам государств по обычному праву.