CC BY
43УДК 34.343.01
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЙ ЗА НЕЗАКОННУЮ БАНКОВСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
Полонкоева Фердоус Яхмевна
Кандидат экономических наук, доцент кафедры цифровой и отраслевой экономики Ингушский государственный Университет Е-mail:
polonkoeva.faya@mail. т
Мужухоева Хяди Вахаевна
Студентка магистратуры 2-го курса юридического факультета
Ингушский государственный Университет
polonkoeva.faya@mail. т
ACTIVITY OF LAWYERS IN THE ECONOMY
Ferdous Y. Polonkoeva
Candidate of Economic Sciences, Associate Professor of the Department of Digital and Industrial Economics Ingush State University E-mail:
polonkoeva.faya@mail.ru
Khadi V. Muzhukhoeva 2nd year graduate student of the Faculty of Law
Ingush State University
АННОТАЦИЯ
В последние годы увеличилось количество преступлений, предусмотренных статьей 172 Уголовного кодекса, с участием граждан, оказывающих посреднические услуги клиентам, в том числе лиц, не являющихся прямыми сторонами договора с банком. Эта практика кажется спорной, поскольку невиновные люди могут быть привлечены к ответственности, если допущена ошибка в признании деяния. Автор попытался выявить существующие проблемы с применением санкций по статье 172 Уголовного кодекса.
Анализ существующей судебной практики показывает, что следственные органы иногда квалифицируют поведение человека как незаконную банковскую деятельность, то есть как уголовное преступление по статье 172 Уголовного кодекса, даже если его преступность вызывает сомнения. Такая спешка с признанием правонарушения во многом объясняется тем, что следственные органы не всегда хорошо понимают, какие сложные финансовые преступления влекут за собой.
Отсутствие уголовного законодательства, четких и однозначных определений, комментариев и правил часто приводит к бегству капитала за границу. Считается даже, что использование офшорных юрисдикций возникло как реакция на недостатки российской правовой системы.
В этом контексте кажется важным понимать разницу между преступной и законной банковской деятельностью, и транзакциями, чтобы избежать судебного преследования невиновных граждан.
ABSTRACT
In recent years, the number of crimes under article 172 of the Criminal Code has increased with the participation of citizens providing intermediary services to clients, including persons who are not direct parties to the contract with the bank. This practice seems controversial, since innocent people can be held accountable if a mistake is made in recognizing an act. The author tried to identify existing problems with the application of sanctions under article 172 of the Criminal Code.
An analysis of existing judicial practice shows that investigative authorities sometimes classify a person's behavior as illegal banking activity, that is, as a criminal offense under article 172 of the Criminal Code, even if its criminality is questionable. Such a rush to admit an offense is largely due to the fact that investigative authorities do not always understand well what complex financial crimes entail. The absence of criminal legislation, clear and unambiguous definitions, comments and rules often leads to capital flight abroad. It is even believed that the use of offshore jurisdictions arose as a reaction to the shortcomings of the Russian legal system. In this context, it seems important to understand the difference between criminal and legitimate banking activities and transactions in order to avoid prosecution of innocent citizens.
Ключевые слова: незаконная банковская деятельность; банковские операции; открытие и ведение банковских счетов; уголовная ответственность; состав преступления, ущерб, общественные отношения, предпринимательская деятельность, транзакции, правонарушения.
Keywords: illegal banking activity; banking operations; opening and maintaining bank accounts; criminal liability; corpus delicti, damage, public relations, business activity, transactions, offenses.
Правонарушение незаконной банковской деятельности по определению ст. 172 УК РФ уместно отнести к конкретному правонарушению по сравнению с правонарушением по ст. 171 УК («незаконная предпринимательская деятельность») [3]. В рыночной экономике банковская деятельность занимает особое место как вид предпринимательской деятельности. По мнению экспертов, банковское дело лежит в основе экономической жизни и отвечает интересам практически всех участников общества [4].
Таким образом, незаконная деятельность в этой сфере может нанести большой ущерб общественным отношениям, охраняемым уголовным законодательством. Отделение этого преступления от общей численности
населения объясняется тем особенным значением, которое государство придает защите общественных отношений этой группы.
Согласно действующей редакции статьи 172 УК РФ незаконная банковская деятельность является уголовным преступлением. Отсутствие достаточно четкой формулировки признаков анализируемой структуры из-за отсутствия единого правоохранительного и судебного подхода к понятиям, используемым в Кодексе, вызывает определенные трудности в признании состава преступления [5]
В этом случае взаимосвязь между такими понятиями, как «кредитное учреждение» и «банк», «банковская операция» и «банковский бизнес», «деловая активность» и «банковская деятельность» является одной из многих проблем. Анализируя содержание данной нормы, эксперты отмечают, что данное правонарушение наносит ущерб не только установленному порядку банковской деятельности, но и законным интересам граждан, организаций и государства в целом [3].
Объективный аспект данного правонарушения проявляется в поведении, то есть в том, что кредитные организации осуществляют банковскую деятельность (банковскую деятельность) без регистрации или специального разрешения (лицензии), если такое разрешение требуется. Предпосылкой для привлечения к ответственности является то, что эти действия причиняют большой вред гражданам, организациям или государству, или что преступник получает большой доход (статья 172 Уголовного кодекса).
Законодатель использует термин «банковская деятельность», но не определяет, что он означает. Такой законодательный подход может привести к отождествлению с понятием «банковский бизнес», но, как отмечают эксперты, между этими понятиями есть существенные различия [5]. Набор банковских операций трансформируется в банковскую деятельность, если он характеризуется последовательностью, постоянством, продолжительностью, всеми операциями по получению прибыли или выполнением определенной
общественной функции. Разграничение этих понятий важно и для признания правонарушения [6].
Однако если переосмыслить определения понятий «банковский бизнес», «банковская операция» и «банковская деятельность» в доктрине банковского права [7] и выявляет их характерные особенности и различия, такая ясность пока не наблюдается на уровне федерального закона.
Отсутствие четкого законодательного определения, необходимость понимать оценку уголовного права и более глубокое содержание деяния, а также двусмысленность во взаимосвязи между соответствующими понятиями значительно затрудняют оценку объективных аспектов соответствующих правонарушений и квалифицировать неуголовные деяния как уголовные преступления. Мы обосновываем этот вывод, анализируя три основные банковские операции с безналичными средствами с точки зрения банка, клиента и физического лица - посредника.
По мнению автора, наиболее распространенной ошибкой в определении содержания объективного аспекта правонарушения применительно к различным банковским операциям является правонарушение лица, которое выступает в качестве посредника при открытии банковского счета. В данном случае нельзя говорить о составе преступления, поскольку посредник физически лишен возможности проведения банковских операций. Например, граждане не могут открывать собственные платежные счета, поскольку в соответствии с банковскими правилами корреспондентские счета могут открываться только в кредитных учреждениях.
Открытие счета в банке - одно из основных направлений банковской деятельности, связанное со средствами клиентов. Понятие «счет» в системе гражданского права рассматривается только с точки зрения договора о банковском счете, и его толкование связано с правовой неопределенностью. В частности, согласно части 1 статьи 846 Гражданского кодекса Российской Федерации, банковский счет открывается клиенту или лицу, назначенному клиентом, на условиях, согласованных сторонами, только после заключения
соответствующее соглашение о счете. В этом случае открытие счета - одна из основных задач банка [8].
Если клиент не предоставляет необходимые документы или если есть юридические причины для отказа в открытии счета, это может быть препятствием для открытия счета. Следовательно, кредитное учреждение обязано открыть банковский счет, а клиент, как пассивная сторона, имеет право открыть счет в банке и отдать банку распоряжение об исполнении распоряжения по счету.
Открытие счета в качестве банковской услуги, требующей специальной лицензии Национального банка России, имеет следующие особенности: -для открытия счета требуется договор с банком.
-открытие счета влечет за собой подготовку отдельного баланса и включение его в бухгалтерскую книгу, присвоение счету отдельного номера и уведомление об открытии счета в налоговый орган.
- открытие банковского счета зависит от технических возможностей банка выполнять операции, включающие учет средств клиентов, перевод средств третьим сторонам и предоставление кредитов клиентам.
Таким образом, открытие счета в качестве банковской операции является актом банка, вытекающим из договора между сторонами, и должно пониматься как вытекающее из необходимости ведения отдельных счетов и использования технических средств, необходимых для проведения банковских операций на этих счетах. Счет. Это характеризует процесс открытия счета с точки зрения банка. Для клиента открытие счета означает отправку в банк соответствующей формы заявки и документов, запрошенных банком, а затем предоставление банку инструкций о том, как обрабатывать средства, внесенные на счет. В отличие от банков, которым для открытия счета требуется лицензия Национального банка России, вам она не нужна.
По словам известного российского эксперта С.П. Карчевского, услуга банковского счета включает в себя «точное и своевременное выполнение задач, связанных со счетом, информирование клиента о состоянии и работе счета,
внесение денег на счет, сбор комиссии за платежные услуги, предусматривающие проценты за использование денежных средств на счете, если это предусмотрено договором банковского счета». Банк несет ответственность за выполнение различных действий, связанных с обслуживанием счета клиента в любой момент времени, включая «сбор сборов за платежные услуги и предоставление процентов за использование средств, хранящихся на счете», если это так, предусмотрено в договоре банковского счета [6].
В зависимости от требований законодательства и договоренности сторон расчет может принимать три формы: во-первых, наличный расчет (наличный расчет); во-вторых, безналичный, включая электронные деньги (безналичный расчет); в-третьих, зачет встречных требований» [10].
Самый распространенный метод расчетов - безналичный расчет. Согласно литературным источникам, «заключая договор банковского счета, банк обязуется заранее произвести расчет по счету клиента в любой форме, предусмотренной законодательством» [8]. В то же время «обязанность банка по надлежащему выполнению расчетных операций от имени своих клиентов не ограничивается своевременным снятием средств со счета клиента». По договору банковского счета банк предоставляет клиенту полный спектр банковских услуг, которые он может предоставить клиенту (расчет, финансирование, биржевые операции и т. д.) [8].
Согласно статье 5 Федерального закона № 395-1 от 2 декабря 1990 г. о банках и банковских услугах, банковские услуги включают открытие счетов, ведение счетов и перевод денежных средств. По закону и на практике это могут делать только кредитные организации, имеющие универсальную или базовую лицензию, выданную Национальным банком России.
Таким образом, целевым аспектом уголовного преступления по статье 172 Уголовного кодекса является осуществление банковских операций лицами, не имеющими соответствующей лицензии мегарегулятора. Так обстоит дело, например, когда банк, имеющий рублевую лицензию, осуществляет операции с
иностранной валютой, то есть операции, для которых требуется другая лицензия (авторизация). В то же время физические или юридические лица, не являющиеся кредитными учреждениями, технически, организационно или финансово не могут осуществлять банковскую деятельность, такую как открытие банковских счетов или осуществление платежей.
Причина в том, что такие лица не могут быть интегрированы в платежную сеть Национального банка России для переводов и других операций и не могут открывать корреспондентские счета, для чего потребовалось бы непропорционально большое количество соответствующей документации. Более того, такие лица не имеют достаточных технических возможностей для осуществления этой деятельности и могут действовать только в качестве посредников при открытии банковских счетов в кредитных учреждениях от имени других физических или юридических лиц.
Это поднимает вопрос о степени контроля над платежными операциями, который, вероятно, будет спорным. Правовой подход к проблеме в академическом контексте иной. Довольно популярная юридическая точка зрения состоит в том, что банки не обязаны получать информацию о правовой основе платежа, а бенефициары не обязаны заботиться о юридической действительности обеспечительного интереса [3]. Другие авторы выступали за реформу надзора за платежными учреждениями, участвующими в платежных операциях [4]. Ведущие ученые теперь признают свободное движение капитала равным другим экономическим свободам [5].
Согласно примечанию к части 2 статьи 170 Уголовного кодекса серьезным считается ущерб, превышающий 2,25 миллиона рублей. Об особо крупных суммах законодатель почему-то говорит только с точки зрения доходов. Это может вызвать некоторую путаницу. Мы не видим логики законодателя в наложении более строгих наказаний за незаконную банковскую деятельность, связанную с получением особо крупных доходов (статья 172, часть 2, пункт б), но не за деятельность, причиняющую особо крупные убытки. Среди квалификаций представляется целесообразным включить особо вредную
характеристику [2]. В этом случае представляется целесообразным включить в размер ущерба также средства, которые правонарушитель должен был заплатить за регистрацию и выдачу лицензии [1].
Субъективный аспект преступления характеризуется, с точки зрения многих ученых, преступностью в форме умысла, включающей в себя то, что лицо виновно в незаконности осуществляемой банковской деятельности [6]. Однако вопрос этот непростой: Н. А. Лопашенко справедливо отмечает, что такой подход доминирует при оценке субъективной стороны преступления в сфере экономической деятельности [8].
Подводя итог, отметим, что основной причиной трудностей с квалификацией справки по статье 172 УК РФ является отсутствие четкой законодательной концепции и категорий. С другой стороны, цена ошибки в этом случае слишком высока, поскольку лицо, которое не может быть субъектом преступления, привлекается к уголовной ответственности.
Список литературы
1. Бажанов С.В. Уголовно-правовая характеристика незаконной банковской деятельности / С.В. Бажанов // Российская юстиция. — 2017. — №2 9. — С. 21-23.
2. Банковское право / отв. ред. Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин. — 4-е изд., перераб. и доп. — Москва: Юрайт, 2018. — 410 с.
3. Барков А.В. К вопросу о правовой квалификации незаконной банковской деятельности ломбарда: объект и предмет преступления / А.В. Барков, А.В. Волков // Банковское право. — 2021. — № 1. — С. 38-43.
4. Воеводина А.И. Проблемы квалификации незаконной банковской деятельности / А.И. Воеводина // Безопасность бизнеса. — 2020. — № 3. — С. 32-35.
5. Ефимова Л.Г. Договор о выдаче и использовании банковской карты и договор эквайринга в системе договоров об организации безналичных расчетов / Л.Г. Ефимова. — Москва: Проспект, 2017. — 232 с.
6. Карчевский С.П. Банковские счета. Законодательство и практика / С.П. Карчевский. — Москва: КноРус, 2020. — 280 с.
7. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. О.С. Капинус; науч. ред. В.В. Меркурьев. — Москва: Проспект, 2018.
— 1376 с.
8. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: теоретический и прикладной анализ. В 2 ч. Ч. 1 / Н.А. Лопашенко.
— Москва: Юрлитинформ, 2015. — 336 с.
9. Мильчехина Е.В. Уголовно-правовой и криминологический анализ незаконной банковской деятельности: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В. Мильчехина. — Екатеринбург, 2010. — 28 с.
10. Михайловский М.М. Уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность / М.М. Михайловский // Административное право. — 2020. — № 2. — С. 59-67.
11. Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебная практика / С.В. Сарбаш. — Москва: Статут, 2019. — 269 с.
