CC BY
151
УДК 347.965
Черепанов Сергей Иванович Cherepanov Sergey Ivanovich
преподаватель кафедры профессиональной деятельности сотрудников подразделений охраны общественного порядка
Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
teacher of the department for professional activities of employees of public order maintenance subdivisions
Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, 603950)
E-mail: [email protected]
Адвокатура как хронодискретный российский институт (к вопросу о периодизации истории отечественной адвокатуры)
Advocacy as a chrono-discrete Russian Institution (revisiting russian advocacy history periodization)
В статье исходя из методологии хронодискретно-го моногеографического сравнительного правоведения предлагается авторская периодизация истории российской адвокатуры. Автор обосновывает положение, что адвокатура в России является хроноди-скретным институтом.
Ключевые слова: адвокатура, присяжные поверенные, частные поверенные, хронодискретное моногеографическое сравнительное правоведение, судебная реформа 1864 года, судебная реформа в Российской Федерации, периодизация истории адвокатуры.
This article represents an original periodization of the history of Russian advocacy on the basis of the chrono-discrete mono-geography comparative law methodology. The author substantiates the statement that advocacy in Russia is a chrono-discrete institution.
Keywords: advocacy, attorneys at law, chamber counsels, chrono-discrete mono-geography comparative law, judiciary reform in 1864, judiciary reform in the Russian Federation, advocacy history periodization.
Одной из характеристик государственных и правовых институтов является их динамичность. При достаточно длительном существовании в истории любого института можно выделить определенные периоды его развития, а следовательно, и разработать его периодизацию.
В истории некоторых российских и зарубежных институтов имелся временной разрыв [1; 2; 3; 4; 5] или, как пишет Е.Р. Крайнова, хроноди-скретная пауза [6, с. 11]. Сюда, по нашему мнению, можно отнести и адвокатуру.
Особенностью истории российской адвокатуры является то, что формально-юридический хроноразрыв не совпадает здесь с фактическим, а это создает определенные сложности в идентификации адвокатуры как хронодискрет-ного института и для создания периодизации истории отечественной адвокатуры.
Целью данной статьи является обоснование с позиции научной школы хронодискретного моногеографического сравнительного правоведения [7—9] положения, что адвокатура в России является хронодискретным институтом, а также создание периодизации истории отечественной адвокатуры. В отношении адвокатуры эти вопросы тесно взаимосвязаны, поэтому мы и рассматриваем их в логическом единстве.
При формулировании любой периодизации всегда возникает вопрос о ее критерии. В юриспруденции таковым обычно выступает законодательство, регулирующее устройство и деятельность изучаемого института [10; 11, с. 25]. Именно дата принятия того или иного нормативного правового акта является хронологической границей в периодизации. Также мы полагаем, что в качестве критерия периодизации может выступать фактическое существование иссле-
дуемого объекта. В данном случае мы не видим серьезного противоречия для того, чтобы использовать законодательство как критерий периодизации. Дело в том, что, как правило, государственно-правовые институты (если не говорить о древнейшем периоде) возникают, изменяются и прекращают существование именно на основе нормативных правовых актов.
Итак, основными критериями периодизации адвокатуры выступают законодательство и фактическое существование адвокатуры. В качестве дополнительного критерия мы предлагаем наличие независимой корпоративной организации адвокатуры. Последнее особенно важно при идентификации времени возникновения отечественной адвокатуры и оценки адвокатуры советского периода.
Важным моментом при создании периодизации адвокатуры является понимание того, что считать адвокатурой. Р.Г. Мельниченко предлагает вести речь о широком и узком понимании адвокатуры. При этом он выделяет некие первичные признаки адвокатуры , «при совокупном наступлении которых можно говорить о наличии адвокатской деятельности в любые исторические эпохи». К их числу он относит наличие социального конфликта, наличие частного интереса, необходимость в помощи [12]. Естественно, такое толкование признаков адвокатуры приводит к тому, что адвокаты «находятся» практически везде и во все исторические периоды. Более того, Р.Г. Мельниченко пишет о некоей «родственной адвокатуре», существовавшей еще до появления государства и права и которая «красной нитью прошла через все исторические периоды и дотянулась до нашего времени» [12]. Мы полагаем, что такое понимание адвокатуры чрезвычайно широко и не имеет научного и практического смысла.
Говоря об адвокатуре в узком смысле, Р.Г. Мельниченко выделяет «вторичные признаки адвокатуры различных исторических периодов», а именно «возмездность, профессионализм, юридическая грамотность, корпоративность, монополизм и т. п.» [12]. В общем-то такой открытый перечень, как и сами включенные в него позиции, требует серьезной аргументации, что автором сделано не было.
По нашему мнению, с учетом поправок на конкретные исторические периоды признаками адвокатуры (независимо от того, как именно тогда этот институт назывался) являются:
1) наличие законодательства, определяющего статус адвоката (требования к кандидату,
права, обязанность, ответственность и другие характеристики правового статуса);
2) корпоративная организация. Предполагается, что адвокатура является элементом гражданского общества и ни юридически, ни фактически не зависит от государства, обладает автономией, независимостью и самостоятельностью в решении широкого круга вопросов, связанных с ее устройством и деятельностью.
В современной юридической литературе уже предлагались варианты периодизации истории отечественной адвокатуры.
Так, С.Н. Гаврилов, используя концепцию «осевого времени» К. Ясперса, четко выделяет следующие периоды:
1) «доистория» адвокатуры (с XV в. до 1864 г.);
2) «осевое время» адвокатуры: период действия Судебных уставов 1864 года (1866— 1917 гг.) [13].
С.Н. Гаврилов рассматривает только дореволюционный период истории отечественной адвокатуры, поэтому практически ничего не пишет об адвокатуре после 1917 года. Тем не менее из вводной части работы видно, что автор выделяет также периоды советской и современной адвокатуры [13, с. 9]. Причем последняя берет отсчет с закона 2002 года.
Р.Г. Мельниченко выделяет пять периодов истории отечественной адвокатуры:
1) до 1866 года —докорпоративная адвокатура;
2) 1866—1917 годы — присяжная адвокатура;
3) 1917—1988 годы — советская адвокатура;
4) 1988—2002 годы — вольная адвокатура;
5) 2002 г. — современная (чиновничья) адвокатура [12].
Как видим, С.Н. Гаврилов период до 1864 года не считает историей адвокатуры как таковой. Р.Г. Мельниченко, напротив, считает это время одним из этапов развития российской адвокатуры.
Уже с древнейших времен в уголовном и гражданском процессе подсудимый либо тяжущиеся сами защищали свои интересы. Одновременно «в их защиту» могли выступать соплеменники, односельчане, соседи и другие лица. Ни в Русской правде, ни в Судебниках Ивана III и Ивана IV, ни в Соборном уложении 1649 года деятельность подобного рода защитников в уголовном процессе и ходатаев по гражданским делам не регламентировалась. Позже в России функции адвокатов выполняли стряпчие и ходатаи. При этом каких-либо особых требований нормативные акты к ним не предъявляли. Поверенным по делам в судах мог быть кто угодно за исключением лиц, которым это прямо запрещалось
(малолетние, священнослужители, чиновники в местах их службы, опороченные судом и др.). Как отмечает И.В. Гессен, можно «категорически утверждать, что никакой законодательной регламентации стряпчества и адвокатуры не было, и что они не существовали у нас в качестве юридического института» [14, с. 3]. Действительно, до судебной реформы 1864 года в России не было ни законодательства об адвокатуре, ни корпоративной организации адвокатов.
Конечно, можно искать корни отечественной адвокатуры в дореформенном периоде (то есть до судебной реформы 1864 г.), однако дореволюционные исследователи, в том числе и представители адвокатуры, отвергали какую-либо преемственность между дореформенными стряпчими и ходатаями и пореформенными присяжными и частными поверенными [14, с. 1—2]. На первый взгляд это представляется странным, так как обычно представители любой профессии пытаются «удревнить» ее. Однако репутация дореформенных ходатаев и стряпчих была насколько испорченной, а отношение к ним населения чрезвычайно негативным, что таких «предков» приписывать себе никто не хотел.
Итак (здесь мы солидарны с исследователями второй половины XIX — начала ХХ в., а также С.Н. Гавриловым), датой возникновения российской адвокатуры следует считать 20 ноября 1864 года — подписание императором Александром II Судебных уставов (Учреждения судебных установлений, Устава гражданского судопроизводства, Устава уголовного судопроизводства, Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями). В Учреждении судебных установлений 1864 года содержались нормы, регламентирующие устройство института присяжных поверенных, а также их корпоративную организацию. В процессуальных кодексах — Уставе гражданского судопроизводства 1864 года и Уставе уголовного судопроизводства 1864 года — были закреплены нормы, регулирующие деятельность адвокатов в гражданском и уголовном процессе.
Отметим, что сам термин «адвокат» не использовался составителями в Судебных уставах 1864 года Не фигурировал он и в других официальных пореформенных документах. Вместо него употреблялось понятие «присяжный поверенный» (позже к нему добавилось «частный поверенный»). И присяжный поверенный, и частный поверенный — это неофициальное название адвокатов, которое использовалось и в научной литературе, и в публицистике, и среди населения.
Мы полагаем, что к тому, что некоторые авторы называют дореформенной адвокатурой, применим термин «квазиадвокатура». Этим же термином можно назвать и то, что Р.Г. Мельниченко называет адвокатурой в широком смысле (родственная адвокатура, различные вольные адвокаты и т. п.).
По нашему мнению, история российской адвокатуры состоит из следующих периодов:
1. 20 ноября 1864 — 24 ноября 1917 годы — дореволюционный период истории российской адвокатуры. Начало периода, как мы уже указывали ранее, связано с утверждением Судебных уставов 1864 года, окончание — с упразднением адвокатуры Декретом «О суде», утвержденным Советом Народных Комиссаров РСФСР «О суде» 24 ноября 1917 года.
В это время институт присяжных поверенных действовал на основе норм права, установленных Судебными уставами и последующими нормативными актами, вносившими в них изменения. Существовала корпоративная организация адвокатуры.
Следует отметить высокую роль адвокатов в состязательном уголовном процессе (особенно с участием присяжных заседателей), а также в гражданском судопроизводстве.
Можно выделить две особенности адвокатуры в этот период.
Первая заключается в том, что фактическое существование институт адвокатуры начал с 1866 года, когда начали на практике реализовы-ваться Судебные уставы 1864 года.
Вторая особенность состоит в том, что с 1866 по 1874 год в Российской империи имела место только корпоративная адвокатура (присяжные поверенные и помощники присяжных поверенных). Двадцать пятого мая 1874 года были изданы Правила о лицах, имеющих право быть поверенным по судебным делам. Тем самым в России создавался институт некорпоративной адвокатуры, представлявший собой альтернативу присяжным поверенным. Частные поверенные выполняли адвокатские функции, но не входили в советы присяжных поверенных и не имели собственной корпоративной организации и, соответственно, своего самоуправления.
2. 24 ноября 1917 — 26 мая 1922 года — хронодискретная пауза в истории отечественной адвокатуры. Этот период начинается с момента упразднения дореволюционной адвокатуры и длится до создания советской адвокатуры. Последнее произошло 26 мая 1922 года, когда постановлением ВЦИК было утверждено Положение об адвокатуре.
Особенностью данного периода являлось то, что отсутствовала корпоративная организация адвокатуры, не было четко определенных норм, регулировавших деятельность защитников в уголовном процессе и представителей в гражданском процессе. Применительно к этому периоду можно говорить только о существовании квазиадвокатуры. В соответствии с абзацем 3 пункта 3 Декрета «О суде» от 24 ноября 1917 года защитниками в уголовных делах и поверенными в гражданских делах могли быть любые «неопороченные» лица обоего пола. Никаких иных требований, том числе к образованию и практическому опыту, законодатель не предъявлял. Не предполагалось и какой-либо организации таких «защитников». Последнее, учитывая, что защитниками и представителями, по сути, мог быть кто угодно и в какое угодно время , было просто невозможно .
3. 26 мая 1922 — 31 мая 2002 года — советский период истории адвокатуры. Период начинается с принятия Положения об адвокатуре от 26 мая 1922 года до принятия в Российской Федерации Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Говоря о данном периоде, следует отметить несколько научных проблемных моментов.
Первый из них связан с определением второй хронологической границы периода. В юридической литературе называются разные даты: 1986, 1988, 1991 год.
Так, В.Н. Ивакин связывает окончание истории советской адвокатуры принятием 19 ноября 1986 года Закона СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности» [15, с. 106—107], давшего возможность вести юридическую практику юристам-одиночкам. Р.Г. Мельниченко полагает, что датой окончания действия советской адвокатуры является 26 мая 1988 года, когда был принят Закон СССР «О кооперации СССР», после принятия которого «была создана первая в СССР адвокатская фирма вне коллегии адвокатов — правовой кооператив «Товарищество юрисконсультов»» [12].
По нашему мнению, ни Закон СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности», ни Закон СССР «О кооперации СССР» не свидетельствуют об окончании истории советской адвокатуры. Последняя продолжала, основываясь на советском законодательстве, существовать и после принятия этих нормативных правовых актов. В 80-е годы ХХ века просто появилась альтернатива корпоративной адвокатуре. Здесь можно провести некую параллель с дореволю-
ционными присяжными поверенными и частными поверенными.
Что касается достаточно традиционной точки зрения, что 1991 год является датой прекращения института советской адвокатуры, то мы ее считаем ошибочной. Дело в том, что в декабре 1991 года прекратил существование СССР, исчезло советское государство, но при этом не исчезло советское право. Несмотря на противоречия между «старым» правом и «новыми» социально-экономическими и политическими отношениями, как такового правового вакуума в стране не возникло. В течение длительного времени продолжало действовать советское право, которое постепенно заменялось новым российским правом. До адвокатуры очередь дошла только в 2002 году, когда был принят Федеральный закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Следовательно, можно говорить о том, что до его принятия в Российской Федерации уже в постсоветский период отечественной истории продолжала существовать адвокатура, действующая на основе советских нормативных правовых актов.
Конечно, адвокатура в постсоветский период стала активно меняться еще до 2002 года. Особенно на это повлияло введение института присяжных заседателей Законом РФ от 16 июля 1993 года № 5451-1 «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и кодекс РСФСР об административных правонарушениях» и принятие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18 декабря
2001 года № 174-ФЗ. Но все же в основе правовой регламентации института адвокатуры до
2002 года лежало именно советское законодательство.
Второй проблемный момент истории адвокатуры этого периода заключается в оценке самой сущности института адвокатуры. Формально-юридически период существования советской адвокатуры не является хроноди-скретной паузой в существовании этого института. Действительно, в это время существовало достаточно развитое законодательство, регламентирующее устройство и деятельность адвокатуры, адвокатура имела корпоративную организацию. Однако была ли адвокатура независимым институтом, сопоставима ли ее сущность с сущностью дореволюционной и современной адвокатуры? Думаем, ответ на
этот вопрос отрицательный. В условиях административно-командной системы в СССР, господствующей коммунистической идеологии, отсутствия сформированного гражданского общества адвокатура, хотя и имела формально независимую корпоративную организацию, но на самом деле независимой от советских и государственных органов не была. Таким образом, с точки зрения развития гражданского общества, логики демократического развития отечественной адвокатуры и ее роли в состязательном судопроизводстве период с 26 мая 1922 по 31 мая 2002 года можно вывести «за скобки» хронодискретного сравнительно-правового исследования российской адвокатуры.
4. 31 мая 2002 г. — настоящее время — современный период истории российской адвокатуры. Главной особенностью данного периода является то, что он продолжается и еще не завершился. Сегодня адвокатура в Российской Федерации действует на основании достаточно качественных нормативных правовых актов в условиях активно формирующегося гражданского общества, является одним из его институтов и имеет независимую корпоративную организацию.
Примечания
1. Никонов В.А. Сравнительно-правовое исследование института прокуратуры в России во второй половине Х1Х — начале ХХ века и конце ХХ — начале XXI века: дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2005.
2. Демичев А.А. Институт присяжных заседателей в России: проблемы становления и развития: монография. Нижний Новгород, 2003.
3. Хужин А.М. Право интеллектуальной собственности в контексте ХМСП-методологии // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. № 1 (33).
4. Илюхина В.А. Правительствующий сенат Российской империи и Верховный Суд Российской Федерации как высшая судебная инстанция (сравнительно-правовой анализ) // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. 1 (33).
5. Демичев К.А. Проблемы и перспективы использования методологии ХМСП в востоковедных сравнительно-правовых исследованиях // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. № 2 (34).
6. Крайнова Е.Р. Хронодискретное сравнительно-правовое исследование института апелляции в Российской империи и Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2016.
7. Демичев А.А. Хронодискретное моногеографическое сравнительное правоведение как направле-
ние современной юридической науки // История государства и права. 2010. № 16.
8. Демичев А.А. О перспективах развития научного направления «Хронодискретное моногеографическое сравнительное правоведение» // Хроно-дискретное моногреографическое сравнительное правоведение / под ред. А.А. Демичева. Н. Новгород, 2013. Вып. 5.
9. Демичев А.А. Принципы и перспективы развития научного направления «Хронодискретное моногеографическое сравнительное правоведение» // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. № 1 (33).
10. Демичев А.А. Периодизация истории суда присяжных в России // Журнал российского права. 2001. № 7.
11. Демичев А.А., Исаенкова О.В. Теоретико-методологические проблемы изучения российского суда присяжных: монография. Н. Новгород, 2005.
12. Мельниченко Р.Г. Генезис и периодизация истории российской адвокатуры // Адвокатская практика. 2011. № 4.
13. Гаврилов С.Н. История адвокатуры в России: генезис и эволюция форм правозаступничества и судебного представительства (XV — начало XX века) / под общ. ред. Е.В. Семеняко, Г.К. Шарова, А.В. Крох-малюка. М., 2009.
14. История русской адвокатуры: Том первый: Гессен И.В. Адвокатура, общество и государство: 20.XI.1864—1914. М., 1914.
15. Ивакин В.Н. Представительство адвокатов по гражданским делам: история развития. М., 2008.
Notes
1. Nikonov V.A. Comparative law study of the institution of public prosecution in Russia in the second half of the 19th century — early 20th century and late 20th century — early 21st century: dissertation... candidate of legal sciences. Vladimir, 2005.
2. Demichev A.A. Institution of jury in Russia: issues of formation and development: monograph. Nizhny Novgorod, 2003.
3. Khuzhin A.M. Intellectual property right in the context of the chrono-discrete mono-geography comparative law methodology // Legal science and practice: Journal Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia. 2016. № 1 (33).
4. Ilyukhina V.A. The Directing senate of the Russian empire and the Supreme Court of the Russian Federation as the supreme judicial authority (comparative law analysis) // Legal science and practice: Journal Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia. 2016. № 1 (33).
5. Demichev K.A. Issues and prospects of use of the chrono-discrete mono-geography comparative law methodology in Oriental comparative law studies // Legal science and practice: Journal Nizhny Novgorod
academy of the Ministry of internal affairs of Russia. 2016. № 2 (34).
6. Kraynova E.R. Chrono-discrete comparative law study of the institution of appeal in the Russian empire and the Russian Federation: dissertation... candidate of legal sciences. Vladimir, 2016.
7. Demichev A.A. Chrono-discrete mono-geography comparative law as a field of modern legal law // History of state and law. 2010. № 16.
8. Demichev A.A. On the prospects for the development of the scientific field «Chrono-discrete mono-geography comparative law» // Chrono-discrete mono-geography comparative law / ed. A.A. Demichev. Nizhny Novgorod, 2013. Vol. 5.
9. Demichev A.A. Principles and prospects for the development of the scientific field «Chrono-discrete mono-geography comparative law» // Legal science and practice: Journal Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia. 2016. № 1 (33).
10. Demichev A.A. Periodization of the history of jury trial in Russia // Russian law magazine. 2001. № 7.
11. Demichev A.A., Isayenkova O.V. Theoretical and methodological issues of studying russian jury trial: monograph. Nizhny Novgorod, 2005.
12. Melnichenko R.G. Russian advocacy history genesis and periodization // Law practice. 2011. № 4.
13. Gavrilov S.N. History of advocacy in Russia: genesis and evolution of forms of the profession of a lawyer andl Legal representation (15th — early 20th centuries) / ed. E.V. Semenyako, G.K. Sharov and A.V. Krokhma-lyuk. Moscow, 2009.
14. Russian advocacy history: volume one: Ges-sen I.V. Advocacy, society and state: 20th November 1864—1914. Moscow, 1914.
15. Ivakin V.N. Civil lawyers representation: history of development. Moscow, 2008.
