CC BY
0
Актуальные проблемы адвокатской практики
Евразийская адвокатура. 2024. № 3 (68). С. 38. Eurasian advocacy. 2024;(3(68)):38.
Актуальные проблемы адвокатской практики
Научная статья УДК 347.965.4
doi 10.52068/2304-9839_2024_68_3_38 АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ ДЕХАНОВ Сергей Александрович
Доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Российской таможенной академии 140015, Московская область, г. Люберцы, Комсомольский пр., д. 4, Российская Федерация
Аннотация: Статья посвящена институту адвокатского расследования. Опираясь на ранее проведенные исследования в данной сфере, автор анализирует содержание конституционно-правового принципа состязательности, проводит краткое сравнительно-правовое исследование объема полномочий сторон в уголовном процессе (сторона защиты и стороны обвинения), приводит правовые позиции Конституционного Суда РФ в этой сфере, разбирает различные доктринальные и легальные определения адвокатского расследования, а также юридические и фактические действия, которые вправе производить адвокат, осуществляя адвокатское расследование.
Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, адвокатское расследование, сторона обвинения, сторона защиты, доказательства, сведения, доказывание
Для цитирования: Деханов С.А. Адвокатское расследование // Евразийская адвокатура. 2024. № 3(68). С. 38. https:// doi.org/10.52068/2304-9839_2024_68_3_38
Actual problems of advocacy practice
Original article
ADVOCATE'S INVESTIGATION DEKHANOV Sergey Alexandrovich
Doctor of Law, Associate Professor, Professor of the Department of Civil Law of the Russian Customs Academy 140015, Moscow region, Lyubertsy, Komsomolsky Pr., 4, Russian Federation
Abstract: The article is devoted to the Institute of legal investigation. Based on previously conducted research in this area, the author analyzes the content of the constitutional and legal principle of competition, conducts a brief comparative legal study of the scope of powers of the parties in criminal proceedings (the defense and the prosecution), provides the legal positions of the Constitutional Court of the Russian Federation in this area, analyzes various doctrinal and legal definitions of the lawyer's investigation, as well as legal and factual actions that a lawyer has the right to perform when conducting an attorney's investigation.
Keywords: lawyer, advocacy, lawyer's investigation, prosecution, defense, evidence, information, proof For citation: Dekhanov S.A. Advocate's Investigation= Eurasian advocacy. 2024;3(68):38. (In Russ.). https://doi. org/10.52068/2304-9839_2024_68_3_38
Введение
В дореформенный советский период адвокаты не обладали полномочиями по самостоятельному собиранию доказательств. Впервые такое право адвоката можно было вывести из системного толкования Концепции судебной реформы, утвержденной Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 года № 1801-1 [1]. Несмотря на имеющиеся в юридической литературе воззрения, такое право не содержится и в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности
в Российской Федерации». В ст. 6 закона речь идет о праве адвоката собирать сведения, собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, опрашивать с их согласия лиц, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. В этой связи ст. 53 и 86 Уголовно-процессуального кодекса РФ сформулированы более определенно и действительно наделяют адвоката правом с момента вступления
© Деханов С.А., 2024 Распространяется по лицензии Creative Commons Attribution NonCommercial License 4.0 (CC BY-NC).
в уголовное дело собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации «Об административных правонарушениях» ограничили права адвоката только правом представления доказательств. Поэтому представляется необходимым рассмотреть этот вопрос комплексно.
Основная часть
УПК РФ, давая характеристику сторонам в уголовном процессе как участникам уголовного судопроизводства, выполняющим на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения, относит к стороне защиты:
«- обвиняемого, а также его законного представителя, защитника, гражданского ответчика, его законного представителя и представителя, а к стороне обвинения:
- прокурора, следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, орган дознания, частного обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя».
В основу взаимодействия защиты и обвинения положен принцип состязательности.
Легальное определение принципа состязательности содержится в п. 3 ст. 123 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» [2].
В ст. 15 УПК РФ эта норма конкретизируется:
«1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.
2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.
3. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
4. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» [3].
Для уяснения не формальных, а фактических полномочий сторон (стороны защиты и обвинения) нет никакого смысла анализировать содержание полномочий каждого представителя сто-
роны защиты и обвинения: для раскрытия цели данного раздела необходимым и достаточным будет анализ полномочий следователя (дознавателя) со стороны обвинения и защитника со стороны защиты.
Не дожидаясь окончательного вывода, вытекающего из сравнительного анализа полномочий следователя и защитника, сразу сделаем промежуточный вывод о том, что отнесение следователя в соответствии с п. 47, 55 ст. 5 УПК РФ к стороне обвинения является, если и не фатальной ошибкой, то, как минимум, спорным решением.
В соответствии со статьей 150 УПК РФ предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо в форме дознания.
УПК РФ не дает определения понятию «предварительное следствие». Предварительное следствие раскрывается через фигуру следователя:
«Следователь - должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим п. 41 статьи 5 УПК РФ» [4].
«Дознание - форма предварительного расследования, осуществляемого дознавателем (следователем), по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия необязательно (п. 8. статьи 5 УПК РФ. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе)» [5].
Полномочия следователя закреплены в ч. 2 ст. 38 УПК РФ, и они весьма обширны. Следователь, являясь стороной обвинения, самостоятельно «направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, дает органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения, осуществляет иные полномочия, предусмотренные УПК РФ, то есть следователь является организатором сбора доказательств, подтверждающих вину подозреваемого или обвиняемого» [6].
А что же адвокат? Для достижения своих профессиональных целей адвокат наделён полномочиями, в том числе на собирание и представление доказательств, реализацию которых в научных и правоприменительных кругах иногда называют «адвокатским расследованием» [7].
Собирание адвокатом доказательств активно претворяет в жизнь конституционную идею о том, что «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ)» [8].
Как уже ранее было отмечено, в дореформенный советский период адвокаты не обладали
ЕВРАЗИЙСКАЯ АДВОКАТУРА 3 (68) 2024
полномочиями по самостоятельному собиранию доказательств. Закон СССР от 30 ноября 1979 года № 1165-Х «Об адвокатуре в СССР» в статье 6 и Положение об адвокатуре РСФСР (утв. Законом РСФСР от 20 ноября 1980 года) в статье 15 дозволяли адвокату, выступающему в качестве представителя или защитника, лишь запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы от государственных и общественных организаций, которые были обязаны выдавать эти документы или их копии.
Впервые право адвоката на собирание доказательств было зафиксировано в Концепции судебной реформы, утвержденной Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 года № 1801-1.
В настоящее время в соответствии с пп. 1-3, п. 3 ст. 6 закона «Адвокат вправе «собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации» [9].
Права, закрепленные в ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», подкреплены и нормами УПК РФ. Статьи 53 и 86 УПК РФ наделяют адвоката правом с момента вступления в уголовное дело собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи.
В отличие от УПК РФ остальное процессуальное законодательство (ГПК РФ, АПК РФ, КоАП, КАС и др.) закрепляет право участвующих в деле лиц на доказывание только в форме представления доказательств, но не их собирания (ч. 1.1 ст. 3, ч. 1, 1.1, 1.2 ст. 35, ч. 1 ст. 57, ч. 1, 2 ст. 71 ГПК РФ; п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 45, ч. 1.1 ст. 70 КАС РФ; ч. 7 ст. 4, ч. 1 ст. 41, ч. 3 (абз. 1) ст. 75 АПК РФ; ч. 1 ст. 25.1, ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ; ч. 1, 1.1 ст. 50 ФЗ «Об исполнительном производстве»).
Адвокат собрал и представил следователю предметы и документы, но не доказательства. Для того чтобы представленные предметы и документы трансформировались в доказательства, требуется решение следователя. Но законодатель отнес следователя к стороне обвинения. И как быть, если представленные защитником предметы и документы противоречат обвинительной версии следователя? Ни в научной среде, ни среди практиков практически нет тех, кто оценивает доку-
менты, собранные адвокатом, как доказательства. Преобладающей является точка зрения, сводящаяся к тому, что адвокат собирает не доказательства, а «фактический материал, обладающий свойством относимости, а затем представляет его лицу, ведущему производство по делу, для получения свойства допустимости» [10].
Даже Конституционный Суд РФ рассматривает полученные защитником сведения, в частности в результате опроса, только как «основание для производства допроса или других следственных действий» [11]. Одновременно тот же Конституционный Суд совершенно правильно в своем решении указывает на то, что «необходимой гарантией справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию...» [12].
Исследуя вопросы института адвокатского расследования, анализируя проблемы, с которыми сталкивается адвокат при проведении адвокатского расследования, П.П. Киселев предлагает «рассматривать адвокатское расследование не как вид или часть процессуальной, императивно регулируемой публичным правом, деятельности с присущими ей целями и рамками, а как «универсальное средство правовой защиты, включающее самостоятельное (частное) собирание адвокатом доказательств» [13].
Конечно, это предложение на практике трудно реализуемое и пока, возможно, недостижимо, но, как к идеалу, к нему нужно стремиться. И тогда конституционный принцип состязательности станет не только нормой-декларацией, но и нормой-принципом.
Список источников
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020).
2. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 № 63-ФЗ.
3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ.
4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ.
5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ.
6. Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 08.03.2015 № 21-ФЗ.
7. Баранов Д.П., Смоленский М.Б. Адвокатское право (адвокатская деятельность и адвокатура в России): учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Академцентр: Издатель-ско-торговая корпорация «Дашков и К», 2008. С. 163.
8. Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2004. № 2. С. 63-66.
9. Игнатов С.Д. Авторское видение проблемы адвокатского расследования // Научные труды Российской академии юридических наук. № 9. Т. 3. М., 2009. С. 898-904.
10. Калюжный А.Н. Адвокатское расследование в уголовном процессе: проблемы правовой конструкции и практики реализации // Адвокатская практика. 2017. № 1. С. 49-54.
11. Концепция судебной реформы, утвержденная Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 года № 1801-12.
12. Киселев П.П. Адвокатское расследование: правовые и организационные аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2018.
13. Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование // ЭЖ-ЮРИСТ. 2005. № 21. С. 17-23.
14. Макаров С.Ю. Адвокатский запрос - по Стандарту. Применение статусного права на получение информации в рамках оказания правовой помощи детализировано // Адвокатская газета. 2023. № 13(390). 1-15 июля.
15. Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. № 6. С. 21-29.
16. Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. 2004. № 1. С. 16-21.
17. Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. 2005. № 1. С. 21-29.
18. Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2008. С. 47.
19. Осьмаков М.А. Адвокатское расследование в современном уголовном процессе. Владимир, 2007.
20. Салакко А.С. Перспективы совершенствования института адвокатского расследования // Пробелы в российском законодательстве. 2017. № 2. С. 158-162.
21. https://old.bigenc.ru/law/text/3638194.
References
1. Konstituciya Rossijskoj Federacii (prinyata vse-narodny"m golosovaniem 12.12.1993 s izmeneniyami, odobrenny"mi v xode obshherossijskogo golosovaniya 01.07.2020).
2. Federally1] zakon «Ob advokatskoj deyateknosti i advokature v Rossijskoj Federacii» ot 31.05.2002 № 63-FZ.
3. Ugolovno-processuakny'j kodeks Rossijskoj Federacii ot 18.12.2001 № 174-FZ.
4. Grazhdanskij processuakny'j kodeks Rossijskoj Federacii ot 14.11.2002 № 138-FZ.
5. Arbitrazhny"j processuakny'j kodeks Rossijskoj Federacii ot 24.07.2002 № 95-FZ.
6. Kodeks administrativnogo sudoproizvodstva Ros-sijskoj Federacii ot 08.03.2015 № 21-FZ.
7. Baranov D.P., Smolenskij M.B. Advokatskoe pravo (advokatskaya deyateknost" i advokatura v Rossii): ucheb-nik. 2-e izd., pererab. i dop. M.: Akademcentr: Izdateksko-torgovaya korporaciya «Dashkov i K», 2008. S. 163.
8. Vestnik Federaknoj palaty" advokatov RF. 2004. № 2. S. 63-66.
9. Ignatov S.D. Avtorskoe videnie problemy" advoka-tskogo rassledovaniya // Nauchny"e trudy" Rossijskoj aka-demii yuridicheskix nauk. № 9. T. 3. M., 2009. S. 898-904.
10. Kalyuzhny"j A.N. Advokatskoe rassledovanie v ugo-lovnom processe: problemy" pravovoj konstrukcii i prak-tiki realizacii // Advokatskaya praktika. 2017. № 1. S. 49-54.
11. Koncepciya sudebnoj reformy", utverzhdennaya Postanovleniem Verxovnogo Soveta RSFSR ot 24 okty-abrya 1991 goda № 1801-12.
12. Kiselev P.P. Advokatskoe rassledovanie: pravovy"e i organizadonny'e aspekty": dis. ... kand. yurid. nauk. N. Novgorod, 2018.
13. Kolokolov N.A. Paralleknoe advokatskoe rassledovanie // E"Zh-YuRIST. 2005. № 21. S. 17-23.
14. Makarov S.Yu. Advokatskij zapros - po Standartu. Primenenie statusnogo prava na poluchenie informacii v ramkax okazaniya pravovoj pomoshhi detalizirovano // Advokatskaya gazeta. 2023. № 13(390). 1-15 iyulya.
15. Marty"nchik E.G. Pravovy"e osnovy" advokatskogo rassledovaniya: sostoyanie i perspektivy" (k razrabotke koncepcii i modeli) // Advokatskaya praktika. 2003. № 6. S. 21-29.
16. Marty"nchik E.G. Advokatskoe rassledovanie: po-nyatie, priroda, osobennosti i sushhnost" (k razrabotke modeli) // Advokatskaya praktika. 2004. № 1. S. 16-21.
17. Marty"nchik E.G. Advokatskoe rassledovanie: po-nyatie, priroda, osobennosti i sushhnost" (k razrabotke modeli) // Advokatskaya praktika. 2005. № 1. S. 21-29.
18. Mixajlovskaya I.B. Nastoknaya kniga sud"i po dokazyVaniyu v ugolovnom processe. M., 2008. S. 47.
19. Os"makov M.A. Advokatskoe rassledovanie v sovremennom ugolovnom processe. Vladimir, 2007.
20. Salakko A.S. Perspektivy" sovershenstvovaniya in-stituta advokatskogo rassledovaniya // Probely" v rossijs-kom zakonodatekstve. 2017. № 2. S. 158-162.
21. https://old.bigenc.ru/law/text/3638194.
Статья поступила в редакцию 20.05.2024; одобрена после рецензирования 25.05.2024; принята к публикации 25.05.2024.
The article was submitted 20.05.2024; approved after reviewing 25.05.2024; accepted for publication 25.05.2024.
