Адвокатская тайна в уголовном судопроизводстве: проблемы обеспечения и реализации Текст научной статьи по специальности «Право»

•МШН1Ж Н о. _ огтэ

УНИВЕРСИТЕТА Адвокатская тайна в уголовном судопроизводстве: имени o.e. кутафина(мгюА) проблемы обеспечения и реализации

АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ: ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ

Аннотация. Статья посвящена сущности и границам адвокатской тайны в уголовном судопроизводстве. Автор рассматривает нормативную регламентацию данного вопроса и дискуссионные точки зрения, существующие в доктрине уголовного процесса относительно необходимых законодательных гарантий адвокатской тайны и проблем ее реализации.

Ключевые слова: адвокат-защитник, адвокатская тайна, допрос адвоката-защитника, обыск в помещении и жилище адвоката.

DOI: 10.17803/2311-5998.2018.42.2.203-210

N. S. MANOVA,

Doctor of Science (Law), Professor, Professor of the Criminal Procedure Department of the Saratov State Law Academy SSYUA) [email protected] 410056, Russia, Saratov, ul. Volskaya, d. 1

LAWYER'S SECRET IN CRIMINAL PROCEEDINGS: PROBLEMS OF PROVISION AND IMPLEMENTATION

Abstract. The article is devoted to the consideration of the essence and boundaries of the legal secret in criminal proceedings. The author considers the normative regulation of this issue and the discussion points of view that exist in the doctrine of the criminal process regarding the necessary legislative guarantees of the lawyer's secrets and the problems of its implementation.

Keywords: advocate, lawyer secret, questioning of defense attorney, search in the room and lawyer's home.

Право на юридическую помощь в сфере уголовного судопроизводства нереализуемо без сохранения в тайне тех сведений, которые доверитель сообщает адвокату. Без обеспечения профессиональной тайны адвокатом-защитником невозможна и подлинная состязательность сторон в уголовном процессе. Однако, по данным Федеральной палаты адвокатов РФ, количество случаев посягательства на адвокатскую тайну постоянно растет. Наиболее распространенными нарушениями являются вызовы адвокатов на допрос в качестве свидетелей по уголовному делу доверителя и производство незаконных обысков

Нина Сергеевна МАНОВА,

доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса Саратовской государственной юридической академии (СГЮА)

[email protected]

410056, Россия, г. Саратов, ул. Вольская, д. 1

S

п п

Л m

Д □

ш

А

I И

а

I А

Е

И Х

КОЛЛЕГ

© Н. С. Манова, 2018

>

204 ИССЛЕДОВАНИЯ НАШИХ КОЛЛЕГ / /_J ) УНИВЕРСИТЕТА

L-—^ и мени O.E. Кугафина (МПОА)

в служебных (жилых) помещениях адвокатов1. По опубликованным данным, 32 % адвокатов сталкивались с тем, что должностные лица, ведущие производство по уголовному делу, а также представители иных государственных органов направляли им запросы, требующие раскрытия адвокатской тайны2.

В специальной литературе адвокатская тайна чаще всего определяется как правовой режим, в рамках которого с целью обеспечения иммунитета доверителя осуществляется запрет на неправомерное получение и использование третьими лицами любой информации, находящейся у адвоката в связи с оказанием правовой помощи доверителю, а также на не санкционированное доверителем нарушение адвокатом конфиденциальности переданных ему сведений3.

До недавнего времени УПК РФ прямо не говорил об адвокатской тайне, но гарантировал ее в ряде своих норм. В частности, закон традиционно устанавливал, что подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника и иметь с ним свидание наедине и конфиденциально до первого допроса (пп. 3. п. 4 ст. 46, п. 4 ст. 92 УПК РФ). Статья 47 УПК РФ предоставляла обвиняемому право иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса, без ограничения их числа и продолжительности и т.д.

В 2017 г. термин «адвокатская тайна» был введен в ст. 450.1 УПК РФ, регламентирующую особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката4. По смыслу ряда положений УПК РФ (п. 2 ч. 3 ст. 56, п. 2.1. ч. 2 ст. 75, ст. 450.1) адвокатская тайна распространяется на сведения, ставшие известными адвокату-защитнику в связи с обращением к нему за юридической помощью и в связи с ее оказанием, то есть сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей. Некоторые авторы склонны расширительно толковать границы адвокатской тайны, считая, что все без исключения данные, ставшие известными адвокату в процессе оказания квалифицированной юридической помощи, составляют предмет адвокатской тайны.

Однако Конституционный Суд РФ в постановлении от 17 декабря 2015 г. по вопросу о границах адвокатской тайны занял иную позицию, указав, что гарантии конфиденциальности должны распространяться на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами-защитниками, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи доверителю в порядке, установленном законом. Иными словами, не все сведения, которым адвокат и его доверитель желали бы придать конфиденциальный характер и которые вследствие этого включены адвокатом в его производство, являются адвокатской тайной5.

1 Официальный сайт Федеральной палаты адвокатов России. URL: http://rapsinews.ru/legal_ market_news/20170420/278326083.html#ixzz4sDZlyHEh (дата обращения: 13.09.2017).

2 См.: Рагулин А. В. О праве адвоката-защитника отказывать в предоставлении сведений, связанных с оказанием юридической помощи // Адвокатская практика. 2012. № 2. С. 16.

3 См., например: Пилипенко Г Л. Адвокатская тайна: теория и практика. М., 2009. С. 50.

4 См.: Федеральный закон от 17.04.2017 № 7Э-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2017. 19 апреля.

5 См.: постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165

f»* мВцОВВ Н о ОПК

УНИВЕРСИТЕТА Адвокатская тайна в уголовном судопроизводстве: ^i^J^J

имени o.e. кугафина(мгюд) проблемы обеспечения и реализации

Согласно данной правовой позиции Конституционного Суда под режим адвокатской тайны могут подпадать только те предметы и документы, которые получены или созданы адвокатом без нарушений уголовно-процессуального характера в рамках отношений по оказанию квалифицированной юридической помощи, и адвокатская тайна не распространяется на орудия или предметы преступления, которые могут свидетельствовать о наличии в отношениях между адвокатом и его доверителем (или в связи с этими отношениями) признаков преступления, в том числе преступлений против правосудия, поскольку иначе ставился бы под сомнение правомерный характер действий адвоката и (или) его доверителя, создавались бы дополнительные предпосылки для ограничений, обусловленных необходимостью защиты конституционно значимых ценностей в соответствии с требованиями ст. 55 Конституции России.

Ныне эта позиция получила свое законодательное закрепление в п. 2.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, которым установлено, что сведения, предметы и документы, входящие в производство адвоката и полученные в ходе оперативно-розыскной или процессуальной деятельности, не могут использоваться как доказательство, кроме объектов, которые могут выступать по данному делу в качестве вещественных доказательств6.

Вопрос о том, распространяется ли режим адвокатской тайны на предметы и различные документы, полученные защитником от доверителя, как источники информации, составляющей адвокатскую тайну, долгое время оставался неоднозначным. Профессор Л. А. Цыпкин в свое время отмечал, что на документы или предметы не распространяются правила, относящиеся к адвокатской тайне7. Современные авторы указывают, что режим адвокатской тайны не может распространяться на такие доказательства, как орудия преступления, а также предметы, изъятые из свободного оборота, которые изобличают лицо в совершении преступления8. С принятием от подзащитного предмета, документа, уличающего его в совершении преступления, адвокат-защитник становится хранителем доказательства. Однако хранить вверенную тайну и укрывать доказательство, изобличающее обвиняемого, — это различные действия. Недопустимо принятие защитником каких-либо вещественных или письменных доказательств с целью их сокрытия от органов расследования и суда.

Введя в законодательный оборот понятие адвокатской тайны, УПК РФ закрепил дополнительные гарантии ее неприкосновенности. Ныне, в соответствии со ст. 450.1 УПК РФ, обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адво- П

П Л

__гп

и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации °

катской деятельности), производятся только после возбуждения в отношении

в связи с жалобой граждан А. В. Баляна, М. С. Дзюбы и других» // Российская газета.

С. 137.

См.: Буробин В. Н., Плетнев В. Ю., Шубин Д. А. Адвокатская тайна. М., 2006. С. 54.

Ш А

2015. 30 декабря. I

См.: Федеральный закон от 17.04.2017 № 7Э-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно- 2]

процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2017. 19 апреля. ^

См.: Цыпкин А. Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959.

I Х

КОЛЛЕГ

>

6

7

8

206 ИССЛЕДОВАНИЯ НАШИХ КОЛЛЕГ / /_J ) УНИВЕРСИТЕТА

L-—^ и мени O.E. Кугафина (МПОА)

адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном ч. 1 ст. 448 УПК РФ, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.

Согласно ч. 3 данной статьи до возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и до вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведен, только если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия.

Важное положение содержится и в ч. 2 указанной статьи УПК РФ, согласно которой в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства этих следственных действий, а также конкретные объекты, которые следователь предполагает отыскать. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.

Кроме того, как уже отмечалось, ст. 75 УПК РФ была дополнена положением о том, что предметы и документы, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий, не имеют доказательственного значения, за исключением орудий преступления, предметов со следами преступления, объектов преступных посягательств и иных предметов, которые могут служить средствами для установления обстоятельств уголовного дела.

Еще одна проблема, связанная с реализацией положений об адвокатской тайне, — это возможность получения свидетельских показаний от адвоката-защитника. Так, несмотря на прямой законодательный запрет вызывать и допрашивать защитника в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали известными ему в связи с оказанием им юридической помощи по делу либо в связи с обращением за такой помощью (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ), органы предварительного расследования и суды с поразительным упорством продолжают это делать. Как отмечают практикующие адвокаты, такие попытки органов уголовного преследо-

f»* мВмОВВ н о ОП-7

УНИВЕРСИТЕТА Адвокатская тайна в уголовном судопроизводстве: 20 7

имени o.e. кугафина(мгюд) проблемы обеспечения и реализации

вания и очевидное несовершенство законодательства являются главными проблемами сохранения адвокатской тайны в уголовном судопроизводстве России9.

Судебная практика сегодня признает возможным допрос судом адвокатов-защитников об обстоятельствах проведения тех следственных действий, результаты которых оспаривают их доверители, выводя их за рамки адвокатской тайны. Так, по делу Б. и других адвокат, присутствовавший на предварительном следствии при допросе подсудимого Б., был допрошен судом об обстоятельствах этого допроса, в ходе которого опроверг доводы стороны защиты о применении к его доверителю незаконных методов ведения следствия, в результате чего показания последнего были признаны судом допустимым доказательством, протокол допроса оглашен в судебном разбирательстве и использован в обвинительном приговоре. Верховный Суд РФ не усмотрел в действиях суда нарушений закона10.

Данная позиция Верховного Суда РФ буквально открыла дорогу для широкого распространения практики допросов адвокатов судами. Согласно опубликованным обзорам дисциплинарной практики адвокатских палат различных субъектов Российской Федерации, случаи дачи показаний адвокатами-защитниками в качестве свидетелей в отношении своих подзащитных далеко не единичны11.

Толкование запрета допрашивать адвоката-защитника о ставших ему известными обстоятельствах дела дано в ряде решений Конституционного Суда РФ12. В соответствии с этими разъяснениями адвокат освобожден от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением по делу полномочий защитника. Это правило действует независимо от времени получения адвокатом подобных сведений. При этом, по мнению Конституционного Суда РФ, освобождая адвоката от обязанности сви-

См.: Фурлет С. П. О законодательных мерах сохранения адвокатской тайны в российском уголовном процессе // Адвокат. 2016. № 3. С. 40.

См.: определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 01.03.2004 по делу Молодидова, Павлова, Быкова и др. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1.

См.: Адвокатская тайна : сборник материалов / сост. Н. М. Кипнис. М., 2011. С. 235—240, 389—394 ; Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты Московской области за первое полугодие 2014 года // URL: http://www.apmo.ru/uid19/?id=509&show=theme (дата обращения: 13.03.2017).

Определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 № 128-О «По жалобе гр. Пар-

шуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пун- □

ктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре

ституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса

П Л

РСФСР» // Российская газета. 2000. 3 августа ; определение Конституционного Суда РФ Д

от 06.03.2003 № 108-0 «По жалобе гр. Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его кон- □

Ш А

Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 27 мая ; определение Конституцион- I

ного Суда РФ от 29.05.2007 № 516-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гр. ]

Гольдмана Александра Леонидовича и Соколова Сергея Анатольевича на нарушение их ^ конституционных прав статьей 29, пунктом 3 части второй статьи 38, пунктами 2 и 3 части

третьей статьи 56 и пунктом 1 части первой статьи 72 Уголовно-процессуального кодекса Х Российской Федерации» // URL:http://base.garant.ru/1784307/ (дата обращения 13.03.2017).

КОЛЛЕГ

>

9

10

11

12

208 ИССЛЕДОВАНИЯ НАШИХ КОЛЛЕГ / /_J ) УНИВЕРСИТЕТА

L-—^ и мени O.E. Кугафина (МПОА)

детельствовать о подобных обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не исключает его право дать показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных данных. Данная норма также не препятствует адвокату в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

С учетом данной правовой позиции Конституционного Суда РФ в 2017 г. в ч. 3 ст. 56 УПК РФ были внесены изменения, в соответствии с которыми допрос в качестве свидетеля адвоката-защитника или адвоката, к которому обвиняемый (подозреваемый) обращался за юридической помощью, допустим только по ходатайству адвоката в интересах обвиняемого (подозреваемого) и с его согласия13. Логическим продолжением этого является и п. 2.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, предусматривающий, что сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе следственных действий, не имеют доказательственного значения.

Таким образом, реализация положений об адвокатской тайне связана прежде всего с рядом проблем, вызываемых конфликтом интересов между сторонами процесса. Однако помимо этого существуют коллизии во взаимоотношениях адвоката и подзащитного, когда подзащитный отрицает обвинение и сообщает адвокату о реабилитирующем обстоятельстве, но отказывается оглашать его в силу личного убеждения. Как в таком случае должен повести себя адвокат-защитник, имеет ли он право раскрыть то, что было доверено ему как тайна?

Полагаем, что, защищая несовершеннолетнего или человека, не способного в силу физических или психических особенностей самостоятельно защищать свои интересы, адвокат обладает большей самостоятельностью, менее связан позицией подзащитного. В остальных же случаях защитник вряд ли может заявлять ходатайства, подавать жалобы против воли подзащитного. Он обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне как благоприятные, так и неблагоприятные сведения. Необходимо отметить, что данная точка зрения корреспондирует и положениям Кодекса профессиональной этики адвоката о том, что соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката (ч. 2 ст. 6).

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»14 адвокат вправе занимать позицию вопреки воле заявителя лишь в том случае, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. При любых же иных обстоятельствах он обязан придерживаться позиции подзащитного. Вместе с тем применительно к случаям, когда обвиняемый (подозреваемый) действительно виновен в инкриминируемом деянии, защитник не может и не должен препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного признать свою вину15.

13 См.: Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2017. 19 апреля.

14 СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

15 См.: Баев М. О., Баев О. Я. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. Екатеринбург, 2001. С. 16-17.

f»* мВцОВВ Н о. ОПО

УНИВЕРСИТЕТА Адвокатская тайна в уголовном судопроизводстве: имени o.e. кугафина(мгюд) проблемы обеспечения и реализации

Таким образом, защита в уголовном судопроизводстве не может существовать без института адвокатской тайны, и всякие попытки его ограничения пагубно влияют в том числе на состояние общественного правосознания. Фактически разрешение указанного вопроса напрямую зависит от взгляда на природу интересов, которые в первую очередь защищаются адвокатом. Как справедливо отмечено, адвокат служит «не защите интересов государства или правосудия, а представляет и защищает негосударственный, частный интерес... поэтому нельзя согласиться с утверждениями, что адвокат обязан защищать только законные интересы, а не "ложные притязания"»16.

На первый взгляд подобная точка зрения способна оправдать неприкосновенность адвокатской тайны от чьих-либо притязаний. Однако сегодня публичное предназначение деятельности адвоката заключается в том, «чтобы препятствовать односторонности в деятельности органов государства в тех случаях, когда подобное может угрожать правам и законным интересам его подзащитного»17, в том, что адвокат действительно «помогает», но не следователю, а следствию во всестороннем исследовании обстоятельств совершенного преступления18. Тем самым защитник не противодействует, а содействует правоприменительной деятельности субъектов доказывания, делает их результаты более достоверными и надежными, предохраняет уголовно-процессуальное познание от ошибок.

И именно публичное начало адвокатской деятельности определяет неприкосновенность института адвокатской тайны, так как общество заинтересовано в создании системы ограничения произвола государственных органов; системы, которая гарантировала бы независимость и самостоятельность лица, оказывающего юридическую помощь, от органов, осуществляющих уголовное преследование и поддерживающих государственное обвинение.

Важнейшим свойством деятельности адвоката-защитника является независимость, которую, без всякого сомнения, можно назвать основополагающим признаком по отношению ко всем проявлениям адвокатской деятельности. В свою очередь, квинтэссенцией независимости адвокатской деятельности является институт адвокатской тайны. Значение адвокатской тайны очень точно проиллюстрировал известный российский адвокат Г. М. Резник: «Уничтожение адвокатской тайны будет означать ликвидацию нашей профессии»19. Поэтому неприкосновенность адвокатской тайны может по праву называться главнейшим средством реализации независимости адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.

16

См.: Буробин В. Н., Плетнев В. Ю., Шубин Д. А. Указ. соч. С. 15.

П П Л m

Д □

ш

А

17 См.: Барабаш А. С. Публичное начало российского уголовного процесса. М., 2009. И С. 320—321. а

18 См.: Панченко Ю. В., Брестер А. А. Публичное начало современного российского уго- ^ ловного процесса и юридическая помощь // Адвокат. 2012. № 12. С. 16.

19 См.: Рагулин А. В. О праве адвоката-защитника отказывать в предоставлении сведений, Х

связанных с оказанием юридической помощи // Адвокатская практика. 2012. № 2. С. 16.

X

КОЛЛЕГ

>

210 ИССЛЕДОВАНИЯ НАШИХ КОЛЛЕГ

'М Я^' 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Баев М. О., Баев О. Я. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. — Екатеринбург, 2001.

2. Барабаш А. С. Публичное начало российского уголовного процесса. — М., 2009.

3. Буробин В. Н., Плетнев В. Ю., Шубин Д. А. Адвокатская тайна. — М., 2006.

4. Рагулин А. В. О праве адвоката-защитника отказывать в предоставлении сведений, связанных с оказанием юридической помощи // Адвокатская практика. — 2012. — № 2.

5. Панченко Ю. В., Брестер А. А. Публичное начало современного российского уголовного процесса и юридическая помощь // Адвокат. — 2012. — № 12.

6. Пилипенко Г. Л. Адвокатская тайна: теория и практика. — М., 2009.

7. Цыпкин А. Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. — Саратов, 1959.

8. Фурлет С. П. О законодательных мерах сохранения адвокатской тайны в российском уголовном процессе // Адвокат. — 2016. — № 3.