CC BY
256
8.6. АДМИНИСТРАТИВНОПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗА: РАЗВИТИЕ И ПРОБЛЕМЫ
Испенкова Наталья Александровна, аспирант, СевероКавказская академия государственной службы
Аннотация. В настоящей статье рассмотрено административно-правовое регулирование и анализ проблем, сложившихся в процессе реализации законодательства о государственных закупках, что позволит выделить наиболее важные аспекты в механизме управления и сформировать предложения по совершенствованию правовой базы регулирования. Ключевые слова: государственные закупки, государственный контракт на поставку товаров, государственный заказчик
ADMINISTRATIVE - LEGAL REGULATION OF ACCOMMODATION OF THE STATE ORDER: DEVELOPMENT AND PROBLEMS
Ispenkova Natalya А., post graduate student of North-Caucasian Academy of Civil Service
Annotation: This article reviews the administrative and legal regulation and analysis of the problems prevailing in the implementation of legislation on public procurement, which will highlight the most important aspects of the governance mechanisms and to generate proposals for improving the legal framework of regulation.
Keywords: government procurement, government contract for the supply of goods, government customers
На современном этапе проведения административной реформы в Российской Федерации, особенно важен аспект административно-правового регулирования государственного заказа в системе государственного управления. Способность установить единый порядок размещения государственных заказов, неизменно ведет к обеспечению единства экономического пространства на территории РФ, к эффективности использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширяя возможности для участия физических и юридических лиц в процедуре размещения государственного заказа, обеспечивая гласность, публичность и прозрачность, развитие здоровой конкуренции и предотвращая коррупции и другие злоупотребления в сфере размещения заказов. Грамотное административно-правовое регулирование не только стимулирует экономическое развитие страны, позволяя рационально использовать бюджетные средства, но и значительно повышает уровень развития российского бизнеса, включая субъекты малого предпринимательства, развивая добросовестную конкуренцию.
Для рассмотрения ситуаций, исключающих пробелы и двоякое толкование норм закона в сфере размещения государственного заказа, с целью повышения эф-
фективности использования бюджетных средств и преодоления коррупции в бюджетной сфере, достижения прозрачности и доступности участия в процедуре размещения государственного заказа был принят Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон 94-ФЗ). Данный закон установил единые процедуры и порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, повысил тем самым прозрачность, эффективность размещения заказа и, прежде всего, решил задачи по систематизации законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности, прозрачности, прогнозированию и формированию планов размещения государственных и муниципальных заказов. Отсутствие методологических рекомендаций и наставлений, связанных с пониманием и осмыслением содержания закона, влияющих на правоприменительную практику, требовали внесение уточнений и дополнений.
Следует отметить, что Закон 94-ФЗ предусматривает возможность размещения заказа путем не только проведения конкурса, но и применения иных способов размещения заказа. Введено четкое разделение на способы закупок путем проведения торгов (конкурс, аукцион, в том числе аукцион в электронной форме) и без проведения торгов (запрос котировок, закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах); уточнены положения, регулирующие размещение заказов на конкурсной основе, среди которых порядок формирования конкурсной комиссии, требования к содержанию конкурсной документации, разъяснение и изменение конкурсной документации, оценка и сопоставление конкурсных заявок, порядок ведения протокола конкурса2.
Закон 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. В сущности, можно говорить об общем порядке обеспечения публичных нужд, объединяющем правовое регулирование поставок для федеральных, муниципальных нужд, нужд субъектов Федерации. Поскольку в каждом субъекте может быть до нескольких сотен муниципальных образований, это приведет к увеличению объемов информации о торгах. До принятия Закона муниципалитеты могли осуществлять закупки без конкурсных процедур. Положениями статьи 17 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»3 установлено, что органы местного самоуправления наделены полномочиями по формированию и размещению муниципального заказа. Полномочия органов местного самоуправления осуществляются самостоятельно. В связи с этим на уровне муниципального образования должна быть создана инфраструктура и система субъектов рынка муниципального заказа. Данные вопросы решаются через систему нормативных правовых актов органов местного самоуправления, которая самостоятельна, независима от органов государственной власти, но подчине-
1 Собрание законодательства РФ, 25.07.2005, N 30 (ч. 1), ст. 3105.
2 Савина С.В. Основные новеллы в законодательном регулировании проведения конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Предпринимательское право. — 2006. — № 2. — С. 41.
3Собрание законодательства РФ, 06.10.2003, N 40, ст. 3822.
на Конституции и законам Российской Федерации и субъектов Федерации. Грамотная разработанная система нормативных правовых актов органов местного самоуправления по размещению заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд позволит повысить эффективность размещения муниципального заказа.
Создание нормативной базы государственных и муниципальных заказов должно исключать коллизии федеральных, региональных и муниципальных нормативных правовых актов. Нормативная база должна быть разработана в реальных условиях, информационно доступна для заказчиков и участников размещения заказов, должна содержать нормы контроля. Процесс унификации размещения заказа должен охватывать не только способы размещения заказа, но и информационное сопровождение.
Анализ и контроль как управляющие процессы в размещении государственных и муниципальных заказов должны обеспечивать качество и устойчивость системы размещения государственных заказов, соответствие результатов потребностям государства и местного самоуправления, обеспечивать единство правоприменительной практики, открытость и прозрачность процедур, предлагать управляющие решения, давать рекомендации по оптимизации системы. Оценка результатов позволит обеспечить эффективное планирование государственных закупок в интересах будущих периодов.
Планирование закупочной деятельности должно быть направлено на исполнение принципа эффективности и экономности использования бюджетных средств. Это следует из статьи 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации, определяющий, что «при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств». Отсутствие планирования закупок ведет к несоблюдению сроков конкурсных процедур, регламентированных законодательно, отказом заказчиков от проведения открытых конкурсов, проведению внеконкурсных процедур размещения заказов методом запроса котировок и у единственного поставщика, которые не дают экономии бюджетных средств.
Концепция Закона № 94-ФЗ основана на том, что он должен регулировать лишь размещение государственных заказов, а не весь процесс государственных закупок. Действие Закона не распространяется на закупки товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает установленного Центральным банком России предельного размера расчетов наличными деньгами в РФ между юридическими лицами по одной сделке. Впервые в новейшей истории России сняты ограничения на участие иностранных поставщиков в процессе государственных и муниципальных закупок.
По состоянию на 2011 год, данный нормативноправовой акт претерпел значительные изменения, которые намного улучшили ситуацию в сфере размещения государственных заказов, однако и по сей день остаются нерешенными многие проблемы, с которыми ежедневно приходится сталкиваться государственному заказчику.
Анализ данных проблем, сложившихся противоречий и правовых коллизий на всех стадиях осуществления
процесса государственного заказа в его единстве, целостности, доступности, прозрачности и адаптации к условиям российской экономики позволит выделить наиболее важные аспекты в механизме управления и сформулировать предложения по совершенствованию правовой базы регулирования.
Следует выделить следующие актуальные проблемы:
Во-первых, состояние законодательства и внесение в него изменений, связанных с условиями рынка, с учетом проведения административной реформы, принимается множество нормативно-правовых актов, регулирующих процесс размещения государственных заказов. Однако множество проблем остаются нерешенными, ввиду отсутствия оперативного мониторинга данной сферы. С другой стороны, мониторинг не должен нарушать права поставщиков, заказчиков и потребителей. Результаты его должны быть надежными, то есть основанными на применении достоверных методах и способах выборки заказов, порядке их размещения, видам закупок. Мониторинг должен показывать положение дел в размещении заказов в соответствии с другими факторами среды, в частности экономики государства. Результаты мониторинга должны быть информативными, открытыми для всего общества, служить основой для принятия управленческих решений. Особое внимание необходимо уделять правовым коллизиям и двусмысленным неоднозначным толкованиям норм права, терминов и понятий, которые возникли в связи с нововведениями по регулированию размещения государственных заказов. В новой редакции Закона 94-ФЗ уточнено и расширено понятие государственных и муниципальных нужд, уточнено понятие государственного и муниципального заказчика, скорректировано определение одноименных товаров4. Но, не смотря на вышеуказанные уточнения понятийного аппарата, в настоящее время нет конкретных определений понятий «государственный заказ», «государственные закупки», позволяющих установить единообразное толкование. Термин «аукцион», содержащийся в Законе 94-ФЗ, расходится с одноименным понятием в статье 447 Гражданского кодекса РФ, в которой законодателем определено, что победитель аукциона — участник, предложивший наиболее высокую цену. В государственных закупках обычно используют специфическую форму данной процедуры, называемую «редукцион», или «обратный аукцион». В мировой практике данная процедура используется крайне редко, но с 2006 года она является одним из основных способов размещения государственного заказа в России. При проведении «редукциона» заказчик не продает, а покупает необходимую ему продукцию5.
Неоднозначно толкование понятия «участника размещения заказа» как лица, претендующего на заключение контракта. Чем руководствоваться государственному заказчику, если в соответствии с Законом 94-ФЗ юридическое или физическое лицо (индивидуальный предприниматель) претендуют на заключение контракта: их намерением или какими-либо действиями, в чем они заключаются и чем подтверждаются? В Законе 94-ФЗ данный аспект не указан точно и не оп-
4 Храмкин А.А., Воробьева О.М., Соловьева И.А., Евсташенков А.Н. Размещение государственного и муниципального заказа (сборник нормативных материалов). 3-е изд. — М.: ИД «Юриспруденция», 2008. — С. 4, 5.
Храмкин А.А., Воробьева О.М., Кошелева В.В., Ермаков В.А. Настольная книга госзаказчика. — 4-е изд., доп. / Под ред. А.А. Храмкина. — М.: ИД «Юриспруденция», 2008. — С. 21.
ределен, хотя существенно влияет на возможность обжалования действий (бездействий) государственного заказчика.
Во-вторых, совершенствование отраслевого законодательства, разработка подзаконных нормативных актов, регулирующих в полном объеме процедуру проведения торгов, включая единые правила и порядок оценки заявок на участие в конкурсе и требования по качеству поставляемого товара, в соответствии со стандартами и техническими параметрами.
Разработанные подзаконные нормативно-правовые акты в регионах отразили структурные составляющие Закона 94-ФЗ и не более. Необходима детальная проработка и закрепление на законодательном уровне всей процедуры размещения государственных заказов. Особое внимание уделить исчислению сроков и порядку действий государственного заказчика при проведении торгов.
В-третьих, введение начальной (максимальной) цены государственным заказчиком является главной проблемой не только при планировании бюджета, но и при последующем размещении государственного заказа. Положениями Закона 94-ФЗ определено, что при размещении заказа заказчик обязан указать начальную (максимальную) цену контракта.
Законом 94-ФЗ не предусмотрена разработка нормативного правового акта, утверждающего методику или порядок определения начальной цены государственных или муниципальных контрактов, так как процесс формирования начальной цены контрактов не является предметом регулирования Закона, положения которого регламентируют порядок и процедуры размещения заказов. Фактически формирование объема и предельной стоимости закупаемых товаров, работ, услуг для государственных или муниципальных нужд происходит при формировании государственными или муниципальными заказчиками бюджетных заявок на соответствующий год (плановый период) в процессе бюджетного планирования.
В частности, пунктом 1 статьи 174.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации предусматривается, что планирование бюджетных ассигнований осуществляется в порядке и в соответствии с методикой, устанавливаемой соответствующим финансовым органом. В целях реализации указанных положений Минфином России принят Приказ от 17.04.2008 N 47н «Об утверждении Порядка планирования бюджетных ассигнований федерального бюджета на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов»6.
Таким образом, методология расчета бюджетной потребности в той или иной сфере является предметом отраслевого и бюджетного законодательства.
На данный момент разработан единственный нормативно-правовой документ, регламентирующий данный вопрос — Постановление правительства Российской Федерации от 04.11.2006 г. № 656 «Об утверждении Правил определения начальной цены государственного контракта при размещении государственного оборонного заказа путем проведения торгов, а также цены государственного контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)»7, в котором формирование начальной цены опирается на анализ рыночной цены, определенной в сопоставимых ры-
6 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, N 32, 11.08.2008.
7 Собрание законодательства Российской Федерации, 2006, N
46, ст. 4803.
ночных условиях. Данный анализ зависит от статистики, отчетов которые составляются как минимум месяцем позже. Учитывая сроки проведения процедур, установленные федеральным законодательством, темпы инфляции в стране — эффективность проведения государственного заказа и экономия получается виртуальной, а зачастую и нереальной.
В-четвертых, неурегулированость предыдущей проблемы неизбежно ведет к подмене эффективности закупки как наилучшего удовлетворения потребностей, «лжеэкономией» — разницей между ценой покупки и завышенной начальной (максимальной) ценой. Минэкономразвития России в письме от 16.02.2006 г. № Д07-291 указывает, что Закон 94-ФЗ не вводит каких либо ограничений на возможную разбивку заказов, оставляя это на откуп заказчику, имеющего право принимать собственные управленческие решения по данному вопросу. Принимая такие решения о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, заказчик несет ответственность за их обоснованность и правильность, в том числе за эффективное расходование средств8. Выход — разрешение проблемы путем разработки и утверждение на законодательном уровне порядка, правил и методических рекомендаций по определению ценовой политики, планирования государственных заказов и расчета экономии.
В-пятых, государственный заказчик изначально должен быть убежден в качестве предлагаемых товаров, услуг и работ, их соответствии государственным нуждам. Необходимо данные требования закладывать превентивно с момента размещения государственного заказа, а не после подписания государственного контракта, что регламентируется требованиями Закона 94-ФЗ.
Вместе с тем, при отсутствии четкой регламентации в законодательстве содержания критерия «качество работ, услуг» изложенная в Законе 94-ФЗ позиция (не допускающая каких-либо исключений) вызывает сомнения применительно к той части конкурсов, где невозможно определить качество работ или услуг без оценки опыта и квалификации подрядчиков и исполнителей, в частности в капитальном строительстве и об-
9 п
разовании . Лишение государственного заказчика данной возможности не только не позволяет комиссиям максимально эффективно оценить предложения участников размещения заказа, но и способно намного увеличить сроки согласования и проверки соответствия по качеству поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям заказчика. Более того, это создает предпосылку к включению в государственный контракт дополнительных условий, связанных с расторжением государственного контракта по причине несоответствия поставляемого товара, материалов, иных других условий требованиям государственного заказчика, что зачастую не в интересах последнего.
В-шестых, остаются без внимания риски тех, кто занят в сфере размещения государственных заказов государственных служащих, которые должны быть чем-
8 О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд / Под общ. ред. В.А. Вайпана. — М.: ЗАО Юстицинформ, 2007. — С. 17, 18.
9 О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд / Под общ. ред. В.А. Вайпана. — М.: ЗАО Юстицинформ, 2007. — С. 27.
то обеспечены. Законодатель установил высокий уровень административных взысканий, установил ряд многочисленных штрафов персонально для каждого члена комиссии государственного заказчика за нарушения в сфере размещения государственных заказов. Заработной платой чиновника данные штрафы покрыть вряд ли возможно. Существует необходимость в разработке правил и системы страхования ответственности членов комиссий, занимающихся государственными закупками.
Принятие нового закона, неизбежно влечет за собой необходимость адаптации к нему действующих нормативных актов. Принятие в соответствии с Законом 94-ФЗ нормативно-правовых актов на всех уровнях вертикали власти, регулирующих размещение заказов, отражающие тенденции и особенности российского рынка, отдельного региона, внесение корректив, определенного порядка действий государственного заказчика и участников размещения заказа, не выходящих за рамки его положений. Несмотря на то, что достаточно большой блок, предусмотренный Законом 94-ФЗ нормативной базы еще не принят и прогнозировать выход всех необходимых нормативных актов достаточно сложно, уже сейчас очевидно, что проблематика размещения государственного и муниципального заказа является сложной, комплексной и многоуровневой задачей. Решение такой задачи требует специальной подготовки всех задействованных специалистов и разработке дополнительных учебных и методических материалов10.
В этой связи уместно вспомнить одно из основных правил, следовать которому рекомендовали известные юристы: прежде чем принимать правовой акт, необходимо разобраться в причинах, почему действующее законодательство не в состоянии управлять процессами, предусмотреть возможные последствия регулятивных действий принимаемого акта, в том числе и побочных, после чего говорить о целесообразности его принятия, руководствуясь при этом принципом «не навреди». В противном случае, все это будет сведено к простому набору инструкций11.
При наличии проблем появляется тенденция возникновения рисков не только недостижимости поставленных целей при действующей редакции законодательства, регулирующего размещение государственных заказов, но и возможного появления негативных сопутствующих факторов, которые могут иметь существенной значение. Разрешение вышеуказанных проблем невозможно без предварительного серьезного правового обоснования направлений и способов их решения. Используя накопившийся опыт размещения государственных заказов, принимая во внимание сложившуюся в данной сфере мировую практику, будут урегулированы на законодательном уровне все существующие на данном этапе проведения административной реформы проблемы, регулирующие размещение государственного заказа.
Список литературы:
1. СЗ РФ 25.07.2005, N 30 (ч. 1), ст. 3105.
2. СЗ РФ 06.10.2003, N 40, ст. 3822.
10 Храмкин А.А., Воробьева О.М., Кошелева В.В., Ермаков В.А. Настольная книга госзаказчика. — 4-е изд., доп. / Под ред. А.А. Храмкина. — М.: ИД «Юриспруденция», 2008. — С. 8.
11 А.С. Кочетов, В.В. Груздев. Проблемы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. Экономикоправовой анализ / ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение. — 2007. — № 9. — С. 37.
3. СЗ РФ 2006, N 46, ст. 4803.
4. Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 32, 11.08.2008.
5. Савина С. В. Основные новеллы в законодательном регулировании проведения конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Предпринимательское право. — 2006. — № 2.
6. Храмкин А.А., Воробьева О.М., Соловьева И.А., Евста-шенков А.Н. Размещение государственного и муниципального заказа (сборник нормативных материалов). 3-е изд. — М.: ИД «Юриспруденция», 2008.
7. Храмкин А.А., Воробьева О.М., Кошелева В.В., Ермаков В.А. Настольная книга госзаказчика. — 4-е изд., доп. / Под ред. А.А. Храмкина. — М.: ИД «Юриспруденция», 2008.
8. Кочетов А.С., В.В. Груздев. Проблемы размещения зака-
зов для государственных и муниципальных нужд. Экономикоправовой анализ / ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение. — 2007. — № 9. — С. 37. 9. О разме-
щении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд / Под общ. ред. В.А. Вайпана. — М.: ЗАО Юстицинформ, 2007.
РЕЦЕНЗИЯ
Проблематика адекватного и эффективного администрирования в сфере реализации Федерального закона от 21 июля 2005 года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (с последующими изменениями и дополнениями) весьма злободневна и значима. Не случайно Глава Российского государства Д.А. Медведев в своём ежегодном послании Федеральному Собранию («Российская газета», 2010. 1декабря. С.4) отметил, что заложенные в названном законе цели во многом остались декларациями и по самым скромным оценкам, нецелевые расходы (включая и прямое воровство) и «откаты» составляют не менее триллиона рублей, ввиду чего он потребовал начать работу над новой редакцией закона - более продуманной и более современной.
Рецензируемая статья как раз и направлена на определение контуров соответствующих законодательных усовершенствований и придания большей логической стройности и лучшего качества юридической техники в ходе доработки норм указанного закона. Статья Испенковой Н.А. интересна и тем, что с позиций научного анализа и с учётом концепции административной реформы определён круг «болевых» вопросов, которые следует разрешить при доработке действующих положений и, в частности, представляется разумным её предложение о необходимости разработки и принятия специального нормативного документа, содержащего методику и порядок определения стартовой цены государственного (муниципального) контракта.
К недостаткам публикации следует отнести некоторое увлечение описательностью поставленных проблем и сбивчивость изложения.
В целом же, рецензируемая статья вполне отвечает требованиям актуальности и научной постановки темы, содержит нетривиальные выводы и рекомендации и может бать рекомендована для опубликования в установленном порядке.
Заведующий кафедрой административного и
служебного права ФГОУ ВПО «Северо-Кавказская академия государственной службы»,
д.ю.н., профессор Л.В.Акопов
