CC BY
66ИЗ ИСТОРИИ УЧЕНИЙ ОБ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ, АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРОЦЕССЕ И АДМИНИСТРАТИВНОМ ИСКЕ
УДК 342.9
Проф. М. Д. Загряцков
АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЮСТИЦИЯ И ПРАВО ЖАЛОБЫ В ТЕОРИИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
(Извлечения)*
ADMINISTRATIVE JUSTICE AND FILING OF A COMPLAINT IN THEORY AND IN LEGISLATION (Extract )
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЮСТИЦИЯ
Глава I. Теория I
Начало господства закона, провозглашенное Великой французской революцией, до сих пор является недосягаемым идеалом культурного мира. До сих пор идет неустанная работа по усовершенствованию реальных гарантий законности, без которых господство права является пустым звуком, лишенной содержания декларацией.
Социальные, административные и юридические гарантии - вот те формы защиты, которые знает действительность, но которые до сих пор не получили должного влияния на жизнь.
Социальные гарантии обычно определяются как господствующий уровень правосознания народа, на котором строится всё сложное здание политических и административных учреждений государства и который в конечном счете определяет и развитие этих последних.
Это определение, конечно, безупречно. Без сомнения, власть даже первобытного деспота ограничивается правосознанием народа; по остроумному замечанию Дайси, даже самодержец-султан не мог бы заставить перейти в католичество правоверных магометан. Но при всей своей правильности это определение скользит по поверхности. Правосознание народа является не первичным, а вторичным моментом: оно не более, как отражение социальных процессов, происходящих в глубинах народной жизни (употребляя формулу
* Печ. по: Административная юстиция : конец XIX - начало ХХ века : хрестоматия : в 2 ч. / сост. и вступ. ст. Ю. Н. Старилова. Воронеж : Изд-во ВГУ, 2004. Ч. 2. 368 с.
экономического материализма, в конечном счете - «развития производительных сил»).
Выдвинутый Еллинеком принцип самоограничения власти1, как неизбежный результат действия социальных процессов, недостаточно оценен в специальной литературе. Между тем только с точки зрения этого принципа, можно понять всю структуру современного буржуазного государства, которое не может не признавать прав личности (хотя слишком часто это признание носит лицемерный характер: вспомним, например, пресловутую «свободу труда»), само его существование неразрывно связано со свободным экономическим творчеством индивида, хотя и это свободное творчество обычно превращается в свободную эксплуатацию сильным слабых.
Самоограничение государства, при необычайной сложности современного государственного организма, приводит к разграничению основных функций власти - законодательной, судебной и исполнительной (разумеется при условии предоставления первенствующего значения законодательной) - и к построению всего государственного строя на основе разграничения функций; этим создаются организационные гарантии - административные в широком смысле. «Правовое государство, - говорит О. Майер, - есть государство, в котором благодаря разделению властей, обеспечивается господство закона также и в сфере управления... и вместе с тем, по аналогии с судебным приговором», вызываются к жизни административные акты для того, чтобы определить в каждом конкретном случае, что должно быть правом и что должно быть выполнено. Эти установления основываются на заимствовании того, что на предшествующей ступени развития было уже сделано по отношению к суду. Мы можем, таким образом, сказать: правовое государство
означает построение управления по типу суда -Justizförmigkeit der Verwaltung (О. Майер)2.
В заключение несколько слов о сравнительном значении разных методов охраны права.
Принципиально, социальные гарантии -самые важные, но практически они трудно уловимы. Они образуют социально-психологический фундамент всего правового строя, но не поддаются ни юридической формулировке, ни точному учету. Никогда нельзя указать заранее границу, дальше которой не сможет пойти нарушение прав, охраняемых только этим видом гарантий.
Административные гарантии, возникающие в результате автоматического взаимодействия учреждений конституционного государства, также носят слишком общий характер. Права личности охраняются автоматическим действием административного механизма только в той мере, в какой, как это замечает Еллинек, требуется государственным интересом; да и практически они, как показал Гнейст, недействительны. Индивидуализировать охрану прав граждан, - на этом особенно настаивает Лемайер, - могут только юридические гарантии, которые возникают на почве подчинения органов государственного управления контролю судебной власти и вооружают гражданина иском.
Исторически сложившиеся формы судебного процесса, индивидуально управомочивая заинтересованных граждан к охране права и открывая им широкую возможность пользоваться в целях обеспечения своих субъективных прав услугами всей сложной государственной организации, технически являются наиболее совершенными видами гарантий.
Их совершенство обусловливается совершенством судебной организации, которая наиболее законченный характер получает в области юстиции в собственном смысле, т. е. в области гражданского и уголовного права. Здесь уже в начале 19-го века пробивает себе окончательно дорогу идея независимости судов. Организация суда и порядок процесса постепенно улучшаются: устанавливается урегулированное движение дел по инстанциям, правильный порядок обжалования, непосредственность, состязательность, устность и гласность процесса. Все эти формы защиты только медленно и постепенно проникают в область внутреннего управления и образуют, в своеобразном сочетании с политическим строем отдельных государств, административную юстицию.
II
Мы считаем административную юстицию одним из институтов, обеспечивающих господство права. Но нет ли глубокого противоречия в самом
существе института? Не противоречит ли началу разграничения функций идея административной юстиции? Может ли быть юстиция административной или, по крайней мере, должна ли она быть таковой? Этот вопрос, вопрос теории административной юстиции, имеет первенствующее принципиальное и практическое значение. Административная юстиция приобрела право гражданства почти во всех государствах Европы, и неудивительно, что теоретическая мысль стремится объяснить это явление, которое находится в противоречии, по крайней мере кажущемся, с идеей господства единого суда, казалось бы, наиболее отвечающей началу правильного разграничения функций государственной власти. Одни теории (главным образом, французские) видят оправдание и объяснение административной юстиции как самостоятельного института в своеобразии субъекта публично-правового спора (администрация), другие (главным образом, немецкие) - в своеобразии его объекта (публично-правовое отношение), третьи (русские) - в особенном свойстве самого правонарушения и вызываемых им последствий3.
Французская теория настаивает на необходимости создания, непременно в недрах административной организации, особого процесса для рассмотрения спорных дел, вызываемых действиями администрации, на том основании, что органы администрации, - как субъект публичной власти, представляют собой субъект права sui generis, не подлежащий, по своей природе, нормальному судебному контролю.
«Под судебно-административным процессом, - говорит, например, М. Ориу, - понимается совокупность правил, относящихся к спорам, возбуждаемым действиями административных лиц, поскольку эти правила отступают от общих правил»4.
В основу построения административной юстиции как функции активной администрации французские исследователи ставят теорию разделения властей, впрочем, в очень своеобразном понимании как теории полной независимости административной власти не только от законодательной, но и от судебной. «Если признавать принцип разделения административной и судебной власти, - говорит проф. Бертелеми, - то нельзя позволить судебным органам рассматривать споры, возникающие на почве применения приказов административной власти»5.
«Разделение властей стремится оказать покровительство публичной власти и административной форме ее проявления»6 (Моро). Эта теория красной нитью проходит через все французские работы по административному праву в течение целого века.
Но разумеется, с этой точкой зрения, которая является возведением в принцип факта французского позитивного права, нельзя согласиться.
Последовательно проведенная до конца теория разделения властей в ее французском понимании должна иметь следствием полную недоступность для обжалования действий органов администрации (как это действительно было при старом порядке и в эпоху революции), или, в крайнем случае, создание для них специфических трибуналов, находящихся в большем или меньшем подчинении администрации, как это наблюдается в современной Франции. Она создает для администрации привилегированное положение и находится в резком противоречии с основным началом правового строя - равенством всех граждан перед законом.
Но теория «разделения властей», как она понимается современным публичным правом, обозначает не обособление органов власти, а скорее их сотрудничество, при целесообразном распределении функций, соответствующем структуре каждого органа. Следовательно, на ее основе нельзя построить теорию административной юстиции как особого вида деятельности «исполнительной власти», не зависимой от суда.
Особый порядок для рассмотрения судеб-но-административных споров нужен не потому, что здесь стороной является привилегированный субъект права - администрация (такое обоснование только компрометирует самую идею), а потому, что действия агентов власти, дающие основания для судебного спора, содержат в себе своеобразные элементы, не объемлемые ни гражданской, ни уголовной юстицией. И построение конкретных форм административной юстиции определяется не привилегированным положением администрации как стороны в процессе, а природой действий административных органов, дающих основание для судебно-административ-ных споров.
Споры, вызываемые незакономерными действиями органов администрации как субъектов публичной власти, ограничены плоскостью публично-правовых отношений. Это бесспорно. Возникает только вопрос, можно ли считать рассмотрение споров, возникающих на почве публично-правовых отношений, исключительной особенностью административной юстиции, которая могла бы оправдать ее независимое существование от общих судов?
Так как здесь всегда идет речь о защите публичного права, естественно, возникает вопрос, не должна ли своеобразная природа публично-правовых отношений вызвать к жизни и особый порядок рассмотрения споров, возникающих
в этой области, т. е. не следует ли обосновать своеобразие института административной юстиции на природе споров, составляющих ее естественную компетенцию?
Немецкие теоретики отвечают на этот вопрос утвердительно, исходя, впрочем, из различных оснований. Большинство считают основной задачей административной юстиции защиту субъективных прав граждан, «вооружение» их иском, и на этом пытаются обосновать административную юстицию как особый порядок рассмотрения публично-правовых споров.
В положительном праве мы встречаем попытки обосновать административную юстицию именно на этом признаке. «Административный суд, - говорит ст. 15 старых австрийских основных законов, дословно повторенная в специальном законе 1875 г. об административной юстиции, - разрешает все жалобы, в которых кто-либо утверждает, что его права нарушены административным разрешением или распоряжением».
На эту точку зрения и становится большинство немецких исследователей7. Тем не менее с этой точкой зрения нельзя вполне согласиться. Ограничение компетенции органов административной юстиции рассмотрением споров, возникающих на почве поражения публичных субъективных прав действиями администрации, слишком узко и потому неточно. Поражение субъективных публичных прав в том случае, если оно причинило материальный ущерб носителю, может служить основанием для гражданского иска. Не только в Англии нарушение неприкосновенности личности постоянно является основанием для иска об убытках, но даже в дореволюционной России обычной, хотя, увы, недостаточной, защитой субъективно публичных прав от административного произвола было предъявление к должностным лицам гражданских исков в общих судах. Далее, в современном правовом государстве далеко не все виды отношений власти к гражданам могут быть отнесены к категории правоотношений, в строгом смысле этого термина. Отношения, возникающие в области дискреционной деятельности администрации, скорее могут быть охарактеризованы, как односторонние «властеотношения», являющие собой как бы пережиток полицейского государства. Следовательно, в той мере, в какой задача административной юстиции ограничивается вооружением субъективных публичных прав иском, она не охватывает значительную сферу деятельности администрации. Между тем как раз в этой области административная юстиция и сделала в последние десятилетия наиболее крупные завоевания, подчиняя судебнообразному контро-
лю даже дискреционные «свободные» административные акты.
Впрочем, если даже расширить содержание понятия «правоотношения», включив сюда и отношения, возникающие на почве дискреционных распоряжений администрации (последние, разумеется, всё же «связаны» хотя бы общим «смыслом» и «целью» закона), если считать, таким образом, исходя из точки зрения меньшинства немецких теорий, задачей административной юстиции охрану объективного права, в широком смысле этого слова, то всё же нельзя построить на этом основании здание административной юстиции как особого института8. Такое обоснование будет слишком обще.
Как поражение субъективных публичных прав может служить основанием для гражданского иска, так нарушение объективного права создает почву для уголовного процесса и, само по себе, не может оправдать возникновения специальных «судебно-административных» форм охраны публичного права. Уголовная репрессия всегда стоит на страже объективного права против его нарушения должностными лицами. Достаточно вспомнить, хотя бы, необычайно широкое определение «превышения» и «упущения» власти по старому русскому уголовному уложению, чтобы понять, как далеко может пойти в этом направлении уголовный суд.
Следовательно, мало сказать, что институт административной юстиции вызывается к жизни необходимостью юридической защиты публичного права против незакономерных действий администрации, - он не является исключительной формой такой защиты, - необходимо точнее определить природу и индивидуальные свойства этих незакономерных действий. Русская школа в теории административной юстиции пытается пойти по этому именно пути9.
На той же точке зрения стоит один из наиболее тонких современных административистов10.
III
На институт административной юстиции налагают индивидуальный отпечаток особые юридические свойства правонарушений, подлежащих ее рассмотрению.
Действие администрации может подлежать контролю административной юстиции только в той мере, в какой оно является юридическим актом, распоряжением, создающим, изменяющим или уничтожающим публичное правоотношение, т. е. административным актом в техническом значении этого слова, который может, конечно, вызвать «материальное» действие, обращенное непосредственно к живой личности, но не теряет в силу этого своей формальной, аб-
страктной природы. Этот юридический акт может, конечно, быть неправомерным, но и в этом случае он не выходит из мира отвлеченных норм. Поэтому типической особенностью административной неправды является ее формальный, абстрактный характер, который, впрочем, не является исключительно ее признаком (уголовное правонарушение тоже иногда может носить абстрактный характер), которым она всё же отличается от гражданской и уголовной неправды в связи с другими, специфически ей свойственными, признаками.
Нарушение публичных прав гражданина (и вообще публичного права) действиями администрации, прежде всего, резко отличается от уголовного деяния: при осуществлении своих функций администратор презюмируется действующим bona fide, и, следовательно, в правонарушении рассматриваемого типа отсутствует необходимый субъективный элемент всякого преступления.
От гражданского правонарушения административная «неправда» также отличается сферой своего проявления. В принципе она лежит вне сферы частных интересов и не ведет неизбежно к требованию возмещения ущерба. Административное правонарушение есть добросовестное, но ошибочное применение права должностным лицом, в связи с чем находятся и юридические последствия, им вызываемые. Если уголовное деяние, - через посредство процесса, - влечет за собой наказание, если гражданское правонарушение дает основание процессу, имеющему целью восстановление нарушенного частного права, то юридическим последствием правонарушения, вызванного административной деятельностью, может быть лишь отмена (исправление) неправильного административного акта. Таким образом, мы приблизились к решению вопроса о причинах, вызывающих к жизни административную юстицию как самостоятельный институт: ее задачей является отмена (Коркунов) и исправление (Лазаревский) неправильных административных актов.
Усложнение задачи административной юстиции, предложенное И. И. Лазаревским, функцией исправления незакономерных актов позволяет включить в компетенцию органов административной юстиции не только охрану объективного права, деятельность, так сказать, «кассационного порядка», но, в сочетании с этой основной задачей, и разрешение жалоб по существу.
Во всяком случае определение, установленное русской школой, приближает нас к решению проблемы, хотя всё же не решает ее окончательно: оно не указывает признаков, по которым прояв-
ление воли активной администрации отличается от актов административной юстиции. И отмена и исправление неправильных административных распоряжений возможны не только в судебно-ад-министративном, но и в чисто-административном порядке - в порядке надзора. Следовательно, если даже допустить, что мы нашли твердое основание для различения административной юстиция от уголовной и гражданской, мы должны сделать еще последний шаг и попытаться установить различие в природе действий административной юстиции и активной администрации.
IV
Деятельность органов управления в принципе подзаконна - она подчинена нормам абстрактного закона и требованиям публичного интереса; всякое уклонение от этого пути, необходимо, вызывает автоматическую реакцию административного механизма, по своей материальной природе и психологическому содержанию напоминающую судебную функцию. Еще французские юристы начала 19-го века противополагали административному действию (action) -суждение (jugement) как самостоятельную функцию администрации (Шово).
И, действительно, отступление органов администрации от требований закона и общего интереса неизбежно вызывает «критику» со стороны тех же или вышестоящих государственных органов. Эта критика очень часто может выразиться в констатировании нарушения права (буквы закона и его цели) и будет иметь своим следствием отмену распоряжения по собственному побуждению органов управления - «в порядке надзора». В том случае, если высший орган власти постановляет об отмене распоряжения низшего, иерархически ему подчиненного, в силу противоречия его с требованиями закона, мы имеем констатирование права - материальный акт судебной деятельности, юридически выражающийся, однако, в чисто-административнъх формах, в типической форме акта административного. Даже на той сравнительно высокой ступени развития административного строя, в котором функция надзора осуществляется специальными установлениями - органами надзора, - положение дела не сразу и не всюду меняется. Поскольку органы надзора действуют по собственному побуждению, они, как это обычно наблюдается, не связаны (часто принципиально, по самому характеру административной деятельности, не могут быть связаны) процессуальными условиями, и их деятельность выражается опять в форме административных актов обычного типа. Функции «суждения» и «действия», психологически различные, органически объединены в дея-
тельности администрации и выражаются в однородных юридических формах. Но «суждение», по своему формальному проявлению, необходимо дифференцируется от «действия» с того момента, когда оно направляется и вызывается волей заинтересованного жалобщика. В этом последнем случае оно, неизбежно обрастая процессуальными формами, является идеальным способом обеспечения субъективных публичных прав граждан, которых уже Еллинек характеризовал, как возможность привести в движение правопорядок в своих интересах. Именно поэтому «возможность привести в движение в своих интересах судебную власть является существеннейшим признаком личности» (Еллинек). И эта дифференциация идет тем резче, чем эти процессуальные формы становятся гибче и совершеннее и чем больше влияния открывается заинтересованному индивиду на движение дела.
Административное право, именно по степени принципиальной связанности органов администрации волей жалобщика, отличает иерархическую жалобу от административного иска, возникающего с того момента, когда воля жалобщика определяет, в указанных законом пределах, деятельность административного механизма, т. е. когда последний связывается процессуальными формами в интересах жалобщика и когда жалобщик становится стороной в процессе.
Сторона в процессе есть субъект права, который противостоит власти, чтобы получить от нее решение того, что в определенном конкретном случае должно быть признано правом. Процессуальное отношение нормирует власть суда над стороной и права стороны по отношению к суду, обеспечивающие ей возможность добиваться путем воздействия на движение процесса законом предуказанного решения.
В делах, связанных с нарушением гражданских прав, гражданин противостоит государству в качестве самостоятельной стороны, имеющей определенные процессуальные требования к государству. Это и налагает, с логической неизбежностью, на органы государственной власти специфические формы связанности и обеспечивает гражданину субъективные публичные процессуальные права: право быть выслушанным, право представить доказательства, - вызвать свидетелей и т. д.
Таким образом, самоограничение государства, признание за гражданином даже только в пределах частного права положения субъекта права, - логически неизбежно ведет к признанию за ним права на иск или жалобу в праве процессуальном (нет права без иска), т. е. к признанию за ним публичного субъективного права11.
Последовательное развитие принципа равноправности граждан и государства, как субъектов публичных прав, приводит затем к признанию субъективных публичных прав граждан и, наконец, к созданию административных судов, действующих со всей роскошью процессуальных форм12.
Но нарушение не только права граждан, но и интереса, может дать основание к возбуждению административного иска. Государственная власть, без содействия личной инициативы и личной заинтересованности граждан никогда не сумеет уловить мелкие, но каждодневные нарушения закона, которые составляют естественный придаток административной деятельности.
Органы надзора бессильны пронизать снизу доверху все этажи административной организации, и потому является неизбежным обращение к частной инициативе. В этом смысле личная заинтересованность служит могучим стимулом охраны государственного интереса и объективного права.
Но, с другой стороны, и для гражданина возможность правомерной защиты своих интересов представляет громадное значение. Как указал уже Гнейст, в сфере публичного права не всегда можно провести разграничение между правом и интересом.
В самом деле, деятельность администрации, как общее правило, выражается в ограничении свободной сферы самодеятельности гражданина, в создании для него обязанностей по отношению к государству.
Таким образом, всякие действия, распоряжения администрации, имеющие место в пределах норм, установленных в целях охраны публичного интереса, правомерно стесняют индивидуальную свободу, поскольку эти действия не превышают должную меру.
Недаром Еллинек, характеризуя в своей «Системе субъективных публичных прав» формы политической правоспособности, устанавливает специальный status passivus, пассивное состояние гражданина, в котором последний, - разумеется, в установленных законом пределах, -пассивно подчиняется принудительному воздействию государства13.
Норма права дает основание для возникновения субъективных публичных прав только в следующих случаях: 1) если она имеет принудительный (связующий) характер, т. е. исключает применение свободного усмотрения администрации; 2) издана в интересах определенного лица или определенного круга лиц для удовлетворения их индивидуальных интересов, а не только в интересах целого; 3) если этим лицам обеспечена возможность потребовать от адми-
нистрации определенных действий в их интересах (Бюллер)14.
Во всех остальных случаях жалобщик может противопоставить администрации только свой «интерес» и остается бессилен в борьбе с произволом администрации, если ему не будет предоставлена возможность юридической защиты этого интереса.
Исходя из принципа «справедливого управления», Гнейст настаивал на предоставлении гражданам права жалобы и в том случае, если администрация, вопреки принципу справедливости, диктуемой правопорядком, нарушает интересы отдельного гражданина. Отсюда - широкое предоставление лицам, у которых нарушен интерес, права обжалования действий администрации, противоречащих не только букве, но даже и цели закона.
Технически, возможность предоставления юридической защиты интересу граждан в области публичного права облегчается в значительной мере самой же конструкцией государства как субъекта права. Воля государства проявляется в действиях отдельных живых лиц, но эти лица презюмируются органами государства, и их действия считаются действиями государства лишь в той мере, в какой они действуют с соблюдением установленных форм, по которым «воля» государства и опознается. Арест постольку перестает быть самоуправством, произвольным нарушением личной свободы и становится актом «воли» государства, поскольку определенные лица, производя задержание, действуют на основании закона, с соблюдением установленных в законе формальностей, и специальные гарантии неприкосновенности личности заключаются, в сущности, в уточнении и усложнении этих форм.
Нарушение предписанных объективным правом форм опорочивает и самый административный акт, превращая его из акта того или другого органа «власти» в юридически ничтожное действие отдельного физического лица. Поскольку это нарушение объективного права совпадает с нарушением интереса частных лиц, последние, предъявляя иск об отмене административного акта, нарушающего объективное право, получают юридическую защиту своего нарушенного интереса. По мере того, как расширяется основание для обжалования распоряжений администрации, противоречащих объективному праву, расширяется сфера юридически защищенных интересов. С того момента, когда нарушение цели закона дает основание для обжалования решения, презюмируемого неправомерным по этому признаку, - на защиту интересов гражданина, даже не входящих в область его субъективных прав, встает вся система законодательства данного
правопорядка и, даже более, вся совокупность правосознания эпохи, так как, разумеется, понятие цели закона может быть выведено только путем толкования, всегда представляющего собой творческий анализ положительного права. Вместе с тем социальные гарантии, могучие, но неуловимые и, казалось бы, неприменимые к индивидуальным конкретным случаям, становятся на страже правовой сферы индивидуума. Иск о защите интереса, теряя свой эгоистически-индивидуалистический характер, приближается по своему значению к actio popularis15.
Таким «обходным» путем континентальное право расширяет юридические возможности защиты прав и интересов граждан, в области публично-правовых отношений, в том же направлении, как это было достигнуто вековым опытом правового развития Англии, где, в известной мере, право обжалования незакономерных действий администрации входит, как составной элемент, в политическую правоспособность гражданина. «Субъективное публичное право, - говорит Редлих, - возникает у английского гражданина не только на основании особого правопроизво-дящего факта, но и непосредственно из объективной нормы. Субъективным правом является право на устранение незаконных действий частных лиц или органов административной власти, безразлично, принадлежит ли нарушенная норма к гражданскому или публичному праву. В этом своеобразном actio popularis лежит необходимый конституционный королларий к другому основному принципу английского права, в силу которого всякий акт государственной власти должен иметь юридическое основание»16.
Исходным пунктом во всех случаях возбуждения исков, основанием которых является нарушение объективного права, является личная инициатива гражданина. Последний является в той мере стороной в исках, вызванных нарушением администрацией объективного права, как и в исках, направленных на защиту прав субъективных.
Весь сложный процесс рассмотрения дела, предшествующий отмене или исправлению актов администрации, нарушающих объективное право, проходит под непосредственным процессуальным воздействием заинтересованного субъекта права - стороны, и этим резко отличается от условий деятельности администрации в порядке надзора.
Взаимозависимость деятельности государственной власти и индивида, не известная в области активной администрации, придает особый характер постановлениям органов административной юстиции; они по своим юридическим свойствам отличаются от распоряжений актив-
ной администрации: res judicata им свойственна в гораздо более глубокой степени, - не только в «формальном», но и в «материальном» смысле17.
Ранее мы пришли к выводу, что признаком, отличающим административную юстицию от уголовной и гражданской, является особая природа правонарушения, теперь получаем, - путем углубления анализа формальных последствий, связанных с этим своеобразным видом правонарушения, - признак, отличающий административную юстицию от активной администрации. Отмену или исправление незакономерного административного акта можно считать характерным признаком административной юстиции лишь постольку, поскольку они вызываются действием индивида, как стороны в административном процессе.
Единство административной юстиции с гражданской и уголовной достигается не только общностью целей (этот признак, в силу своеобразия природы деятельности администрации, недостаточен), но и общностью формальных (процессуальных) условий18.
Административной юстицией мы называем особый порядок рассмотрения жалоб на незакономерные административные акты, осуществляемые с участием жалобщика как стороны и имеющие своим последствием отмену или исправление этих актов.
Только что приведенное определение позволяет установить содержание института административной юстиции и de lege lata и de lege ferenda.
Всюду, где жалобщик является стороной, мы констатируем наличность административной юстиции, но, само собой разумеется, от того, в какой мере это принципиальное требование последовательно проведено в жизнь, мы можем говорить или о лишь зародившихся, элементарных или, напротив, о сложных, законченных формах административной юстиции.
Вопрос о том, следует ли передать рассмотрение спорных судебно-административных дел специальным трибуналам или их нужно оставить в ведении общих судов, с нашей точки зрения, имеет второстепенное значение. Это вопрос не принципа, а техники, вопрос условий места и времени. Существенно лишь, чтобы были обеспечены необходимые процессуальные гарантии.
1 Еллинек. Общее учение о государстве. 1-е изд. С. 217.
2 Мауег О. Deutsches Verwaltungrecht. 3 Aufl. 1924. С. 61.
3 Коркунов Н. М. Очерк теории административной юстиции // Журнал гражданского и уголовного права. 1880. Тецнер в своей работе «О немецких теориях административной юстиции» (Die deulschen Theorien
der Verwaltungsrechtspflege... 1901) разбивает определения этого института на следующие категории: административная юстиция как решение публично-правового спора нескольких сторон перед органом публичной власти; как решение спора одной стороны с публичной властью; как судебная зашита субъективных публичных прав; как справедливая охрана интересов администрацией в отдельных случаях; как функция административного судоговорения, присущая активной администрации. Множественность признаков, взятых Тецнером в основу своей квалификации, затрудняет обозрение основных течений в теории административной юстиции. Впрочем, Тецнера занимает не столько характеристика движения научной мысли в рассматриваемой области, сколько горячая защита своего определения административной юстиции, как судебной защиты субъективных публичных прав. Его критические замечания заслуживают, однако, большого внимания. В немецкой литературе вопроса он стоит особняком. Как во французской литературе Жаклен порицает излишнюю склонность французских авторитетов возводить факт в принцип, основывая отвлеченную общую теорию административной юстиции на исторических ее формах, свойственных Франции (Jacque1in. Les priucipes dominants du contentieux administratif), так и Тецнер иронизирует над обычным для немецких государствоведов злоупотреблением схематически схоластическими фигурами искусственных конструкций, за которыми ими забывается разнообразное содержание отдельных законодательств. От этого греха не свободен, впрочем, и сам Тецнер.
4 HanrwuМ. Précis de droit administratif. 3-éme éd. S. 833.
5 Berthelémy. Traité élement de droit admin. 1908. 5 éd. S. 871.
6 Moreau. Le droit administratif. 1909. S. 1084.
7 «Господствующее мнение стоит на той точке зрения, что административная юстиция призвана исключительно к охране субъективных прав». Meyer G. Verwaltungsrecht. 1893. I. S. 46. Ср.: Bahr. Der Rechtsstaat. S. 53 ; Sarvey. Das offentliche Recht und die Verwaltungspflege. S. 406 ; Stengel. Lehrbuch d. deutschen Verwaltungsrechts. S. 218 ; Tezner. Die deutschen Theorien der Verwaltungsrechtspflege. S. 72.
8 На точке зрения охраны объективного права как исключительной функции административной юстиции стоит: Gneist. Rechtsstaat. S. 240 ; Bornhak. Grundriss des Verwaltungsrechts. S. 95 ; La-band. Staatsrccht. III. S. 379 ; и др. Переходное положение занимает Jellinek. System d. Subject. Öffentlichen Rechtes. 2 ed. S. 358.
9 Проф. Н. M. Коркунов. Государственное право, т. 11; цитированный выше очерк теории адм. юст. II. И. Лазаревский. «Админ. юстиц.» в полит. энциклопедии. В последнее время к ним примыкает, проф. С. П. Покровский. Административный процесс о превышении власти. Казань, 1920.
10 Нопои. Précis de droit administratis. 5 éd. S. 228 et.
11 Мы не хотим сказать, что только нарушение субъективного права дает право на иск, в дальнейшем мы увидим, что процесс (административный) имеет самостоятельное значение (Ср.: Рязановский. Единство процесса, 1921), но всё же полагаем, что нельзя отрицать принципиальной связи между субъективным правом и процессом как совершенной, хотя в публичном праве вовсе не единственной, формой защиты.
12 Даже в тех случаях, когда в данном административном механизме нет специального судебно-адми-нистративного органа, всё же администрация, противостоящая гражданину, по крайней мере, в принципе, как сторона, теоретически должна предоставить ему некоторые гарантии для удовлетворения нарушенного субъективного права. Так возникает институт «формальной жалобы», обязывающий органы активной администрации к определенным процессуальным действиям.
13 Jellinek. System der subjekt off Rechte. 2 ed. S. 118.
14 Büller. Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschcn Verwaltungsrechtssprechung, 1914. S. 21.
15 Здесь, конечно, речь идет только о тенденциях. В настоящее время, только в исключительных случаях, специальными постановлениями законодателя административный иск расширяется до значения actio popularis, см.: Fleiner. Institutionen. S. 221-222.
16 Redlich. Engliche Localverwaltung, 1901.
17 Fleiner. Op. cit. S. 220.
18 Полянский Н. Н. Цель уголовного процесса, 1919 ; Рязановский В. Единство процесса, 1920.
