CC BY
41
Аверкин Сергей Дмитриевич, канд. юрид. наук, доцент, зам. начальника юридического факультета, [email protected], Россия, Рязань, Академия Федеральной службы исполнения наказаний России
ORGANIZATIONAL AND TACTICAL ASPECTS OF THE INVESTIGATOR'S ACTIVITY IN THE INVESTIGATION OF PENITENTIARY CRIMES
S. D. Averkin
The purpose of the study is to consider problematic issues related to the organizational and tactical aspects of the investigator's activities in the investigation of crimes committed in correctional institutions. The author focuses on certain features that must be taken into account when preparing and conducting investigative actions in a correctional institution. The article analyzes the norms of the criminal procedure legislation that fix the legal status of the investigator and the head of the correctional institution in the framework of criminal proceedings. The article substantiates the role of using the data of forensic records and materials of archival criminal cases in the investigation of committed crimes. A separate section deals with the issues of interaction of the investigator with the officials of the correctional institution in the process of investigation, as well as in the process of forming the evidence base in a criminal case.
Key words: investigator, crime investigation, convicts, correctional institutions, tactical techniques, criminal case, interaction.
Averkin Sergey Dmitrievich, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Deputy head of the Faculty of Law, [email protected], Russia, Ryazan, Academy of the Federal Penitentiary Service of Russia
УДК 342.9
АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПРИ ВЫБОРЕ СПОСОБА ЗАКУПКИ
Г.Б. Добрецов
Представлены анализ и обобщение практики административной ответственности должностных лиц заказчиков за нарушение способов определения поставщиков и выработка рекомендаций по предотвращению нарушений законодательства. Применены общенаучные методы исследования: сравнение и анализ, метод экспертных оценок. Автором впервые в условиях изменения законодательства о контрактной системе в 2021 году рассматривается вопрос привлечения к административной ответственности за нарушения при выборе способов закупки. Важная особенность рассматриваемой проблемы, которую необходимо учитывать, — это противоречивость правоприменительной практики. Работа может быть полезна должностным лицам заказчиков, сотрудникам контрольных органов.
Ключевые слова: административная ответственность, контрактная система, способы закупки, заказчик, поставщик.
Одним из принципов Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон) является принцип ответственности за результативность и эффективность осуществления закупок, согласно которому должностные лица заказчиков несут персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок (ст. 12) [1].
Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона. При этом заказчик обязан путем проведения аукционов осуществлять закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством РФ (ч. 6 ст. 24) [1]. Заказчик проводит закупки закрытыми способами, а также вправе закупать путем проведения запроса котировок и у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с требованиями и ограничениями, установленными Законом.
Лица, виновные в нарушении законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ (ч. 1 ст. 107) [1].
Административные правонарушения в сфере контрактной системы отнесены к главе 7 «Административные правонарушения в области охраны собственности» Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) [2]. Тем самым российский законодатель подчеркивает тот факт, что предметом такого рода правонарушений будет являться государственная или муниципальная собственность [3].
Глава 7 КоАП РФ содержит 11 статей, предусматривающих ответственность за административные правонарушения в сфере закупок: 7.29, 7.29.1, 7.29.2, 7.29.3, 7.30, 7.31, 7.31.1, 7.32, 7.32.1, 7.32.5, 7.32.6. В настоящей работе рассматривается административная ответственность по статье 7.29 КоАП «Несоблюдение требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе и об условиях определения поставщика (подрядчика, исполнителя)».
1. Понятие термина. Классификация способов. Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - поставщика) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги (далее - продукции) для обеспечения государственных (РФ, субъекта РФ) или муниципальных нужд либо в установленных Законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика, и завершаются заключением контракта (п. 2 ст. 3) [1].
Определение поставщика осуществляется соответствующим способом. Заказчик на основании Закона установленным порядком должен выбрать способ определения поставщика.
Способ определения поставщика - совокупность операций, выполняемых в определенной последовательности с соблюдением установленных правил, и имеющая цель выбрать из надлежащих поставщиков продукции лучшего, используя набор критериев, которыми располагает данный способ выбора поставщика (далее - способ закупки).
Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы закупки или осуществляют закупки у единственного поставщика. Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми.
Конкурентными способами являются:
1) конкурсы (открытый конкурс в электронной форме, закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме);
2) аукционы (открытый аукцион в электронной форме, закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме);
3) запрос котировок в электронной форме (ч. 1, 2 ст. 24) [1].
Аукцион. Заказчик, за исключением случаев осуществления закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронного запроса котировок либо закупки у единственного поставщика, обязан осуществлять закупку продукции, включенной в перечень, установленный Правительством РФ («аукционный перечень») путем проведения аукционов. Заказчик вправе осуществлять закупку продукции, не включенной в указанный перечень путем проведения аукционов. Закупки услуг по организации отдыха детей и их оздоровления не осуществляются аукционами (ст. 6 - 8) [1].
Электронный запрос котировок. Заказчик вправе проводить в соответствии с Законом электронный запрос котировок:
1) общее правило: в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) не превышает три миллиона рублей. При этом годовой объем закупок, осуществляемых путем проведения электронного запроса котировок, не должен превышать 20% совокупного годового объема закупок заказчика или сто миллионов рублей в отношении заказчика, совокупный годовой объем закупок которого в прошедшем календарном году составил менее 500 млн. рублей;
2) частные случаи: независимо от НМЦК и годового объема закупок, предусмотренных общим правилом, - в восьми конкретных случаях закупки. Например, в случае осуществления закупки продукции, являющейся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком на основании статьи 95 Закона. При этом такая закупка осуществляется с учетом положений части 18 статьи 95 Закона (ч. 10 ст. 24) [1].
Закрытые конкурентные способы. Закрытые конкурентные способы применяются (заказчик обязан применять) в семи установленных Законом случаях. Например, для закупки продукции, необходимой для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну.
В случае осуществления закупок заказчиками из числа судов, закупок для обеспечения деятельности судей могут применяться закрытые конкурентные способы (ч. 11, ч. 12 ст. 24) [1].
Закупки у единственного поставщика - способ закупки, при котором заказчик предлагает заключить контракт конкретному юридическому или физическому лицу. В соответствии с частью 1 статьи 93 Закона заказчик может осуществляться закупку у единственного поставщика в определенных случаях. Приведено около 60 случаев таких закупок. Например, пункт 4: осуществление закупки продукции на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей, либо закупки товара на сумму, не превышающую 3 млн. рублей, если закупка осуществляется в электронной форме. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании этого пункта, не должен превышать 2 млн. рублей или не должен превышать 10% совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 50 млн. рублей.
2. Событие и состав административного правонарушения. Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность [2].
По делу об административном правонарушении подлежит выяснению ряд обстоятельств, в том числе наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия и его виновность, и ряд других (возможность освобождения от ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения). Поэтому одним из важнейших вопросов, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, является вопрос о наличии события административного правонарушения.
Событием правонарушения, предусмотренного статьей 7.29 КоАП РФ при принятии решения о способе определения поставщика, является факт совершения заказчиком действий, имеющих признаки административного правонарушения. При этом событие правонарушения не следует отождествлять с совершенным административным правонарушением. В теории административного права под событием административного правонарушения понимается совершенное противоправное деяние лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ установлена административная ответственность [4]. С нашей точки зрения, уместно говорить о противоправном деянии, содержащем признаки административного правонарушения. Ибо административным правонарушением признается деяние не только противоправное, но и виновное (ст. 2.1 КоАП РФ) [2].
Таким образом, применительно к закупкам под событием правонарушения следует понимать совершение лицом действий (бездействия), содержащих признаки деяния, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (например, закупка у единственного поставщика, в случае, когда в соответствии с Законом надо было закупать аукционом).
Состав административного правонарушения - это совокупность установленных законодательством элементов, признаков, характеризующих действие (бездействие) как административное правонарушение. Отсутствие хотя бы одного из элементов означает отсутствие состава в целом. Юридический состав административного правонарушения состоит из 4 элементов: объект; объективная сторона; субъект; субъективная сторона.
Что является первоочередным и более важным в рассмотрении по делу об административном правонарушении? Событие или состав?
Используя правовую позицию Конституционного суда РФ по аналогичному вопросу применительно к уголовному праву [5, 6], сделаем вывод о главенстве события административного правонарушения над составом правонарушения. Небезынтересно отметить, что в отдельных случаях контрольные органы и суды расходятся в понимании термина, что считать событием правонарушения, а что составом.
Так, постановлением руководителя УФАС прекращено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ в связи с отсутствием события правонарушения. Контрольный орган полагал, что факт заключения без проведения торгов двух контрактов на текущий ремонт здания, но с разными подрядчиками исключает возможность признания данных контрактов единой сделкой. На основании этого сделал вывод, что событие вменяемого должностному лицу правонарушения отсутствует. Областной суд, рассматривая жалобу по этому делу, согласился с отсутствием в действии должностного лица административного правонарушения, однако те же самые факты квалифицировал иначе: вывод о том, что заключенные контракты являются единой сделкой, искусственно раздробленной и оформленной самостоятельными договорами, неверен, соответственно, состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ в действиях должностного лица отсутствует. Событие административного правонарушения, по мнению суда, отсутствует лишь тогда, когда не было самого деяния, явившегося поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и квалифицированного как правонарушение. В настоящем деле деяние - заключение должностным лицом контрактов - имело место, в связи с чем, вывод об отсутствии события правонарушения неверен. Суд отменил постановление о прекращении дела в связи с отсутствием события правонарушения, производство по делу прекратил в связи с отсутствием состава административного правонарушения [7]. То есть формула: закон не нарушен, событие есть, состава нет -присутствует в ряде дел [8, 9, 10].
Важно отметить, что отсутствие события правонарушения влечет за собой прекращение дела на этом основании и без рассмотрения элементов состава правонарушения. Тогда как при наличии события правонарушения возможно отсутствие его состава. Неправильно прекращать дело на основании отсутствия и события, и состава административного правонарушения.
3. Административная ответственность, предусмотренная статьей 7.29 КоАП РФ, за нарушение способа закупки. Статья 7 .29 КоАП РФ предусматривает ответственность за несоблюдение требований законодатель-
46
ства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе и об условиях определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Составы административных правонарушений в сфере закупок - несоблюдение требований законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе и об условиях определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и размеры штрафов за такие правонарушения приведены в таблице 1.
Таблица 1
Нарушения при принятии решения о способе закупки, за которые предусмотрена административная ответственность и размеры административных штрафов (КоАП РФ, ст. 7.29)
Ст. КоАП Состав административного правонарушения (предусмотрена ответственность за принятие решения о способе определения поставщика): Примечание Штраф на должностных лиц, руб.
7.29, ч. 1 - с нарушением требований, установленных законодательством РФ о контрактной системе 30000
7.29, ч. 2. - в случае если закупка должна осуществляться путем проведения конкурса или аукциона 50000
7.29, ч. 2.1 - закрытым конкурсом, закрытым аукционом в случаях, не предусмотренных законодательством, или нарушение порядка направления в контрольный орган информации и документов для согласования применения закрытого способа, возможности заключения контракта с единственным поставщиком 50000
7.29, ч. 3 - закрытым способом без согласования с контрольным органом либо закрытым способом на условиях, отличных от условий, согласованных с контрольным органом По госо-боронза-казу 30000-50000
7.29, ч. 4 - у единственного поставщика в случае, если закупка должна осуществляться конкурсом или аукционом 100000
По материалам базы данных, содержащей около 100 постановлений региональных контрольных органов, управлений ФАС, размещенных в справочной
правовой системе «КонсультанПлюс», нами изучена практика привлечения к административной ответственности должностных лиц заказчиков за нарушение выбора способа закупки в 2020 - 2021 гг.
Из 5 выше указанных в таблице составов правонарушений наиболее часто заказчики в лице их должностных лиц привлекались к административной ответственности по частям 1 и 2 статьи 7.29 КоАП РФ (90 % всех рассмотренных контрольными органами дел). Около половины этих дел было возбуждено органами прокуратуры. При этом 45 % дел было возбуждено по признакам нарушения правил закупки у единственного поставщика по пунктам 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона, в большинстве случаев сформулированных как дробление единой сделки. 30 % дел - по нарушениям правил закупки у единственного поставщика по пункту 9 части 1 ст. 93 Закона.
На примере указанных двух составов (часть 1 и часть 2 ст. 7.29 КоАП РФ) и будет рассмотрена правоприменительная практика контрольных органов, антимонопольной службы по привлечению к административной ответственности за нарушения заказчиками правил выбора способа закупки.
Отметим, что Федеральным законом № 410-ФЗ от 08.12.2020 [11] внесено изменение в статью 4.1.1. КоАП РФ, распространившее на сотрудников организаций-заказчиков правило о замене административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ. Предупреждение устанавливается за впервые совершенное административное правонарушение при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов РФ, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба [2, ст. 3.4, ч. 2].
Имеют место случаи, когда контрольные органы нарушение способа определения поставщика квалифицируют как нарушение антимонопольного законодательства (ст. 14.32 КоАП РФ). Так, заказчик на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона заключил 12 контрактов с одинаковыми условиями на оказание однотипных услуг, в один и тот же срок. Цена каждого контракта не превышала установленный лимит для «малой» закупки. Основанием для закупки была острая необходимость уборки территории в целях недопущения усугубления эпидемиологической обстановки, но, как отметил суд, в данном случае подлежит применению пункт 9, а не пункт 4 части 1 статьи 93 Закона. При этом должностное лицо привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ (заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, которое привело или могло привести к ограничению, нарушению, устранению конкуренции) [12].
4. Административная ответственность, предусмотренная частью 1 статьи 7.29 КоАП РФ. Частью 1 статьи 7.29 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за принятие решения о способе определения по-
48
ставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с нарушением требований, установленных законодательством РФ о контрактной системе. Санкция, установленная частью 1, - наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 30000 рублей [2].
Статистика исследованных 40 административных дел по привлечению к административной ответственности в 2019-2021 гг. за административные правонарушения по части первой, следующая: 2/3 дел от общего количества завершились наложением на должностных лиц административного штрафа в размере 30000 рублей; 1/3 дел прекращено по различным основаниям.
Из 22 рассмотренных дел о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 7.29 КоАП РФ территориальными управлениями ФАС России, 13 дел завершено привлечением должностных лиц к административной ответственности; прекращено производство за отсутствием состава правонарушения в 4 случаях, производство по 4 делам прекращено в связи с малозначительностью административного правонарушения.
О качестве рассмотрения дел контрольными органами (федеральными и региональными) свидетельствует статистика обжалования административных дел в судах. Изучено 35 судебных дел по обжалованию в 2018 - 2020 гг. постановлений контрольных органов о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 7.29 КоАП РФ. Законность и обоснованность принятых решений была подтверждена в 30 случаях: суды отказали в удовлетворении требований по жалобам лиц, привлеченных к ответственности об отмене постановлений, в двух случаях прекратили производство по делам, в трех - отменили постановления контрольных органов и направили дела на новое рассмотрение.
Пример привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 7.29 КоАП РФ. Заказчик - Управление ЖКХ Администрации муниципального образования - разместил в Единой информационной системе извещения о проведении электронных аукционов на оказание услуг по организации сбора, накопления и транспортирования твердых коммунальных отходов в городе. При этом, отметил контрольный орган, согласно части 4 статьи 24.7 закона об отходах собственники твердых коммунальных отходов (далее - ТКО) обязаны заключить договоры на оказание услуг по обращению с ТКО только с региональным оператором, в зоне деятельности которого образуются ТКО и находятся места их накопления. Согласно пункта 8 части 1 ст. 93 Закона закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком, в том числе, в случаях оказания услуг по обращению с ТКО. Должностное лицо - руководитель организации - признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.29 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей [13].
5. Административная ответственность, предусмотренная частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ. Частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ предусмотрена адми-
49
нистративная ответственность за принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае, если определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством РФ должно осуществляться путем проведения конкурса или аукциона. Санкция, установленная ч. 2, - наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 50000 рублей [2].
Статистика 15 административных дел по привлечению к административной ответственности в 2019-2021 гг. за административные правонарушения по части два следующая: 9 дел от общего количества завершились наложением на должностных лиц административного штрафа - в большинстве случаев - в размере 50000 рублей; 6 дел прекращено по снованиям отсутствия события или состава правонарушения.
О качестве рассмотрения дел контрольными органами (федеральными и региональными) свидетельствует статистика обжалования административных дел в судах. Проанализировано 26 судебных дел по обжалованию в 2019-2020 гг. постановлений контрольных органов о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 7.29 КоАП РФ. Законность и обоснованность принятия решений была подтверждена в 20 случаях - суды отказали в удовлетворении требований по жалобам лиц, привлеченных к ответственности, об отмене постановлений, в двух случаях прекратили производство по делам, в четырех - отменили постановления контрольных органов и направили дела на новое рассмотрение.
Пример привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 7.29 КоАП РФ. В связи с отменой объявленного аукциона на работы по благоустройству, заказчик на общую сумму отмененной закупки 2,1 млн. рублей заключил по одной проектно-сметной документации 4 договора по пункту 4 части 1 статьи 93 Закона. Контрольный орган усмотрел в действиях должностного лица состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ, и назначил ему административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей [14].
6. Особенности рассмотрения дел, связанных с нарушениями применения способа закупки у единственного поставщика на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона заказчик вправе осуществлять закупки продукции на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей, либо закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Закона, если такая закупка осуществляется в электронной форме. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании рассматриваемого пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать 10% совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 93 Закона заказчик вправе осуществлять закупки продукции государственными (муниципальными) учре-
50
ждениями культуры, науки, образования, спорта (в статье приведен исчерпывающий перечень таких организаций) на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей, либо закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Закона, если такая закупка осуществляется в электронной форме. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании пункта 5, не должен превышать пять миллионов рублей или не должен превышать 50% совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 30 млн. рублей.
Более половины дел по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 7.29 КоАП РФ возбуждено по нарушениям способа закупки у единственного поставщика по пунктам 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона, в значительной части этих дел правонарушение квалифицировано как «дробление» одной сделки для соблюдения норм, установленных пунктами 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона для так называемых «малых» закупок.
Так, должностное лицо заказчика привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 7.29 КоАП РФ за то, что в нарушение требований закона им было заключено 2 контракта на сумму 97 900,00 рублей каждый, направленные, - по оценке контрольного органа, - на достижение единой хозяйственной цели, поставщиком и заказчиком по ним являются одни и те же лица, имеющие единый интерес, предметом контрактов является идентичный товар в равном количестве по одинаковой цене, в связи с чем они образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную двумя самостоятельными договорами для формального соблюдения ограничения, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона. Тождественность предмета указанных договоров, факт их заключения в один день, а также их единая цель -оказание услуг по сносу аварийных и сухостойных деревьев, свидетельствуют о том, что действия должностного лица были направлены на обеспечение формальной возможности непроведения конкурентной процедуры и заключения контрактов с единственным поставщиком [15].
В этой связи представляется важным проанализировать понятие «дробление» закупки, ибо от его субъективного толкования зависит вывод о наличии или об отсутствии события административного правонарушения. Под дроблением закупки понимается преднамеренная разбивка одного контракта на несколько мелких при условии, что заказчику заранее известна потребность в такой продукции (в объемах и сроках), и отсутствуют организационные, технологические или финансово-экономические причины, мешающие провести одну (единую) конкурентную процедуру.
В административной и судебной практике формировалось два диаметрально противоположных подхода к вопросу «дробления» закупок.
Первый подход. Привлечение исполнителя без соблюдения конкурентных процедур, установленных Законом, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг. Искусственное «дробление» закупки на несколько мелких, указал суд, рассматривая дело, имеет цель избе-
51
жать конкурентной процедуры. Предметами договоров являются идентичные работы, направленные на удовлетворение одной потребности заказчика, исполнение предусмотрено на одной территории, в один период времени. Доказательства, подтверждающие, что работы носили срочный, неотложный характер, являлись безотлагательными, отсутствуют [16]. Или как лаконично сформулировано Верховным судом РФ, доказательств, подтверждающих исключительность ситуации, когда заключение государственных контрактов с единственным поставщиком является единственно возможным и целесообразным, заказчиком не представлено, препятствий для своевременного проведения конкурентных процедур не имелось [17].
К этому можно добавить ссылку судов на статью 8 «Принцип обеспечения конкуренции» Закона. Суд разъяснил, что привлечение исполнителя без соблюдения конкурентных процедур противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг [18]. Контрактная система в сфере закупок, как указано в Законе, направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Запрещается совершение любых действий, которые противоречат требованиям Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок [19].
Второй подход. Само по себе неоднократное заключение заказчиком контракта с единственным поставщиком с соблюдением требований части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, отметил суд, рассматривая конкретное дело, не является нарушением, если такие действия не связаны с результатом антиконкурентного соглашения и не посягают на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц. Закон № 44-ФЗ не содержит ограничений относительно количества закупок, не превышающих установленную сумму, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В том числе, в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров (работ, услуг) у одного и того же лица в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день). Ограничивается лишь годовой объем закупок и цена каждого отдельного контракта [20].
7. Особенности рассмотрения дел о нарушениях способа закупки у единственного поставщика на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона. Немногим менее половины дел от общего количества 80 дел, находящихся в базе данных Справочной правовой системы (далее - СПС) «Консультант-Плюс», по части 2 статьи 7.29 КоАП РФ в 2019-2021 годах, возбуждено в связи с нарушением способа закупки у единственного поставщика по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона (далее - пункт девять).
Однако после внесения 1 апреля 2020 года изменений в пункт девятый в связи с коронавирусом, количество таких дел уменьшилось.
Пункт девять предусматривает закупки товаров, работ, услуг в одном из следующих случаев: при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме; вследствие аварии; обстоятельств непреодо-
52
лимой силы; для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций (далее - ЧС); ликвидации ЧС; для оказания гуманитарной помощи.
При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги только в необходимом количестве (объеме) и, если применение конкурентных способов, требующих затрат времени, нецелесообразно. Кроме этого, в соответствии с частью 2 статьи 93 Закона при осуществлении такой закупки заказчик обязан направить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта в контрольный орган в сфере закупок уведомление о закупке.
Одним из самых распространенных оснований признания выбора способа закупки по пункту девять неправильным является признание контрольным органом возможности заказчиком провести конкурентную процедуру. Чаще всего предметом рассмотрения контрольными органами является заключение контракта на ликвидацию чрезвычайной ситуации, возникшей задолго до этого.
По мнению экспертов, не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы, позволяющим заключить контракт по пункту девять:
- ситуации, которые заказчик мог предвидеть (контролировать) [21];
- износ здания, в том числе инженерных коммуникаций [22];
- аварийное состояние объекта [23];
- необходимость срочных работ, выявленная задолго до того [24, 25];
- односторонний отказ заказчика от контракта в связи с неисполнением поставщиком своих обязательств [26];
- срыв поставок продуктов питания для больных [27];
- позднее доведение лимитов бюджетных обязательств [28].
Однако нередки случаи принятия судами противоположных решений. Так, должностное лицо привлечено к административной ответственности в связи с заключением контрактов в отсутствие утвержденных бюджетных лимитов. Суд прекратил производство, отметив, что должностное лицо совершило противоправное деяние в состоянии крайней необходимости (ст. 2.7 КоАП РФ), поскольку действовало в условиях неотложных аварийно-восстановительных работ при ликвидации ЧС с целью защиты людей и их прав, провозглашенных Конституции РФ высшей ценностью [29].
8. Выводы и заключение. Применительно к закупкам под событием правонарушения следует понимать совершение лицом действий (бездействие), содержащих признаки деяния, за которое КоАП установлена административная ответственность. Юридический состав административного правонарушения состоит из 4 элементов: объект; объективная сторона; субъект; субъективная сторона. В результате исследования установлен приоритет события административного правонарушения над его составом: отсутствие события правонарушения или непричастность к нему лица означают отсутствие предпосылок и для исследования вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного законом. Отсутствие события преступления само по себе уже означает отсутствие его состава и исключают привлечение лица к какой-либо юридической ответственности, в то время как отсутствие в деянии лица состава правонарушения
53
может восприниматься как не отрицающее факт участия этого лица в совершении деяния, по которому было возбуждено производство и не препятствует наступлению в будущем негативных для него последствий в виде привлечения, например, к дисциплинарной ответственности
Должностные лица, привлеченные к административной ответственности, вправе обжаловать постановление о привлечении по подведомственности в судах общей юрисдикции: в районном суде, в апелляционном порядке - в областном (краевом) суде, кассационном порядке - в кассационном суде общей юрисдикции и в надзорном порядке в Верховном суде РФ в установленные КоАП РФ и Кодексом административного судопроизводства РФ порядке и сроках. Должностному лицу, подающему жалобу в суд в связи с оспариванием постановления контрольного органа о привлечении к административной ответственности, следует обратить внимание на обоснование доводов жалобы, в первую очередь, проанализировав доказанность в постановлении о привлечении к ответственности факта события правонарушения, а затем его состава. Суд, рассматривая жалобу, может усмотреть малозначительность административного правонарушения.
Должностному лицу, привлекаемому к административной ответственности, следует знать об изменениях с 19.12.2020 статьи 4.1.1. КоАП РФ о замене административного штрафа на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.
С целью избежать привлечения к ответственности за нарушение Закона при закупке у единственного поставщика по пунктам 4, 5 части 1 статьи 93 Закона по признакам так называемого «дробления» сделки рекомендуем не заключать с одним поставщиком одновременно контракты по одному предмету, с одинаковыми требованиями к закупаемой продукции. При закупке у единственного поставщика (в первую очередь, на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона) до заключения контракта следует скомплектовать весь необходимый набор документов, дающих право применения конкретного пункта части 1 статьи 93 Закона.
В заключении рекомендуем заказчикам проверить наличие в положении о контрактной службе (контрактном управляющем) функции указания в извещении об осуществлении закупки всей необходимой информации, в том числе, -способа закупки. При этом контрактный управляющий должен подписывать документ своей электронной подписью. И, если к ответственности привлекается руководитель организации, у него появляются основания обжалования привлечения его как должностного лица.
Список литературы
1. Федеральный закон РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СПС «КонсультантПлюс».
2. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».
54
3. Барышев С.А. Проблемы систематизации составов административных правонарушений в сфере контрактной системы // Ученые записки Казанского филиала Российского государственного университета правосудия. 2015. Т. 11. С. 54-57.
4. Тихомирова Л.А. Нюансы законодательства об административных правонарушениях // СПС «КонсультантПлюс».
5. Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 13.04. 2021 № 13-П // СПС «КонсультантПлюс».
6. Постановление Конституционного суда РФ от 15.06.2021 № 28-П // СПС «КонсультантПлюс».
7. Решение Магаданского областного суда от 22.05.2020 № 12-6/2020 по делу № 7-18/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
8. Постановление Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 17.04.2020 № 16-1054/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
9. Постановление УФАС по Мурманской области от 22.10.2020 № 051/04/7.29-288/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
10. Постановление Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 13.02.2020 № 16-50/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
11. Федеральный закон РФ от 08.12.2020 № 410-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // СПС «КонсультантПлюс».
12. Постановление УФАС по Тамбовской области от 18.06.2019 по делу № АП4-30/18 // СПС «КонсультантПлюс».
13. Постановление УФАС по Краснодарскому краю от 29.04.2020 по делу № 023/04/7.29-1612/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
14. Постановление УФАС по Республике Алтай от 31.08.2020 по делу № 004/04/7.29-236/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
15. УФАС по Республике Карелия от 18.09.2019 по делу № 010/04/7029656/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
16. Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 27.02.19 г. по де-лу№ А74-18804/2018 // СПС «КонсультантПлюс».
17. Определение Верховного Суда РФ от 02.03.2021 № 309-ЭС21-215 по делу № А60-59271/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
18. Постановление Девятого кассационного суда общей юрисдикции от
21.01.2020 № 16-178/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
19. Федеральный закон РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СПС «КонсультантПлюс».
20. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от
27.05.2021 по делу № А31-12102/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
21. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.032021 № Ф09-1371/21 // СПС «КонсультантПлюс».
22. Постановление Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 15.07.2021 № 16-2487/2021 // СПС «КонсультантПлюс».
23. Решение Мурманского областного суда от 16.10.2020 по делу № 21416 // СПС «КонсультантПлюс».
24. Постановление УФАС по Краснодарскому краю от 20.02.2020 по делу № 023/04/7.29-616/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
25. Постановление Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 07.07.2021 № 16-899/2021 // СПС «КонсультантПлюс».
26. Постановление УФАС по Республике Карелия от 29.05.2019 № 010/04/14.9-242/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
27. Постановление УФАС по Курской области от 04.12.2019 по делу № 046/04/7.29-706/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
28. Решение ФАС от 21.03.2016 № П-43/16 // СПС «КонсультантПлюс».
29. Постановление Хабаровского краевого суда от 02.04.2019 по делу № 4А-171/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
Добрецов Григорий Борисович, канд. ист. наук, доцент, старший научный сотрудник, [email protected], Россия, Москва, Научно-исследовательский институт Федеральной службы исполнения наказаний России
ADMINISTRATIVE RESPONSIBILITY FOR VIOLATIONS OF THE LAW WHEN CHOOSING A PROCUREMENT METHOD
G.B. Dobretsov
The purpose of this work is to analyze and summarize the practice of administrative responsibility of customer officials for violations of the methods of determining suppliers and the development of recommendations and proposals for the prevention of violations of the law. The paper applies general scientific methods of research comparison and analysis and the method of expert assessments. The author for the first time in the conditions of changes in the legislation on the contract system in 2021 considers the issue of bringing to administrative responsibility for violations in the choice of procurement methods. An important feature of the problem under consideration, which must be taken into account, is the inconsistency of law enforcement practice. The work can be useful to officials of customers, employees of control bodies.
Key words: administrative responsibility for violations of the choice of procurement method; procurement methods.
Dobretsov Grigory Borisovich, Candidate of Historical Sciences, Associate Professor, Senior Researcher, [email protected], Russia, Moscow, Research Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia
