CC BY
32РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК
ИНСТИТУТ НАУЧНОЙ ИНФОРМАЦИИ ПО ОБЩЕСТВЕННЫМ НАУКАМ
СОЦИАЛЬНЫЕ И ГУМАНИТАРНЫЕ
НАУКИ
ОТЕЧЕСТВЕННАЯ И ЗАРУБЕЖНАЯ ЛИТЕРАТУРА
РЕФЕРАТИВНЫЙ ЖУРНАЛ СЕРИЯ 4
ГОСУДАРСТВО И ПРАВО
3
издается с 1973 г.
выходит 4 раза в год
индекс РЖ 2
индекс серии 2.4
рефераты 98.03.001-98.03.052
МОСКВА 1998
выражения в разных разделах книги, приучая к их восприятию в различных контекстах.
Работа завершается характеристикой важнейших источников информации о праве Европейского Союза. Аналогичной цели служат и приведенная в конце библиография, и указатель важнейших решений Европейского Суда "прецедентного" характера.
К.Ф.Загоруйко
98.03.005. ДВОРКИН Р. СЕРЬЕЗНОЕ ОТНОШЕНИЕ К ПРАВАМ. DWORKIN R. Taking rights seriously. — New impr. with a reply to critics. - L.: Duckworth, 1994. - XV,371 p. - Ind.: p.369-371.
Прежде чем обратиться к содержательной стороне юридических прав и обязанностей, автор стремится выяснить само значение этих понятий"
По мнению одних юристов ("номиналистов") понятия "право" и "обязанность" — это всего лишь мифы, изобретенные юристами для обозначения неясной смеси сознательных и подсознательных мотивов. Именно затруднения в обращении с этими понятиями и есть симптомы того, что это мифы. Поэтому следует их отбросить и идти к достижению общественных целей без этого багажа.
Но проблема в том и состоит, что мы не можем отринуть эти понятия, пока не уясним их значения. С этой целью автор рассматривает основные положения правового позитивизма, особенно той его формы, которая представлена Г.Л.А.Хартом.
Право общества, согласно его концепции, есть совокупность особых норм, прямо или косвенно определяющих, какие нарушения в обществе будут подавляться и наказываться публичной властью. Критерий обоснованности этих норм не связан не с их содержанием, а только лишь с тем способом, каким они были приняты.
Для решения дел, которые не охватываются имеющейся совокупностью норм, т.е. правом, уполномоченные должностные лица выходят за пределы права в поисках какого-либо другого стандарта и создают новую или дополняют старую норму, пригодную для решения таких дел.
" Начало см. в № 1, 2 за 1998 г.
Сказать, что кто-либо обладает "юридической обязанностью", значит утверждать, что его случай подпадает, под одну из обоснованных юридических норм, которая предписывает ему какое-то действие или воздержание от него. Иметь юридическое право соответственно означает, что другие лица имеют по отношению к обладателю права юридические обязательства действовать или бездействовать определенным образом. Без существования определенной правовой нормы нет и обязательства. Оно возникает также и тогда, когда судья решает дела по своему усмотрению.
Все остальные разновидности позитивизма строятся вокруг этой схемы, различаясь, в основном, по вопросу источника происхождения норм права.
Существует два источника обязывающей силы норм: а) норма становится обязательной для группы людей, если эта группа на практике принимает норму как стандарт для своего поведения. Практика принимает нормы только тогда, когда следующие практике рассматривают нормы как обязывающие и признают норму как причину или оправдание для их поведения, и как довод для критики тех, кто не повинуется нормам; б) норма может стать обязывающей, если принята в соответствии с какими-либо вторичными нормами, которые обусловливают, что нормы, принятые таким способом, являются обязательными. Именно в этом контексте используется понятие "обоснованность" норм.
Важную роль в концепции права у Харта играет высшая "норма признания", в качестве которой в различных обществах могут признаваться различные акты (указы короля, конституции и т.д.). Обоснованность каждой нормы требует прослеживания длинной цепи обоснованностей от данной конкретной нормы до высшей нормы признания. Сама норма признания не может быть обоснована, так как она высшая, конечная. Это единственная норма в правовой системе, чья обязывающая сила зависит от ее принятия.
В своей общей критике правового позитивизма, и в частности концепции права Харта, автор исходит из того факта, что, когда судьи рассуждают или спорят о юридических правах и обязанностях, они опираются на стандарты, которые не функционируют в качестве норм, а выступают как принципы, политика и др. Позитивистская концепция права со своей высшей нормой признания как главного
з*
теста для определения права упускает важную роль этих других стандартов, не являющихся нормами.
Эти другие стандарты автор называет общим словом "принципы", иногда поздразделяя их на "принципы" и "политики".
"Политика" — это такой вид стандартов, который устанавливает цели, способствующие совершенствованию экономических, политических и социальных черт общества.
"Принципом" автор называет стандарт, который необходимо соблюдать, так как он выражает требования справедливости, равенства и других измерений нравственности.
Различие между првовыми принципами и правовыми нормами — это логическое различие. Оба набора стандартов указывают на конкретное решение о юридических обязательствах в конкретных случаях, но они различаются по характеру направления, которое они задают. Нормы применяются по формуле все-или-ничего. Если факты, обусловленные нормой, имеются в наличии, то предписания нормы должны быть приняты. Если норма не обоснована, то она ничего не дает для решения вопроса. Принципы же действуют по-иному. Даже те из них, что выглядят как нормы, не устанавливают правовых последствий, которые следуют автоматически при наступлении соответствующих условий. Когда мы утверждаем, что какой-то конкретный принцип является принципом нашего права, то это означает, что должностные лица должны принимать этот принцип во внимание, если он не имеет отношение к делу, как рассуждение, относящееся к тому или иному направлению. В отличие от норм принципы обладают такими измерениями, как важность и вес.
Из формы правового стандарта не всегда ясно, является ли он нормой или принципом. Например, первая поправка к Конституции США, содержащая положение, что Конгресс не должен препятствовать свободе слова, может рассматриваться как норма и как принцип, что влечет за собой различные судебные решения. Иногда норма и принцип могут играть одинаковую роль и различие между ними — дело лишь одной формы. Применение норм, содержащих такие слова, как "разумный", "неосторожный", "несправедливый", "значительный" и т.д., звависит в некоторой степени от принципов и политики, лежащих за этой нормой и делающих эту норму похожей на принцип.
Наиболее существенную роль принципы играют при разрешении трудных дел для оправдания решений по поводу конкретных прав и обязанностей; когда нормы для решения дела не существует, суд ссылается на принципы, чтобы оправдать применение новой нормы.
Анализ понятия юридического обязательства должен учитывать важную роль принципов в принятии конкретных правовых решений. Здесь возможны два направления: а) утверждать, что некоторые правовые принципы являются такими же обязывающими, как и право, и судьи, решая вопрос о правовых обязательствах, должны принимать их во внимание; б) отрицать обязывающий характер принципов и считать, что судьи, если пожелают, вольны обращаться к таким принципам в некоторых случаях. Разница между этими подходами огромна и значительно влияет на анализ правового обязательства. Выбор между двумя понятиями правового принципа подобен выбору между двумя понятиями правовой нормы, где одно подразумевает норму в качестве обязующей, а другое сводит ее до простого правила делать что-либо. Выбор одного из подходов в понимании принципов, возможно, даст ответ на вопрос, не пытаются ли судьи при разрешении трудных дел воплотить некие пред-существующие юридические права и обязанности.
Если судьи применяют принципы как обязывающие правовые стандарты, то они воплощают юридические права и обязанности. Если же принципы не имеют обязывающей силы, то решения принимаются на основе судейского усмотрения. Поскольку позитивисты, на первый взгляд, склонны ко второму подходу, автор считает необходимым более внимательно рассмотреть понятие усмотрения.
Так как понятие усмотрения бью взято из обыденнолго языка, то автор для выявления всех его смыслов снова погружает его в обыденность.
Усмотрение, как правило, означает, что кто-либо уполномочен принимать решения, подчиняясь определенным стандартам, установленным властью. Усмотрение в более строгом смысле означает, что уполномоченный принимать решения по каким-то вопросам вообще не связан никакими стандартами, установленными соответствующей властью.
Выбор типа усмотрения неизбежно влечет за собой и определенное решение вопроса об обязывающей силе принципов и политики, к которым судья прибегает в ходе усмотрения.
Позитивисты обычно утверждают, что принципы не обладают обязывающей силой, а если некоторые и обладают в том смысле, что судьи должны их принимать во внимание, то они все равно не могут определять конкретного результата при решении дел судом. К тому же принципы из-за своих различий в весе и значимости изначально противоречивы и не могут выступать в качестве права.
Полемизируя с этими взглядами, автор считает, что принципы обладают обязывающей силой, только природа этого обязательства иная, чем у норм права. Принципы действительно не диктуют результата решения суда, а лишь влияют на него в определенном направлении.
Слабость позитивистской теории в том. что она не может обязать обязывающую силу принципов с нормой признания, а отрицая обязывающую силу принципов, фактически настаивает на более сильном варианте судейского усмотрения.
Последовательный позитивист из того факта, что суды толкуют и перетолковывают статутные нормы, отвергают или изменяют нормы обычного права, должен сделать логический вывод, что если в данном случае суды обладают усмотрением изменять установленные нормы, то, значит, нормы не имеют обязывающей силы для них и, следовательно, не будут считаться правом. Чтобы не прийти к такому выводу, позитивист должен утверждать, что есть некие стандарты, сами по себе обязательные для судей, которые определяют, когда судья может отвергнуть или изменить установленную норму, а когда нет. Автор полагает, что судье позволено изменять существующую норму при соблюдении определенных условий и принципы здесь фигурируют самым непосредственным образом. Во-первых, изменение нормы необходимо тогда, когда оно продвигает некий принцип, который собственно и оправдает это изменение. Но не всякий принцип может оправдать изменение, есть принципы, с которыми считаются, есть принципы, которые в расчет не берут. Должны быть и такие, с которыми считаются больше других. И это не может зависеть от собственных предпочтений судьи. Во-вторых, предлагающий изменить существующую доктрину, должен учесть некоторые важные стандарты, выступающие против отклонений от
доктрины, и эти стандарты по большей части также являются принципами. К ним можно отнести и принцип "верховенства законодательства", и набор принципов, требующих от судов подходить с квалифицированным различием к актам зконодательства; набор принципов, отражающих понятия прецедента, согласованности, справедливости и т.д. Например, принцип верховенства зконодательства и понятие прецедента склоняют к сохранению статус-кво, хотя и не требуют его. Судьи не свободны в своем выборе этих понятий и доктрин. Если бы было иначе, то и любую норму нельзя было бы считать обязывающей.
Когда говорят, что норма обязывает, это означает, что норма положительно поддерживается принципами, которые суд не вправе игнорировать, и что в своей сумме они более весомы, чем другие принципы, выступающие за изменение нормы. А если их веса недостаточно, тогда изменения этой нормы будут отвергнуты комбинацией консервативных принципов верховенства законодательства и прецедента, которые суд не вправе игнорировать. Разумеется, консервативные принципы часто недостаточно сильны, чтобы спасти норму обычного права или старый статут, которые совершенно не поддерживаются другими принципами и которые суд также не вправе игнорировать.
Вышеприведенные отношения к принципам показывают, что с ними обращаются как с правом, как с нормами, как со стандартами, обязательными для должностных лиц сообщества, контролирующими их решения о правах и обязательствах.
Приведя множество аргументов против позитивистской концепции права, автор задается вопросом, почему же так много разумных юристов поддерживают ее. Частичный ответ в том, как это предположил еще Р.Паунд, что традиция понимать право как совокупность норм заложена в самом английском языке, где слова "a low" (закон) и "the law" (право) различаются лишь артиклями. Главная же причина ассоциации права с нормами лежит в том, что юридическое образование в течение долгого времени состояло в преподавании и исследовании этих норм, которые окружают "право" как оградой.
А если юрист считает право системой норм и вынужден признать, что судьи изменяют старые нормы и вводят новые, он, естественно, придет к теории судейского усмотрения в сильном
смысле. В других системах норм, которые он знает по опыту, например в играх, нормы обладают единственной специальной властью, которая определяет официальные решения. По сути, позитивисты относятся к праву, как к правилам игры. Из понимания позитивистами права как системы норм вытекает и их отношение к принципам и политике как стандартам, пытающимся стать нормами. Попытки утвердить принципы в качестве права позитивист расценивает как аргумент в защиту теории "высшего права", понимания принципов как норм закона о праве. Он отвергает эту теорию, ссылясЬ на необоснованность такой нормы закона о праве.
Чтобы проверить устойчивость позитивистской концепции права, автор предлагает сделать допущение, что принципы являются правом и проследить, как это допущение отразится на самых главных положениях правового позитивизма. Очевидно, что принципы, понимаемые как право, не выдерживают позитивистского теста обоснованности, поскольку не изданы компетентным органом. Происхождение правовых принципов, утверждает автор, лежит не в конкретном решении законодательного органа, а в чувстве их соответствия, развитом в самой профессии и в обществе в ходе длительного времени. Постоянство власти принципов зависит от этого чувства соответствия. Если какой-то принцип не будет более казаться справедливым, то он и не сыграет большой роли в новых делах, даже если его никто не будет специально отменять или перекраивать.
Для подтверждения того, что хотя бы некоторые принципы, выступают как право, можно привести некоторые предшествующие дела, где на эти принципы ссылались или где они фигурировали в качестве аргумента. Можно также напомнить и некоторые статуты, воплощающие тот или иной принцип. Чем больше институциональной поддержки такого рода получил принцип, тем больше его вес.
Но не существует формулы, с помощью которой можно было бы определять, как много и какого рода институциональной поддержки необходимо, чтобы превратить принцип в принцип права. Еще меньше возможностей зафиксировать вес этих принципов в порядке значимости. Отстаивая конкретный принцип, мы охватываем всю совокупность развивающихся и взаимодействующих стандартов (которые сами являются скорее принципами, чем
нормами), касающихся институциональной ответственности, толкования законов, убеждающей силы различных, прецедентов, а также отношения этих стандартов с современной практикой морали. Все это невозможно слить в одну "норму", а если бы даже и было возможно, то результат едва ли можно было бы проверить нормой признания Харта, "определяющей — по его словам — некоторые черты, обладание которыми у предлагаемой нормы берется как решающее положительное опознавание ее как нормы"
В поисках других возможностей признать принципы правом в рамках позитивистской теории автор обращается к утверждению Харта, что норма признания определяет как право не только нормы, созданные соответствующими правовыми институтами, но и нормы, установленные обычаем. Главная норма признания, говорит Харт, это тот рубеж, что отделяет первобытное общество, где нормы определяются их приемлемостью, от общества с правом, где нормы права опознаются с помощью нормы признания.
Но если главная норма, как в случае с обычаями, утверждает, что любые другие нормы, принятые обществом как обязывающие, являются правовыми обязывающими нормами, то в этом случае она выступает как не-норма признания и можно сказать, что каждое первобытное общество обладает дополнительной нормой признания, а именно — все, что принимается обществом как обязывающее, является обязывающим. Следовательно, нельзя утверждать, что только главная норма признания придает другим нормам обязательность и обоснованность.
Можно было бы пренебречь этим "изъяном" в позитивистской концепции, ссылаясь на незначительный объем узаконенных обычаев. Но если подвести под заголовок "обычаи" все значительные принципы и политики, назвать их правом* и допустить, что единственным тестом для их правовой силы является степень приемлемости их обществом в качестве правовых, то область права, определяемая нормой признания резко бы сократилась. Если бы принципы и политики воспринимались как право, как обязывающие судей стандарты, тогда нормы права, рожденные в делах с использованием принципов были бы обязаны, хотя бы частично, своей силой авторитету принципов, а не исключительно главной норме признания.
4-5207
В конечном итоге автор приходит к выводу, что никакие модификации главного положения позитивизма о норме признания не позволяют этой норме охватить и принципы. Не может помочь здесь и использование "обычая", так как он сам является исключением в установках позитивизма. Но если никакая норма признания не может предложить тест для идентификации принципов, почему бы не заявить, что сами принципы являются чем-то высшим и конечным и формируют саму норму признания в нашем праве? Это невозможно потому, что пришлось бы перечислить все принципы, а они так подвижны, изменчивы и бесчисленны, что начало списка устареет, пока мы дойдем до середины. Сказать, что норма признания есть "полная совокупность дейстующих принципов", значит заявить, что право есть право.
Чтобы считать принципы правом, подчеркивает автор, мы должны отвергнуть первое положение позитивизма, что право сообщества отличается от других социальных стандартов при помощи теста в форме главной нормы признания. Мы должны также отказаться и от доктрины судейского усмотрения, либо признать незначительность этого усмотрения. Много трудностей возникает и-с положением о том, что правовое обязательство возникает только тогда, когда установленная норма налагает такое обязательство, например, при разрешении трудных дел, когда отсутствует подходящая норма, не существует и правового обязательства до тех пор, пока судья не создаст новую норму на будущее. Применяя вновь созданную норму к сторонам данного дела, судья пользуется законодательством постфактум, а не воплощает прежде существовавшее обязательство. Позитивистская доктрина усмотрения (в строгом смысле) предполагает, что до судейского усмотрения не существует юридических прав, ни обязательств, которые судья должен воплотить. Отказ от такого взгляда и признание принципов правом позволили бы утверждать, что правовое обязательство существует и до решения судьи, и что оно выступает в форме обязующих правовых принципов.
Но здесь возникает много вопросов. Если не существует нормы признания, то на каких основаниях мы можем обращаться к тем или иным принципам, решая конкретное дело. Какое оправдание необходимо найти для судейского решения о том, что у одной из сторон возникают юридические обязательства? Совместимо ли это с
обычными представлениями судей, юристов и рядовых людей, а также с нашими представлениями о моральных обязательствах? Помогает ли такой анализ решить теоретическую загадку о природе прав?
Автор полагает, что решение этих вопросов обещает много больше, чем предлагает позитивизм. Если мы откажемся от этой модели, заключает он, мы будем способны построить модель права, более истинную и подходящую для сложностей и изощренности нашей собственной практики.
(Продолжение следует)
К.Ф.Загоруйко
ИСТОРИЯ ПОЛИТИКИ-ПРАВОВОЙ МЫСЛИ
98.03.006. РУССКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА: ФИЛОСОФИЯ ВЕРЫ И НРАВСТВЕННОСТИ: АНТОЛОГИЯ /Сост.: Альбов А.П. и др. -Спб.: Алетейя, 1997. — 398 с. — Библиогр. в конце ст.
Антология включает в себя избранные страницы выдающихся русских философов, правоведов и юристов, начиная с середины XVIII в. и заканчивая XX, "золотым" веком русской мыслительной культуры.
Юридическое образование в России всегда было неразрывно связано с философией, а философия на русской почве всегда ставила на первое место нравственно-религиозные искания. Взаимоотношения государства и личности, религиозные основы власти и закона, роль нравственности и границы права — все эти вопросы сливаются в органическое единство в творчестве авторов, представленных в антологии. Все их ответы (часто столь несхожие между собой) на поставленные российской действительностью вопросы задают новые проблемы, актуальные (быть может, как никогда) и сегодня.
Развитие отечественной философии права, как отмечают авторы вводной статьи А.П.Альбов, Д.В.Масленников, В.П.Сальников, задача совершенно необходимая, если мы хотим создавать правовое государство, продолжающее национальные и духовные традиции русского народа. Важнейшим шагом на этом пути должна стать актуализация традиций и идей дореволюционной отечественной философии права.
