CC BY
129
8.3. ЛИЦЕНЗИРУЕМЫЙ ВИД ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В США: ПРАВО ИЛИ ПРИВИЛЕГИЯ
Мельничук Григорий Владимирович, Российский университет дружбы народов, кафедра административного и финансового права, ст. преподаватель, к.ю.н. Контакты автора: gregory@melnichuk.org
Аннотация. Статья посвящена определению характера лицензионных ограничений в праве США. В статье освещаются вопросы отнесения таких ограничений к правам или привилегиям, последствия разрешения данного вопроса для правового института в целом. Также рассматривается взаимосвязь лицензионных ограничений и права на труд. Статья может быть полезна студентам юридических вузов и юристам-практикам, а также всем, интересующимся проблемами административного права. Ключевые слова: лицензирование, США, право, привилегия, профессия, право на труд
THE LICENSED PROFESSION: IN THE UNITED STATES: RIGHT OR PRIVILEGE
ФИО Melnichuk Grigory Vladimirovich, PhD, senior lecture, administrative and financial law chair, Russian peoples’ friendship university
Annotation: The article characterize the nature of licensing restrictions in the United States. The article highlights the question of treating licensing activities as rights or privileges, the consequences of resolving the matter regarding the legal regulation of the institute. The article may be of interest to the law university students, law practitioners and those interested in administrative law problems.
Keywords: license, USA, right, privilege, profession, right to work
Федеральным законом от 02.07.2005 г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» была проведена масштабная ревизия законодательства о предпринимательской деятельности. В ряд статей КоАП РФ внесены изменения, связывающие нарушения, допущенные при осуществлении лицензируемого вида деятельности с приостановлением деятельности нарушителя как санкцией за административное правонарушение. В этой связи для российских юристов полезным будет существенный объем правовых исследований, проведенных американскими исследователями, для определения правовой природы лицензионных ограничений.
Анализ данной проблематики для специалистов, воспитанных в рамках англо-саксонской системы права, важен с позиции реализации гарантий естественного правосудия. Для юристов романо-германской правовой семьи исследования, проведенные в рамках изучения данного вопроса, предваряют разрешение вопросов о соотношении института лицензирования и права на труд как права, гарантированного Конститу-
цией РФ.
Для института лицензирования в США важным является вопрос, является ли лицензия правом или разрешением (привилегией). Американские исследователи полагают, что в случае, если лицензия является правом, лицензиат имеет право на участие в принятии решений, касающихся лицензии1. Он имеет право требовать ее выдачи в случае соответствия лицензионным условиям, предусмотренным законом. Если же лицензия является разрешением (привилегией), лицензиат не имеет права на защиту, т.к. любые решения, принимаемые в ходе лицензирования, не затрагивают его прав. В таком случае выдача лицензии является правом, а не обязанностью лицензирующего органа.
Ответ на данный вопрос лежит в следующей плоскости. Лицензирование является сравнительно новым институтом для англо-саксонского права. Термин «лицензия» получил развитие в общем праве Англии до объявления США независимости и определяется как «разрешение или право на совершение определенных действий, данное уполномоченным лицом, без которого указанные действия будут являться незаконными, деликтом либо посягательством на право другого лица»2. Данный институт применялся, в первую очередь, в отношении прав на недвижимое имущество. Лицензия не давала каких-либо прав и могла быть аннулирована по желанию правообладателя, предоставившего лицензию3.
На первом этапе лицензирования профессиональной деятельности правоприменительная практика основывалась на определение понятия «лицензия», принятом в общем праве, несмотря на то, что содержание института лицензирования в общем праве существенно отличается от лицензирования как формы государственного регулирования. Во-первых, в общем праве лицензия имела частноправовую направленность. Землевладелец являлся единственным лицом, имеющим право на предоставление лицензии, не был связан какой-либо обязанностью ее предоставить, что и являлось причиной отнесения лицензий к разрешениям (привилегиям). Лицензии же на осуществление видов деятельности предоставляются правительством (т.е. представителем общества в целом) и, несмотря на общий термин, «... нет оснований для применения частноправового подхода к публично-правовым отно-
4
шениям» .
Во-вторых, лицензия в общем праве - разрешение на совершение действий, которые являются незаконными без такого разрешения. Виды деятельности, подлежащие лицензированию, законны применительно к общему праву. Занятие ими без лицензии запрещено либо ограничено в соответствии с федеральным законодательством, законодательством штатов и местным законодательством. Отдельные виды деятельности и профессии лицензируются в целях защиты общества, однако лицензия является «разрешением на ведение ранее существующего вида деятельно-
1 Franckiewicz,V. The States Ante Up: An Analysis Of Casino Gaming Statutes // Loy Law Review, № 38, 1992-1993. - P. 1135 - 136.
Bouvier J. Bouviers Law Dictionary and Concise Encyclopedia. -William S. Hein & Company, 1914. - P. 1974.
3 Rouse v. Roy L. Houck Sons' Corp., 249 Oregon 655, 439 P.2d 856 (1968); Joseph v. Sheriffs' Association, 430 S.W.2d 700 (Tex. 1968).
4 Davis K. Must a Licensing Authority Act Judicially // New Zealand Law Journal, 18.12.1956. - P. 360, 363.
Бизнес в законе
1 '2011
5 г-,
сти» . В случае введения законодательным органом лицензирования отдельного вида деятельности, существующие ранее права приобретают характер разрешения, но являются разрешением лишь применительно к тому, что не каждый обладает ими»6.
В связи с этим Барнет предположил, что «... в случае, если бы вместо термина «лицензия», был использован термин «сертификат», развитие судебной практики могло быть иным»7. Ряд американских исследователей полагают, что рассмотрение лицензии с позиций общего права необоснованно. Однако существуют судебные решения, основанные на иной логике. Суд указывает, что «сам факт предоставления лицензии подразумевает возможность ее отзыва. Лицензия - это разрешение, естественным правом разрешившего является отзыв такого разрешения»8.
Для определения, является ли конкретная лицензия правом или разрешением, суды штатов могут исследовать природу лицензируемого вида деятельности. Например, в качестве деятельности, не имеющей полезного характера, рассматривается торговля алкогольными напитками или деятельность, связанная с организацией работы казино9. В случаях, когда деятельность не имеет явно полезного характера для общества и может быть запрещена полностью, суд приходит к выводу, что рассматриваемая лицензия является разрешением и делает вывод об отсутствии у лицензиата права обращаться к защите закона.
Данная логика подвергается критике на том основании, что суд подходит к лицензиату так, как будто лицензируемый вид деятельности запрещен, в то время как штат фактически лишь ограничил его осуществление. Кроме того, оценка полезности деятельности также затруднена10. Суды ряда штатов, например Алабамы, на этом основании отказались от применения доктрины полезного характера деятельности11.
Практика федеральных судов по определению юридической природы лицензионных ограничений также прошла определенные этапы развития. Так, в деле Barsky v. Board of Regents Верховный Суд США указал, что осуществление лицензируемого вида деятельности является привилегией, а не правом1 . Однако уже в 1957 г. Верховный Суд США в деле Schware v. Board of Bar Examiners13 основывался на доктрине лицензии как праве. Нижестоящие суды восприняли указанный прецедент в своих решениях14. Апелляционный суд
5 Madden v. Queens County Jockey Club, 296 N.Y. 249, 255, 72 N.E. 2d 697, 699 (1947).
6 Barnett. Public Licenses and Private Rights // Oregon Law Review. № 33, 1953. - P. 4, 5.
7 Там же.
8 Ex parte Parker, [1953] 1 W.L.R. 1150, 1154 (Q.B.). цит. по J. Sandberg, Fair Treatment For The Licensed Professional: The Missouri Administrative Hearing Commission // Missouri Law Review, 1972. - P. 423.
9 Franckiewicz V. The States Ante Up: An Analysis Of Casino Gaming Statutes // Loy Law Review, № 38, 1992-1993. - P. 1135 - 1136.
10 Chappell v. City of Birmingham, 236 Ala. 363, 181 So. 906 (1938) (продажа фейерверков не носит полезного характера), Hale v. State, 217 Ala. 403, 116 So. 369 (1928) (показ водевилей не носит полезного характера), Bridewell v. City of Bessemer, 35 Ala. App. 337, 46 So. 2d 568 (1950) (деятельность предсказателей не носит полезного характера), Kendrick v. State, 142 Ala. 43, 39 So. 203 (1904) (деятельность иммиграционных агентов имеет полезный характер).
11 Note, Professional Self-Regulation // Alabama Law Review, № 29, 1977-1978. - P. 690.
12 Barsky v. Board of Regents 347 U.S. 442 (1954).
13 Schware v. Board of Bar Examiners, 353 U.S. 232 (1957).
14 Allison v. United States, 451 F.2d 1035, 1039 (Ct. Cl. 1971) (Skel-
ton, J., dissenting); Lewis v. City of Grand Rapids, 356 F.2d 276 (6th
Пятого Округа в деле Hornsby v. Allen, указал, что соискатель лицензии на торговлю алкогольными напитками имеет право на соблюдение надлежащей процедуры по рассмотрению его заявления о выдаче лицензии, что подразумевает точное определение лицензионных условий и проведение слушания о соответствии этим стандартам15. Суд отклонил применение доктрины лицензии как разрешения применительно к деятельности, не имеющей полезного характера для общества.
Спор о правовой природе лицензионных ограничений не являлся исключительно теоретическим по своей правовой природе. Признав за лицензией характер права, правоприменитель мог распространить на нее действие четырнадцатой поправки к Конституции США об обязательности соблюдения надлежащей правовой процедуры. В этой связи в американском праве широкое распространение получил и другой подход: лицензия стала признаваться собственностью или имущественным правом16. Кроме того, проводится связь понятий «лицензирование» и «свобода»1 . В 1972 г. в деле Board of Regents v. Roth Верховный Суд США указал, что «по смыслу Конституции, написанной для свободных людей, не может быть сомнений, что значение «свободы» должно быть действительно широким»18. Процитировав решение по делу Meyer v. Nebraska19, Верховный Суд США указал, что в понятие «свобода» входит право на участие «в обычных занятиях».
Федеральные суды последовательно следовали такому подходу, признавая необходимым проведение публичного слушания при рассмотрении вопросов отзыва, продления, приостановления действия и аннулирования лицензии20. В практике же судов штатов существует существенный объем прецедентов, в которых право на публичное слушание отвергается на основе доктрины лицензии как привилегии21. Предполагается, что право на рассмотрения дела путем административного слушания предоставляется лишь при соблюдении в отношении лицензиата следующих условий: лицо имеет возможность ознакомиться с содержанием обвинений в его адрес; соблюдение базовых процедурных норм, таких как четкие нормы о доказательствах, возможность перекрестного допроса свидетелей, беспристрастность лиц, принимающих решение по делу.
Связанной в данным вопросом и не менее интересной проблематикой, получившей развитие в американском праве, является соотношение между правом на труд вообще и правом заниматься определенной областью деятельности или профессией, правом государства устанавливать меры защиты общества от недобросовестных представителей определенной профессии.
Cir. 1966); Midwest Teen Centers, Inc. v. City of Roseville, 36 Mich. App. 627, 193 N.W.2d 906 (1971); Wbodham v. Williams, 207 So.2d 320 (Fla. 1968).
15 Hornsby v. Allen 42 U.S. 1983
16 Laisne v. Cal. State Board of Optometry, 19 Cal. 2d 831, (1942).
17 Rydell J. Due Process Limitations On Occupational Licensing. // Virginia Law Review. № 59, 1973. - P. 1102-1103.
18 Board of Regents v. Roth. 408 U.S. 564 (1972).
19 Meyer v. Nebraska 626 U.S. 390 (1923).
20 Davis K. Administrative Law. -St. Paul: West Publishing Company, 1959. Vol. 1 - P. 493.
21 Fink v. Cole, 1 N.Y.2d 48, 133 N.E.2d 691, 150 N.Y.S.2d 175 (1956), and Michael v. Town of Logan, 247 Iowa 574, 73 N.W.2d 714 (1955).
Верховный Суд США пришел к выводу, что право на труд не является абсолютным правом22. Американские суды традиционно исходят из презумпции конституционности законодательных актов, т.к. они касаются благосостояния и безопасности общества, и признают их незаконными лишь в случаях явной незаконности 23. В этой связи судебная практика исходит из правомерности ограничения права на труд такой формой государственного регулирования как лицензирование.
Список литературы:
1. Allison J., Prentice R., Howell. R. Business Law. - Orlando: Dryden Press, 1991.
2. Berger P. The Human Shape of Work. - New York: Macmillan, 1964.
3. Etzioni A. The Semi-Professions and Their Organization. -New York: Macmillan, 1969.
4. Caplow T. The Sociology of Work. - Minneapolis: University of Minnesota Press, 1954.
5. Cathcart J. Graff G. Occupational Licensing: Factoring It Out // Pacific Law Journal. № 9, 1978.
6. Davidenas J. The Professional License. An Ex-Offender's Illusion // Criminal Justice Journal. № 7, 1983-1984.
7. Davis K. Administrative Law. -St. Paul: West Publishing Company, 1959. Vol. 1.
8. Davis K. Must a Licensing Authority Act Judicially // New Zealand Law Journal, 18.12.1956.
9. Franckiewicz V. The States Ante Up: An Analysis of Casino Gaming Statutes // Loy Law Review, № 38, 1992-1993.
10. Rydell J. Due Process Limitations on Occupational Licensing // Virginia Law Review. № 59, 1973.
РЕЦЕНЗИЯ
Представленная Мельничуком Г. В. статья «Лицензируемый вид деятельности в США: право или привилегия» посвящена исследованию природы лицензионных ограничений.
Поднятый в работе вопрос в большей степени исследован в американской, а не в российской литературе. Период бурного развития лицензирования в 90-е годы XX века в настоящее время сменяется упадком и потерей места данным правовым институтом среди иных институтов разрешительной системы. Крайне важным при этом является исследование опыта других стран, имеющих к настоящему моменту развитую схему правового регулирования данного института, поскольку исследователями, работающими в рамках правовых систем таких стран, приобретен достаточный опыт анализа рассматриваемых правоотношений. Именно это обстоятельство предопределило тот факт, что в качестве страны, правовая система которой была подвергнута исследованию, автор рассматривает США. В этой связи новизна выполненной автором исследовательской работы определяется соотнесением характера лицензионных ограничений с процессуальными правами лицензиатов.
Кроме того, в России еще недостаточно востребованы исследования по тематике, связанной с реализацией права на труд и возможных ограничениях со стороны государства на реализацию данного права. Данные вопросы, однако, автор тоже рассматривает в рамках статьи.
В статье не содержится закрытой информации или информации, доступ к которой ограничен.
22 San Antonio School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1, 33-34 (1973); DeVeau v. Braisted, 363 U.S. at 159.
23 Davidenas J. The Professional License. An Ex-Offender's Illusion // Criminal Justice Journal. № 7, 1983-1984. - P. 69.
Содержание статьи соответствует названной тематике, исследование отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода научным работам и заслуживает публикации по административно-правовой тематике в рекомендованном ВАК РФ журнале «Бизнес в законе».
Российский университет дружбы народов, профессор,
д.ю.н. А. А. Мамедов
