CC BY
132
7.2. ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ В ДОСУДЕБНОМ УГОЛОВНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ
Джамалов Илькин Джалил оглы, к.ю.н., докторант. Место работы: кафедра уголовного процесса, Бакинский Государственный Университет.
Аннотация: Уголовно-процессуальный кодекс Азербайджанской Республики, несмотря на прогрессивное в целом содержание, в части доказательств и доказывания содержит ряд пробелов и противоречий. Рассматриваются проблемы, предлагаются пути их решения.
Ключевые слова: досудебный уголовный процесс, дознаватель, следователь, прокурор, потерпевший.
PROBLEMS OF PROOF IN PRE-JUDICIAL CRIMINAL EXECUTION
Jamalov Ilkin Jalil oglu, PhD in law, competitor at Doctor’s degree. Place of employment: Criminal process chair, Baku state university.
Annotation: Criminal Procedural Code of the Azerbaijan Republic, in spite of the progressive in general content, in terms of evidences and proof contains some gaps and contradictions. Consider the problem, suggests ways to solve them.
Keywords: pretrial criminal procedure, inquirer, investigator, prosecutor, victim.
Совершенствование нормативной базы уголовнопроцессуальной деятельности обусловлено тем, что законодатель в принципе не может принять «идеальный» закон, в полной мере отражающий потребности и интересы общества и государства на всех этапах их развития. Не является исключением и УПК Азербайджанской Республики (далее, УПК), который, с нашей точки зрения, несмотря на прогрессивное в целом содержание, освещает и разрешает не все вопросы, в том числе касающиеся принципиальных положений уголовного судопроизводства, а в ряде случаев, противоречит им.
Не претендуя на полное и всестороннее освещение всех сложных вопросов уголовно-процессуального доказывания по законодательству Азербайджанской Республики, считаем целесообразным контурно рассмотреть те из них, которые, как представляется содержат противоречия и ошибки принципиального характера.
Так, по своему содержанию доказывание - это процессуальная реализация установленных материальных следов преступления и процессов его отражения в материальных средах, показаниях, документах, перманентно осуществляемая субъектами доказывания на всех его этапах с целью достижения объективной истины в процессе уголовного судопроизводства - установления обстоятельств, имеющих значение для законного, обоснованного и справедливого разрешения уголовного дела.
Между тем, в ст. 138 УПК Азербайджанской Республики говорится, что «доказывание состоит из собирания, проверки, оценки доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для законного, обоснованного и справедливого разрешения обвинения» (5, с. 154).
Если исходить из того, что установление объективной истины при доказывании есть установление соот-
ветствия и тождества между уголовно-правовой матрицей преступления и построенной субъектами доказывания его криминалистической моделью, достигаемых посредством применения уголовнопроцессуальных норм и правил, то налицо изменение (либо сужение) цели деятельности. Как отмечает А. В. Бабаев, не разрешение обвинения, которое не является обязательной составляющей уголовного дела, а справедливое разрешение дела является целью доказывания, в связи с чем, с нашей точки зрения ст. 138 УПК в этой части должна быть изменена (1, с. 14-22).
В ст. 124 УПК «Понятие доказательств и их виды», говорится, что доказательствами по уголовному преследованию признаются полученные судом или сторонами уголовного процесса достоверные данные (сообщения, документы, предметы), добытые с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и указывающие, является ли происшествие событием преступления, имеются ли в совершенном деянии признаки преступления, совершено ли это деяние обвиняемым, виновен ли он в его совершении, а также на другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения обвинения (5, с. 143).
Данные - это информация, поэтому сами по себе документы и предметы не являются таковыми, однако могут быть ее носителями.
Согласно ст. 7.0.4 УПК, уголовное преследование -уголовно - процессуальная деятельность, осуществляемая с целью установления события преступления, изобличения лица, совершившего предусмотренное уголовным законом деяние, выдвижения обвинения, поддержания этого обвинения в суде, назначения ему наказания, обеспечения, в случае необходимости, мер процессуального принуждения (5, с. 6).
За исключением положения о поддержании обвинения в суде, данная дефиниция не вызывает особых возражений, однако утверждение о существовании «доказательств по уголовному преследованию» представляется неверным.
Одним из основных принципов уголовного судопроизводства является объективность, беспристрастность и справедливость (см.ст. 28 УПК), что предполагает собирание данных, как изобличающих лицо, так и оправдывающих его. Соответственно будут подразделяться и доказательства, а в зависимости от того, кем они будут представлены их можно условно делить на доказательства защиты и обвинения.
Действительно, во всех случаях доказательства будут собираться в ходе уголовного преследования, однако в рамках уголовного процесса.
Поэтому, с нашей точки зрения, словосочетание «по уголовному преследованию» должно быть исключено из текста ст. 124.1 УПК и заменено словами «уголовное дело».
В ст. 124.1.2 УПК говорится об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по делу - о предмете доказывания. В УПК Азербайджанской Республики предмет доказывания определен также в ст. 139, однако, представляется, что и он не является полным. С нашей точки зрения, в предмет доказывания по делу должны также входить обстоятельства о характере и размере вреда, причиненного преступлением, характеризующие личность обвиняемого, способствовавшие совершению преступления, исключающие преступность деяния и его наказуемость, влекущие за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
ДОСУДЕБНОЕ УГОЛОВНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
Джамалов И.Д.
В ст. 126.2 УПК, «Показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля» говорится, что доказательством могут быть признаны только те показания, которые основаны на сообщениях и выводах лица, непосредственно воспринимавшего событие, его причины, характер, механизм и развитие (5, с. 146). Представляется, что подобное утверждение сводит доказывание до примитивного уровня, поскольку исключает сам процесс его производства: поиск доказательственной информации от одного источника до другого и далее.
Представляются неверными и положения ст. 126.3 УПК, согласно которым в качестве доказательств не могут быть использованы сведения, переданные органу, осуществляющему уголовный процесс с чужих слов.
Исключением являются «...сведения, полученные со слов умершего лица», что также представляется неверным, поскольку противоречит понятию доказательства. С нашей точки зрения, в данном случае главным является достоверность полученных данных при получении их законным путем, а не источник доказательства. Тем более, что показания в качестве таковых в законе значатся. Кроме того, нелогично верить ссылке на умершего, которого невозможно допросить и пренебрегать данными, источник которых может быть установлен.
Также представляется неверным упоминание органа, осуществляющего уголовный процесс, а не конкретных участников уголовного процесса, что не одно и тоже. Показания получают путем допросов, которые производит следователь или иной компетентный участник процесса. Согласно ст. 125.2.5 УПК, противное относит доказательства к недопустимым.
Дефиниция понятия «вещественные доказательства» (ст. 128.1 УПК) представляется неполной, поскольку в ней отсутствует положение о предметах, служивших орудиями преступления. Также, с нашей точки зрения, не может быть основанием недопустимости доказательства его ненадлежащее описание, опечатание и т.п., не повлиявшие на свойства предмета (5, с. 147).
В качестве источника доказательств в законе (ст. 124.2.4 УПК) названы протоколы следственных и судебных действий, в числе которых протоколы осмотра, обыска, допроса, очной ставки, проверки показаний на месте и другие (ст. 134 УПК).
По логике законодателя получается, что доказательствами одновременно являются и показания и протоколы, в которых они записаны, что подтверждает наше утверждение о существовании видов источников доказательств, а не доказательств.
Согласно ст. 134.1 УПК, протоколы следственных действий и судебного заседания являются документами, составляемыми в соответствии с УПК в письменной форме и подтверждающими непосредственное восприятие органом, осуществляющим уголовный процесс, обстоятельств, имеющих значение для уголовного преследования.
В тоже время, в ст. 135 УПК предусмотрен еще один вид источников доказательств - иные документы, под которыми признаются любые записи на бумажном, электронном или ином носителе, содержащие в себе сведения в буквенных, цифровых, графических или иных знаках, которые могут иметь значение по уголовному преследованию.
Как справедливо отмечает С.Д. Ширалиева, оба этих источника доказательств одинаковы по сути, а если
исходить из того, что каждый документ, имеющий значение для дела, подлежит осмотру с составлением протокола, то получается, что одна и также информация (данные) будет выступать в трех ипостасях. На самом же деле мы будем иметь три источника одного доказательства (6, с. 122).
Согласно ст. 141 УПК определенные обстоятельства признаются доказанными без использования материалов производства по уголовному преследованию. К их числу отнесены общеизвестные факты, правильность общепринятых в современной науке, технике, искусстве и других областях методов исследования, а также обстоятельства, установленные постановлением, имеющим для суда обязательную силу в преюдициальном порядке (5, с. 156).
Кроме того, согласно ст. 141.3 УПК, без использования материалов производства по уголовному преследованию признаются установленными:
а) знание лицами закона;
б) знание лицами своих обязанностей по службе и профессиональных правил;
в) отсутствие у лица специальной подготовки и образования в случае не представления им документов, подтверждающих обратное, либо несообщение им наименования предприятия или иной организации, давших ему специальную подготовку и образование.
Изложенное представляется неверным.
Так, относительно «аксиомы» о знании закона, азербайджанскими учеными справедливо указывалось следующее: «Утверждение о том, что все должны знать законы, справедливо, как и то, что незнание закона не освобождает от ответственности. Вместе с тем, это не значит, что все знают законы, а для решения по делу безразлично знает ли лицо закон или нет. Незнание закона не освобождает от ответственности, но влияет на наказание, в связи с чем данное обстоятельство является составной частью предмета доказывания и не должно признаваться установленным без использования материалов производства по уголовному преследованию» (3, с. 47-48).
Действительно, было бы идеальным, если все лица знали свои обязанности по службе и профессиональные правила, однако статистика должностных и иных преступлений, связанных со службой и профессиональными обязанностями, опровергает подобное утверждение. По логике получается, что и расследовать такие преступления не придется, поскольку они, вопреки презумпции невиновности, заранее признаются доказанными.
Аналогичная ситуация с документами о наличии у лица специальной подготовки и образования, а также несообщением им наименования предприятия или иной организации, давших ему специальную подготовку и образование.
Если лицо утеряет документы об образовании или забудет наименование места учебы, то следователю, дознавателю, прокурору, а главное, суду, придется считать, что оно образования не имеет и нигде не училось. Подобное противоречит логике, в связи с чем подлежит исключению из закона.
Представляется, что аналогичный характер имеют и положения о преюдиции (ст. 142 УПК), согласно которым вступивший в законную силу приговор суда по уголовному преследованию обязателен для дознавателя, следователя, прокурора или суда как в части обстоятельств, установленных в производстве по уголовному преследованию, так и в части их юридической оценки, а вступившее в законную силу постановление
суда по гражданскому делу является в производстве по уголовному делу обязательным для дознавателя, следователя, прокурора или суда только в части того, имело ли место происшествие или действие и не решает предварительного вопроса о виновности или невиновности обвиняемого.
По этой причине, с нашей точки зрения, ст. 142 УПК должна быть изменена и в нее включены соответствующие оговорки, исключающие заранее установленную силу доказательств.
Согласно ст. 143 УПК, собирание доказательств осуществляется во время предварительного расследования путем допроса, очной ставки, обыска, выемки, осмотра, экспертизы, предъявления к опознанию и других процессуальных действий.
В ст. 143.3 УПК говорится, что защитник, допущенный к участию в уголовном процессе, в случаях и в порядке, предусмотренном УПК, вправе представлять доказательства и собирать сведения для оказания юридической помощи, в том числе получать объяснения от индивидуальных лиц, а также требовать у различных организаций и объединений справки, характеристики и другие документы (5, с. 157).
Представляется, что при подобном распределении прав в собирании доказательств принципы равноправия сторон и состязательности приобретают декларативный характер (2, с. 29-30).
Согласно УПК, защитник не имеет права самостоятельно производить допросы, очные ставки, обыска и другие следственные действия. Статья 92.9.9 УПК разрешает защитнику получать объяснения, заключение эксперта и мнение специалиста лишь при осуществлении защиты если уголовное преследование осуществляется в порядке частного обвинения (5, с. 93).
Таким образом, участие защитника в собирании доказательств сводится лишь к получению справок и характеристик, поскольку более важные документы даже в копиях защитнику попросту выданы не будут.
Это одна сторона вопроса, а другая заключается в том, что в тексте ст. 143.3 УПК сведения, получаемые защитником для оказания юридической помощи к доказательствам не отнесены (5, с. 157).
Представляется, что в контексте принципов равноправия сторон и состязательности защитнику хотя бы должно быть разрешено получать объяснения, заключения экспертов и разъяснения специалистов по всем делам, где он осуществляет защиту, а не только частного обвинения.
Практический интерес представляют положения ст. 146 УПК, гласящие о достаточности доказательств. Представляется, что в целом положения эти носят декларативный характер, поскольку методика определения требуемого объема достаточных доказательств в них не определена.
По сути, речь идет об оценке совокупности доказательств, о чем говорится в статье 145 УПК, однако и здесь проблемы субъективных начал не преодолены.
Невозможно объективно оценивать что-либо, если при этом руководствоваться своей совестью, понятие которой весьма не однозначно. Так, психологический словарь определяет совесть как «...способность личности осуществлять нравственный самоконтроль, самостоятельно формулировать для себя нравственные обязанности, требовать от себя их выполнения и производить самооценку совершаемых поступков; одно из выражений нравственного самосознания личности. Совесть проявляется как в форме рационального осознания совершаемых действий, так и в форме эмо-
циональных переживаний, например «угрызений совести»» (4, с. 366).
Наличие или отсутствие перечисленных качеств у личности сложно определить при самых современных психологических тестах, а угрызения совести судьи будут слабым утешением для невинно осужденного.
Список литературы:
1. Бабаев А.В. Проблемы оценки доказательств. Юридические науки и образование. № 26, Баку, «Те-феккюр», 2006. - с. 14-22
2. Брегвадзе А.Т. Понятие доказательств и доказывания. Тбилиси, «Олимпи», 2006. - 266 с.
3. Комментарий к парадоксам УПК Азербайджанской Республики. (Часть 1). Сборник научных статей. Баку, Тефеккюр, 2004. - 120 с.
4. Психология. Словарь. Под ред. А.В. Петровского и М.Г. Ярошевского М., 1990 - 494 с.
5. УПК Азербайджанской Республики, Баку, Ганун, 2001 - 556 с.
6. Ширалиева С.Д. Проблемы допустимости доказательств. Баку, «Тефеккюр», 2008 - 398 с.
