CC BY
29раничивающих вооружения. Однако следует признать, что все они вырабатывались и принимались в то время, когда проблема ведения информационных войн еще не стояла столь остро, а за их рамками остались многие аспекты ограничения критических видов вооружений, к которым можно отнести и информационные. В связи с этим представляют интерес российские инициативы в ООН, в которых предложены принципы существования в информационной сфере, предусматривающие принятие государствами на себя обязательств воздержаться от действий, ведущих к доминированию и контролю в информационном пространстве, а также противодействия доступу к новейшим информационным технологиям, создания условий технологической зависимости в сфере информатизации в ущерб другим государствам. Принятие этих положений, по крайней мере на уровне декларативной политики, позволит избежать использования режима нераспространения, в целом отвечающего укреплению стабильности в интересах отдельной страны или группы стран [с. 127].
Н.В. Кравчук
2019.01.042. ДЖЕНСЕН Е.Т., ВОТТС С. КИБЕРОБЯЗАТЕЛЬСТ-ВО ДОЛЖНОЙ РАСПОРЯДИТЕЛЬНОСТИ: БЛАГОРОДНЫЙ ЦИВИЛИЗАТОР ИЛИ ГРУБЫМ ДЕСТАБИЛИЗАТОР? JENSEN E.T., WATTS S. A cyber duty of due diligence: Gentle civi-lizer or crude destabilizer? // Texas law review. - Austin, 2017. -Vol. 95, Issue 7. - P. 1555-1577.
Ключевые слова: международная ответственность; контрмеры; присвоение поведения в киберпространстве; должная распорядительность.
Статья Е.Т. Дженсена, профессора Школы права Университета Бригама Янга (Brigham Young University Law School) (США), и С. Воттса, профессора Школы права Университета Крейтона (Creighton University School of Law) (США), посвящена рассмотрению перспектив признания международно-правовой обязанности государств осуществлять должную распорядительность (due diligence) в отношении поведения в киберпространстве. Авторы считают, что восприятие международным правом данного обяза-
тельства и его конкретизация могут стать контрпродуктивным шагом и привести к еще большей нестабильности международной системы.
Широко признанным основанием для ответственности государств, как это отражено в Проектах статей об ответственности государств за международно-противоправное деяние, разработанных Комиссией международного права ООН и рекомендованных Генеральной Ассамблеей ООН, является международно-противоправное деяние, включающее: 1) нарушение международного обязательства и 2) атрибуцию поведения соответствующему государству согласно международному праву. Как следствие возникающих на практике сложностей в присвоении поведения за действия в ки-берпространстве государства нередко избегают ответственности за транснациональную киберактивность. Тот факт, что вредоносная деятельность происходит с территории какого-либо государства, не обязательно означает, что оно является ответственным за эту деятельность: для этого необходимо, чтобы деяние было присвоено государству, в частности, в качестве поведения его органов либо лиц, действующих под его руководством или контролем.
Наличие оснований для возникновения ответственности -существенный фактор в контексте судебных разбирательств, дипломатических переговоров и возможности применения потерпевшим государством контрмер - мер, состоящих во временном неисполнении международно-правовых обязательств принимающего такие меры государства в отношении ответственного государства.
Существующие проблемы, связанные с присвоением поведения, достаточного для возложения на государства ответственности за действия в киберпространстве, существенно усложняют попытки потерпевших государств предпринять ответные меры, иные, чем реторсии в форме санкций или официальных дипломатических протестов. Без достаточных оснований присвоения поведения предполагаемому государству-нарушителю для потерпевшего государства применение контрмер является недоступным или, как минимум, чрезвычайно рискованным. Хотя международное право не возлагает на потерпевшее государство обязанность доказывания в качестве необходимого условия обращения к контрмерам, государство несет ответственность за такие меры, которые, как выяс-
няется впоследствии, были приняты на основании искаженных или ошибочных доказательств. Таким образом, государство, которое не может с достаточной определенностью сделать вывод о присвоении, принимает на себя риск того, что принимаемые им контрмеры будут представлять собой международно-противоправное деяние.
В этих условиях более интенсивное применение на практике доктрины должной распорядительности в отношении киберактив-ности, исходящей с территории государств, поможет преодолеть проблемы присвоения и тем самым сделает использование контрмер более доступным для потерпевших государств.
Принцип должной распорядительности не является новым для международного права и происходит от древней максимы sic utero tuo ut alienum non laedas (используй свою собственность таким образом, чтобы не причинять вред собственности другого лица). Недопустимость для государства позволять использовать свою территорию для причинения вреда другим государствам признана в международной судебной и арбитражной практикой (см., например: позиция Международного Суда ООН в решении по делу Corfu Channel, Арбитражного трибунала в решении по делу Trail Smelter) и закреплена в ряде международных соглашений, в частности, в сфере международного экологического права. Стандарт должной распорядительности требует от государства делать то, что общепризнанно считается надлежащим и пропорциональным степени риска причинения трансграничного вреда. Другими словами, речь идет о требовании разумности поведения. От государства не требуется предотвратить любой вред; принцип sic utere tuo ut alienum non laedas предполагает, что в соответствии с доктриной добрососедства потерпевшее государство должно примириться с некоторым объемом причиненного ему вреда.
Существует определенная доктринальная неопределенность относительно должной распорядительности, однако большинство сторонников этой концепции сходятся во мнении, что данное обязательство возникает только в отношении известных государству вредоносных действий и что государство должно предпринять лишь такие меры, разумность которых является предвидимой для целей пресечения противоправного использования своей территории. Большинство также согласно с тем, что не существует обяза-
тельства целенаправленно осуществлять мониторинг компьютерных сетей или предотвращать противоправное использование ки-беринфраструктуры.
Таллиннское руководство 2.0 о международном праве, применимом к кибероперациям (Tallinn manual 2.0 on international law applicable to cyber operations) (результат работы 20 экспертов в области международного права, включает в себя 154 сопровождаемых комментариями правила поведения государств в киберпро-странстве), предусматривает, что обязательство должной распорядительности применяется к отношениям, возникающим в киберпространстве. Согласно его правилам 6 и 7, государство должно осуществлять должную распорядительность в том, чтобы не позволять использовать свою территорию, а также территорию или киберинфраструктуру, находящуюся под контролем его правительства, для киберопераций, которые затрагивают права других государств и влекут для них серьезные неблагоприятные последствия.
Исследователи восприняли обязательство должной распорядительности в качестве перспективного средства обеспечения ответственного и безопасного использования киберинфраструктуры и укрепления мирного совместного управления государствами ки-берпространством. Преимуществом распространения рассматриваемого обязательства на киберпространство является также преодоление проблем, относящихся к присвоению поведения.
Вместе с тем признание обязательства должной распорядительности в киберпространстве не лишено потенциальных недостатков. Контрмеры, которые становятся доступными государствам в случаях нарушения данного обязательства, являются важными средствами самозащиты в международно-правовой системе, однако их применение может оказывать незаметное разрушительное воздействие на международную правовую систему. Даже при условии, что потерпевшее государство соблюдает необходимые процессуальные гарантии и условия правомерности применения контрмер (уведомление, требование прекращения нарушения, пропорциональность), их использование всё же сопряжено со значительными рисками.
Во-первых, существует серьезная опасность, связанная с обращением государств к контрмерам. Среди многочисленных объ-
яснений того, почему государства соблюдают международное право, распространенным является убеждение в том, что государства интернализируют его правила поведения. Международно-правовой конструктивизм в различных его вариациях исходит из того, что государства соблюдают международное право благодаря институциональным обыкновениям: с течением времени органы (включая суды) и должностные лица государства развивают повседневную практику в принятии решений, отвечающих требованиям международно-правовых предписаний. Подсознательное или автоматическое соблюдение норм укореняется в системе принятия решений настолько, что возможность действовать в нарушение права рассматривается как несовместимая с добросовестным поведением. Развитие практики обращения к контрмерам может негативно повлиять на этот феномен.
Во-вторых, результатом признания и уточнения обязательства должной распорядительности может стать более частое обращение к средствам самозащиты в условиях недостатка международно-правовых механизмов обеспечения соблюдения норм. В настоящее время, в обстоятельствах, когда концепция должной распорядительности в киберконтексте не имеет широкого признания и ее значение остается неопределенным, потерпевшее государство в подкрепление своих претензий в адрес других государств - предполагаемых нарушителей не может сослаться на последовательную практику и четкое opinio juris относительно данного обязательства. Уточнение же обязательства должной распорядительности и последующий консенсус относительно его применения может снизить неопределенность и риск для потерпевшего государства, однако остается неясным, будет ли это способствовать укреплению стабильности: весьма вероятно, что результатом уточнения норм будет не что иное, как увеличение количества государств-нарушителей, что, в свою очередь, увеличит число обращений потерпевших государств к самозащите.
В-третьих, мотивация для выработки или укрепления многосторонних международных решений может снижаться у государств, «вооруженных» правовыми основаниями для претензий и возмещения вреда средствами самозащиты. Чем чаще государства станут обращаться к контрмерам, тем более вероятно, что они будут рассчитывать на себя и развивать соответствующие способно-
сти и компетенции, а также вырабатывать институциональную архитектуру и культуру в поддержку применения контрмер. Это снизит вероятность обращения государств к внешним правовым механизмам (например, к международным судебным и арбитражным средствам).
В-четвертых, преодолевая проблемы присвоения поведения, являющегося непосредственным источником причинения вреда, и смещая центр внимания на факт происхождения (или транзита) киберактивности с территории государства, должная распорядительность не позволяет достичь подлинных целей ответственности, поскольку ее избегают непосредственные нарушители.
Таким образом, предоставляя больше возможностей для государств заявить о нарушениях международного права, обязательство должной распорядительности потенциально увеличивает частоту обращения государств к контрмерам и усиливает их сопутствующие потенциально дестабилизирующие последствия.
Д.В. Красиков
2019.01.043. ТВ. ЗАХАРОВ. КИБЕРСРЕДСТВА ВЕДЕНИЯ ВОЙНЫ: ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ. (Обзор).
Ключевые слова: киберпространство; кибератаки; кибер-война; операции подрывного влияния; суверенитет.
Средства, предоставляемые информационно-коммуникационными технологиями, и их преимущества были незамедлительно адаптированы многими государствами в военных целях. В политический и научный оборот вошли понятия «кибероружие», «кибератаки» и «кибервойна». К примеру, Киберстратегия Министерства обороны США 2015 г. устанавливает, что США будут применять киберсредства ведения войны как часть наступательных военных операций, а также как часть секретных операций в отношении потенциальных угроз. При определенных обстоятельствах Вооруженные силы США могут использовать киберсредства для разрушения военных систем противника, чтобы предотвратить их применение против национальных интересов США, т.е. в превентивных целях.
