CC BY
20до тех пор, пока не будет создана новая социально-политическая структура.
Г.Н. Андреева
2018.03.009. МАКЛИН Дж. НЕПИСАНАЯ ПОЛИТИЧЕСКАЯ КОНСТИТУЦИЯ И ЕЕ ВРАГИ.
MCLEAN J. The unwritten political СошйШйоп and its enemies // International journal of constitutional law. - Oxford, 2016. - Vol. 14, N 1. -С. 119-136.
Ключевые слова: конституционное право; неписаная конституция; Конституция Новой Зеландии; политическая конституция.
Автор статьи, профессор права Джанет Маклин (Оклендский Университет, Новая Зеландия), исследует угрозы неписаной Конституции Новой Зеландии. Статья основывается на концепции политического конституционализма, сформулированной британскими учеными и получившей развитие в австралийской конституционной науке и практике. Дж. Маклин пишет о том, что политической Конституции Новой Зеландии не хватает модернизации, новизны и писаного текста.
Во введении отмечается, что аналогично Великобритании Новая Зеландия никогда не имела писаной конституции, даже тогда, когда страна обрела официальную независимость. В то же время есть особенности возникновения конституционного пространства Новой Зеландии. Для коренного народа маори история началась заново с прибытием поселенцев в Аотеароа (Новую Зеландию). Существовал учредительный текст-договор Вайтанги между вождями маори и королевой Викторией, согласованный в 1840 г. Но политико-правовой статус этого текста не признавался британскими учреждениями, которые были созданы в Новой Зеландии.
Автор статьи считает, что Конституция Новой Зеландии имеет мало общего с современными писаными конституциями. В системе правовых источников Новой Зеландии, будь то статутные акты, конвенции и принципы общего права, нет установленной иерархии. Новозеландские суды, как и британские, не являются конечными исполнителями конституции, это остается на усмотрении политиков - парламентариев и чиновников. Среди законов
только избирательный закон защищен от изменений, обусловленных обычной политикой. Единственные законодательные положения, которые защищают от изменений посредством обычного парламентского большинства, содержатся в § 268 Закона о выборах 1993 г. К ним относятся такие вопросы, как срок полномочий парламента, квалификация для голосования и институциональные механизмы определения границ избирательного процесса. Согласно положениям этого параграфа, прежде чем будут внесены какие-либо изменения в закон, должно быть 75%-ное большинство в парламенте или большинство избирателей на референдуме. Но для самого § 268 нет специальной защиты - теоретически он может быть изменен простым большинством.
Дж. Маклин утверждает, что Новая Зеландия - пример политического конституционализма. Политическая конституция - это больше, чем то, что происходит в парламенте. В развитие политической Конституции Новой Зеландии большой вклад внесли государственные юридические советники и государственные служащие. При этом автор согласен с традиционными взглядами на то, что законотворческая функция парламента направлена на защиту верховенства права и прав личности, республиканских идеалов самоуправления, равноправия и разделения властей.
Аналогично британскому политическому конституционализму складывающаяся новозеландская версия политического конституционализма также избегает поляризации закона и политики. Конституция включает судебные решения, а не только парламентские источники и документы исполнительной власти. При этом важным остается парламент как источник конституционного законодательства.
Сторонники политического конституционализма в Новой Зеландии придают важное значение политической роли, которую играют должностные лица и правительственные советники как за кулисами, так и все чаще в ходе открытых общественных дебатов. Мнения влиятельных советников и юридические консультации формируют политику и часто становятся исходными нормами, на основе которых разрабатывается законодательство.
Особое внимание автор статьи уделяет роли судебных решений в политической Конституции Новой Зеландии. Современный исследователь Мэтью Палмер, называющий себя конституционным
реалистом, поддерживает судебный пересмотр конституции. Он определяет конституцию не как документ, а как публичную власть, включая способы ее реализации, в том числе с помощью судебной практики. «Характер конституции не ограничивается одним или несколькими документами. Конституция состоит из структур, процессов, принципов, правил, конвенций и даже культуры, которые представляют собой способы осуществления государственной власти»1. М. Палмер также утверждает, что «реальное» публичное право осуществляется государственными должностными лицами, наиболее важными из которых являются премьер-министр, Генеральный солиситор, секретарь Кабинета, секретарь Палаты представителей, Генеральный губернатор, Генеральный прокурор, комиссар государственных служб, Контролер и Генеральный ревизор, спикер и омбудсмены2. Хотя общественность информируется, большинство из решений данных должностных лиц не принимаются публично.
«Новозеландский акцент» проявляется также в особом этическом подходе, отражающем взгляды юристов ХХ в., таких как Джон Уиллис и Уильям Робсон, на то, что обычаи и культура важнее юридической подготовки. Совсем недавно Мартти Коскенние-ми выразил аналогичную точку зрения: «Именно юридическая практика, а не позитивные нормы становятся ядром права»3.
Сильная сторона неписаных конституций заключается в том, что они считаются более гибкими, открытыми для изменений и адаптации. По мнению автора, их культурно-историческая и практическая обусловленность делает их подверженными определенным изменениям. В конституционной культуре Новой Зеландии за последние три десятилетия более значительными оказались изменения в государственной службе и структуре государственных финансов. Использование инструментов частного права, таких как договоры, также привнесло новый конституционный легализм.
1 PalmerM.S.R. What is New Zealand's Constitution and who interprets it? Constitutional Realism and the Importance of Public Office-Holders // Public law review. - Melbourne, 2006. - N 17. - P. 133-134.
2 Ibid. - P. 153.
3
Koskenneimi M. Constitutionalism as mindset: Reflections on Kantian themes about international law and globalization // Teoretica inquiries in law. - Tel Aviv, 2007. -Vol. 8, N 1. - P. 11.
За последние 25 лет заключение контрактов на оказание государственных услуг стало обычным делом. Причины носят отчасти идеологический характер: рост предпочтений услуг частного, а не государственного сектора, желание сократить государственный сектор.
Несмотря на опасения государственных юристов по поводу того, что контракты могут подорвать демократию и законность, нарушить принцип равенства, такие договоры уже стали обычным явлением. Обнаружилось, однако, удивительно мало негативных политических или судебных комментариев. Автор останавливается на контракте со «Sky City». В 2013 г. правоцентристское правительство Новой Зеландии заключило контракт со «Sky City Entertainment Group» (австралийской компанией, которая управляет казино). Контракт не соответствовал действующему игорному законодательству (условиям действующей игорной лицензии «Sky City») и был обусловлен изменением последнего1. По договоренности, «Sky City» согласилась спроектировать, построить и эксплуатировать Международный конференц-центр. Взамен правительство продлило лицензию компании на 27 лет и разрешило (в том числе) эксплуатировать еще 230 игровых автоматов и 40 игровых столов. Соглашение включало обременительные положения о наказании, если правительство откажется от сделки в будущем. Этими положениями правительство согласилось компенсировать «Sky City» любые убытки, вызванные будущими мерами по снижению вреда, предназначенными для решения проблем азартных игр, для любых законодательных или других изменений, которые повлияли на концессии, и для любого увеличения налогов или пошлин на казино.
Дж. Маклин анализирует парламентские дебаты, проводимые по поводу этой сделки. По ее мнению, этот договор играет центральную роль в столкновении между законом и культурой. Утверждаемый парламентом закон необходим для того, чтобы ввести в действие положения, предоставляющие «Sky City» благоприятный регулятивный режим в отступление от общего игорного законодательства. При этом парламенту было предложено принять
1 By New Zealand International Convention centre project and licensing agreement, cl. 3.1 (2013). - Mode of access: http://www.med.govt.nz/sectors-industries/ regions-cities/pdf-docs-library/nz-international-convention-centre/nzicc-agreement.pdf
сделку, однако закон требовал, чтобы сделка в целом была обнародована только после принятия закона.
Автор подчеркивает, что закон нарушает принцип «законы должны быть общими», так как создает более благоприятную регулятивную среду только для одного конкретного субъекта права. Не соблюдается также принцип разделения властей, ибо исполнительная власть не имела возможности заключать контракт, который позволял бы «Sky City» не соблюдать действующее законодательство и лицензионные режимы. Ведь несмотря на то что в унитарной системе Новой Зеландии исполнительная власть доминирует в парламенте, один из центральных согласованных принципов, закрепленных в английском Билле о правах 1689 г., который является частью Конституции Новой Зеландии, состоит в том, что парламент, а не исполнительная власть, должен создавать закон.
В заключение Дж. Маклин пишет, что если неписаная политическая конституция основывается на сохранении институтов и права, понимаемых как культурная практика, то определенные виды реформ - те, которые направлены на изменение культуры и введение новых правил юридической практики, - представляют реальную угрозу конституции. С одной стороны, существует опасность того, что термин «неконституционный» будет включать всё, что нам субъективно не нравится. С другой стороны, правовед, стремящийся защитить политическую конституцию, должен быть консервативным и бдительным в отношении угроз, которые могут исходить даже из самого закона.
И.А. Умнова (Конюхова)
2018.03.010. Г.Н. АНДРЕЕВА. КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО ВЕЛИКОБРИТАНИИ И БРЕКСИТ. (Обзор).
Ключевые слова: Брексит; конституционное право Великобритании; полномочия парламента; королевская прерогатива; конституционно-правовые проблемы Шотландии; конституционно-правовые проблемы Северной Ирландии.
Брексит как новое явление в международном праве, предполагающее создание целого ряда ранее неизвестных механизмов согласования позиций и интересов, внесение изменений в национальное законодательство и решение множества политических и
