CC BY
13Нынешний кризис в США и ЕС ясно дает понять, что даже в западном мире приверженность конституционализму вызывает сегодня напряжение и все более оспаривается.
Структура реакционных вызовов представляется авторам статьи удивительно стабильной во времени и пространстве. В то же время есть очень мало мест в мире, где конституционалистские идеалы не вдохновляли бы политические движения, направленные на создание новых правопорядков. При этом революционные идеалы превзошли идеалы «Запада», спровоцировав, например, гаитянскую революцию - антиколониальное восстание против рабства.
По мнению авторов, приверженность правам человека, демократии и верховенству права не означает обязательного упразднения или упрощения национальных культур. Это изменение национальной культуры и самобытности с тем, чтобы создать больше возможностей, признать различия и плюрализм. Аналогичным образом глобальный конституционализм заключается не в упразднении суверенных государств, а в их глобальной интеграции и создании соответствующей правовой и институциональной инфраструктуры с тем, чтобы они могли более эффективно выполнять свои функции, уважая, защищая и реализуя права и свободы.
Таким образом, заключают авторы, исторически сложилось так, что одновременно и обращение к конституционализму, и сопротивление ему представляют собой глобальное явление. Принципы глобального конституционализма нуждаются в защите путем воспитания и убеждения - в целях устранения злоупотребления властью, совершенствования институтов и законов.
И.А. Конюхова
2018.01.007. КАЙЗЕР А.-Б. ЭТО НЕПРАВДА, ЧТО АНГЛИЯ ЛУНА? СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО КАК СРЕДСТВО КОНСТИТУЦИОННОГО ТОЛКОВАНИЯ СУДАМИ. KAISER A.-B. It isn't true that England is the Moon: Comparative constitutional law as a means of constitutional interpretation by the courts? // German law journal. - Oxford, 2017. - Vol. 18, N 2. -С.294-308.
Ключевые слова: сравнительное правоведение; конституционное право; правовая культура; судебное толкование.
В статье Анны-Беттины Кайзер - профессора публичного права и основ права (Берлинский университет имени Гумбольдта) -дается оценка преимуществ и проблем сравнительного конституционного права как средства судебного толкования (интерпретации). Проблемы легитимации использования правовых сравнений в суде, функциональные ограничения сравнительного конституционного права в судебной системе и методологические вопросы права и конституции остаются нерешенными. Кайзер ищет аргументы в пользу применения метода сравнительного правоведения в процессе конституционной интерпретации.
Метод сравнительного правоведения позволяет реализовать как минимум две цели. Первая - этот метод дает возможность исследователям знакомиться с иностранной правовой культурой, учиться использовать положительный опыт правовых культур других стран. Вторая - помогает глубже понять собственную правовую культуру, ее специфику, сформулировать новую точку зрения в отношении собственных правовых систем.
Автор отмечает, что четыре канонических метода интерпретации - обоснование формулировки, определение системных связей, выявление духа и цели закона, историческое толкование - по-прежнему служат отправными точками интерпретации конституции и сохраняют свою актуальность почти во всех конституционных демократиях.
По мнению Кайзер, главный вопрос состоит в том, какой субъект действительно способен проводить сравнительное правовое исследование. Что касается конституционного права, акцент делается на конституционных и верховных судах.
Дискуссия о важности сравнительного конституционного права в конституционной практике обострилась из-за недавних публичных разногласий между двумя судьями Верховного суда США по данному вопросу. В то время как консервативный, недавно умерший судья Антонин Скалиа (Antonin Gregory Scalia) выступил против идеи правового сравнения как метода конституционной интерпретации, либерально настроенный судья Стивен Брейер (Stephen Breyer) высказался в ее пользу. Аналогичная дискуссия недавно развернулась в Германии между судьей Федерального
конституционного суда Германии (далее - ФКС) Сюзанной Баер (Susanna Baer) и представителем академической юридической науки Кристианом Хилгрубером (Christian Hilgruber).
Немецкий Федеральный конституционный суд пока редко использует метод сравнительного конституционного права, как и Верховный суд США. Они не уникальны, такое же нежелание можно наблюдать в конституционных и верховных судах по всему миру. Однако, считает автор статьи, следует сделать две важные оговорки.
Во-первых, немецкие судьи не только вовлечены в официальные дискуссии с зарубежными коллегами, они практикуют методы сравнительного конституционного права, хотя результаты этой практики не всегда явно влияют на содержание судебного решения. Известным примером такого косвенного использования метода сравнительного права является решение ФКС 2009 г. Wunsie-del. В этом решении Суд определяет конституционность нового уголовного закона о наказании за разжигание ненависти. При применении обычных подходов ФКС пришлось бы объявить этот закон неконституционным. Свобода слова, этот «открытый рынок идей», от которого зависит демократия, является одним из основных прав и обеспечивается одновременно конституциями США и Германии. Конституционный суд признал конституционными запреты, устанавливаемые законами, которые ограничивают деятельность и бесчеловечные нормы национал-социалистов. Это решение отражает специфику истории Германии, в то время как в других странах допустимы более широкие возможности регулирования свободы слова. Федеральный конституционный суд не только использовал аргумент исключительности, исходя из смысла п. 2 ст. 5 Основного закона ФРГ, но и объяснил возможные расхождения с юриспруденцией других стран.
Вторая оговорка, по мнению Кайзер, касается возможностей использования международного публичного права. В этом контексте значение имеет сравнение решений ЕСПЧ и ФКС. Влияние ЕСПЧ на позиции ФКС ярко иллюстрирует особенности взаимодействия международного публичного и национального права. В качестве примера приводятся два решения по делам Gorgul (2004) и Preventive Detentio (Превентивное задержание) (2011), в которых применены нормы Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод и интерпретационные позиции, содержащиеся в решениях ЕСПЧ.
Когда ФКС опирается на практику ЕСПЧ, она касается применения права в немецкой правовой системе. То же самое относится и к праву ЕС - оно имеет характер действующего права в Германии. Сравнительное право используется, когда ФКС осуществляет сравнение с правом иностранных правовых систем, которые в общем порядке не применимы в Германии. Иная ситуация складывается, если Верховный суд США обращается к региональным договорам по правам человека, таким как Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, участником которой США не являются. Когда Верховный суд США ссылается на дела ЕСПЧ, то это, по мнению автора статьи, и есть случай сравнительного правоведения, поскольку решения ЕСПЧ не применимы к правовой системе США.
Конгресс США проголосовал за законопроект, запрещающий применение иностранных законов, политической практики или иных действий иностранных государств или международных организаций по толкованию Конституции США. Хотя законопроект был оценен как неконституционный, этот случай показывает, какой поляризованной остается дискуссия.
В статье детально описан характер дискуссии, развернувшейся между судьями Верховного суда США А. Скалиа и С. Брейером. Они были приглашены на публичные дебаты, чтобы обсудить вопрос: разрешено ли судьям Верховного суда руководствоваться иностранными юридическими системами? Судья Брейер отвечал утвердительно, а судья Скалиа подверг эту возможность жесткой критике. В своей книге «Суд и мир: Американское право и новые глобальные реальности»1 судья Брейер утверждает, что дискуссия является политической, однако дебаты касаются не только политических, но и юридически значимых проблем. Судья Скалиа и его сторонники предпочитали оригинализм как метод интерпретации в рамках теории толкования. Он основывается на понимании американского права, предопределенного природой американского общества. Но с точки зрения Скалиа, даже сторонники концепции
1 Breyer S. The court and the world: Аmerican law and the new global realities. -Cambridge, 2015.
«живой конституции» должны отказаться от использования зарубежных правовых систем, так как нет правовых и моральных рамок, одинаковых как для США, так и для остальных стран в мире. Кайзер подвергает такую позицию сомнению.
США ратифицировали очень небольшое число договоров по правам человека, при этом ими было сделано немало оговорок. По словам Скалиа, цель конституционной интерпретации - не достичь лучшего решения, а скорее найти то единственное решение, которое отвечает смыслу Конституции США. Судья Брейер отмечает, что суды разных юрисдикций зачастую сталкиваются с теми же или похожими проблемами. При этом если признать, что опыт судов других стран будет иметь значение, это не означает, что сравнение обязательно. Сравнение - лишь полезный метод в процессе принятия решений.
Автор статьи отмечает, что пока остается неясным, касаются ли аргументы спора конституции в целом или проблем реализации фундаментальных прав, может ли международное право перекрывать национальное право, и каково значение исследований, доказывающих ценность защиты различных конституционных культур?
Кайзер останавливается также на дебатах в Германии. Судья Баер, споря с Хилгрубером, приводит аргументы в пользу использования методов сравнительного конституционного права национальными конституционными судами. Хилгрубер утверждает о важности учета первоначальной цели правотворчества и необходимости исторического измерения. В частности, он подчеркивает, что Основной закон не содержит четких установок о допустимости использования судами зарубежной юриспруденции. Между тем Суд ЕС руководствуется положениями договоров, которые требуют сравнительного анализа конституционных традиций или законов государств-членов в качестве средства определения общих принципов.
Судья Баер, как и судья Брейер, демонстрирует приверженность универсализму прав человека. Баер также утверждает, что сравнительное конституционное право является эвристически ценным, вводит в оборот возможность получения научных знаний и учета дискуссий, что позволяет конституционным и верховным судам опираться на более объективные критерии конституционализма.
Доводы в пользу использования метода сравнительного конституционного права становятся не столь вескими, когда дело доходит до его практического применения конституционными судами.
Судьи конституционных и верховных судов должны применять конституцию в том виде, в каком она сформулирована и не должны превышать тех полномочий, которые за ними закреплены. Решения иностранных судов не могут считаться прецедентом, потому что они никогда не имеют обязательной силы для конституционных и верховных судов. В то же время суд может принять во внимание аргументацию иностранных судов. Хотя неясно, какие правовые системы должны использоваться в качестве стандарта сравнения. Даже государства с «похожими конституционными структурами» в определенной части совершенно разные.
Например, смертная казнь разрешена в США, но запрещена ст. 102 Основного закона ФРГ. Кроме того, большинство населения Германии считает смертную казнь посягательством на саму суть Основного закона. В этой части право США и право Германии несовместимы. Данный пример свидетельствует о сложности произвольного выбора иностранного права, используемого для сравнения.
Еще одной проблемой, выделяемой Кайзер, является место правового сравнения среди других, более авторитетных методов конституционного толкования. Эта проблема поднимает фундаментальные вопросы правовой состоятельности и традиции. Как быть, например, с тем, что немецкий Основной закон имеет порой весьма специфический конституционный текст? Примером этого может быть термин allgemeine Gesetze (общие законы) в п. 2 ст. 5 Основного закона, касающейся свободы выражения мнений: доктрина этих положений берет начало от Веймарской Республики и ее Конституции (ст. 118). Следовательно, существует определенная историческая традиция в конституционной интерпретации, которая не может быть опровергнута посредством сравнительных аргументов. Эти соображения объясняют, почему сравнительное конституционное право официально не признано методологией конституционной интерпретации и по сей день. Отсюда неудивительно, что сторонник сравнительного конституционного права Петр Хаберле недавно смягчил свои прежние утверждения, сделав больший ак-
цент не на суды, а на роль правового сравнения в законодательстве и в конституционном законотворчестве [с. 307].
Сравнение может сыграть свою роль в конституционной интерпретации, осуществляемой конституционными и верховными судами, если мы признаем ее вклад в процесс поиска расхождений или сходства, а не как попытку к сближению, несмотря на фундаментальные текстовые, институциональные или культурные различия.
Для развития методов сравнительного правоведения должны быть предприняты одновременные усилия как со стороны академических юридических кругов, так и судей и иных носителей правовой практики. Автор видит перспективы в выявлении общих подходов, актуальных для всех конституций. Кроме того, интерес представляют парадигмы горизонтального действия прав человека, учет принципа соразмерности и масштабы обобщения судебной практики и издания судебных обзоров.
И.А. Конюхова
2018.01.008. АЛЕШКОВА И.А. ПРИМЕНЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРЕДПИСАНИЙ СУДАМИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: ИНТЕГРАТИВНЫЙ ПОДХОД. - М.: РГУП, 2017. - 292 с.
Ключевые слова: Конституция РФ; конституционные предписания; конституционные нормы и принципы; применение конституционных предписаний; суды Российской Федерации; инте-гративный подход; судебная практика.
В монографии канд. юрид. наук, доцента Российского государственного университета правосудия И.А. Алешковой рассматриваются теоретические и практические аспекты применения российскими судами конституционных предписаний, в том числе проблемы поиска оптимального применения этих предписаний, их социально-интегративная функция, формы и пределы применения судами (гл. 1). вопросы обеспечения авторитета конституционных предписаний (гл. 2), условия и специфика применения указанных предписаний судами субъектов РФ, общей и арбитражной юрисдикции (гл. 3). Автор придерживается точки зрения тех ученых-конституционалистов, которые под конституционными предписаниями понимают принципы и нормы Конституции РФ. Положение о прямом действии и применении Конституции РФ (ч. 1 ст. 15) -
