CC BY
9ционной и экономической преступности; преступлений во внешнеэкономической сфере и на транспорте; преступности несовершеннолетних; наркопреступности; торговли людьми и компьютерной преступности; преступности мигрантов-иностранцев и преступности в сельской местности.
В центре внимания авторов также специфика и актуальные направления реализации мер предупреждения преступлений, международный опыт предупреждения преступности, в том числе в области противодействия незаконной миграции, коррупции, торговле людьми, предупреждения террористической и экстремистской преступности в мире.
Е.В. Алферова
2017.04.030. СТЮАРТ Х. ПОРОК МАССОВОГО НАКАЗАНИЯ. STEWART H. The wrong of mass punishment // Criminal law and philosophy. - N.Y.; B., 2016. - Nov. - P. 1-13. - Mode access: http://paperity.org/p/78279560/the-wrong-of-mass-punishment
Ключевые слова: уголовное право; ретрибутивизм; мораль; правовой порядок; свобода; криминализация; массовое наказание.
Автор статьи - профессор факультета права Университета Торонто (Канада) - критикует аргументацию теории ретрибути-визма (поддерживающей наказание), оправдывающую чрезмерное применение в США наказания в виде лишения свободы, приобретшее массовый характер (0,71% населения в 2012 г. по сравнению с 0,16% - в 1970 г.).
Уголовное правосудие в стране стало определяться как система «массового наказания» (mass punishment) или «массового заключения под стражу» (mass incarceration). В отличие от утилитарного подхода к наказанию, ретрибутивный подход, на первый взгляд, не дает оснований сомневаться в справедливости подобной системы, если допустить, что подавляющее большинство лишенных свободы лиц виновны и заслуживают наказания. Тем не менее, если воздаяние является не просто следствием противоправного деяния лица, но также и функцией государства по поддержанию системы равных свобод для всех, то общество, в котором значительное число его членов наказаны, не может быть названо свободным.
В основе теории ретрибутивизма лежат два утверждения: 1) наказание применяется потому, что лицо, совершив правонарушение, его заслуживает; 2) наказание не обеспечивает иные, не связанные с правонарушением, блага. Ретрибутивизм, независимо от иных возможных следствий, устанавливает справедливые рамки применения наказания, запрещая наказывать лицо за то, чего оно не совершало, либо по иным причинам, не связанным с нарушением.
С точки зрения этики ретрибутивизм исключает учет связанных с наказанием издержек и выгод (В. Чиао (V. Chiao)) и, таким образом, не имеет аргументов против массового наказания. Выходом может быть гибридный подход к наказанию, согласно которому воздаяние - необходимое, но не достаточное его условие. Правовая реакция на правонарушения может быть рассмотрена в контексте политической роли наказания.
Юридический ретрибутивизм с позиции деонтологии - это ряд родственных подходов к наказанию, объединенных общим взглядом, оправдывающим его как ответ на нарушение права, но не нарушение морали. Он зависит от понимания того, что составляет нарушение права и, как следствие, в чем заключается природа и цели правового порядка в целом. Явное отсутствие в подобном подходе акцента на иные ограничивающие наказание условия может привести к тому, что государство будет способно потенциально претендовать на систему наказаний за виновное нарушение любой правовой нормы. Уголовное наказание может применяться в отношении любого признанного преступлением деяния.
В отношении такой потенциальной возможности можно возразить, что гипотетически переоценивается сфера допустимой криминализации и уголовного преследования, находящаяся в прямой зависимости от введенного в научный оборот И. Кантом (I. Kant) теоретического «условия правовой справедливости» (rightful condition).
Автор выделяет четыре группы доводов - контрдоводов обусловленности криминализации.
1. Наиболее общее препятствие произвольной криминализации - основные политические и гражданские права и свободы. Однако это лишь цивилизационное условие правомерности, также являющееся нормативным.
2. Возможно, существуют принципиальные различия между нарушением частных прав и прав, обеспечивающих публичные интересы. Однако правовой ретрибутивизм не проводит такого разделения.
3. Правовые последствия квазипреступных деяний (regulatory offences) должны отличаться от последствий «ординарной» преступности. Тем не менее цель наказания за их совершение - демонстрация превосходства права над личным мнением лица, т.е. базовое условие ретрибутивизма.
4. Потенциальная наказуемость нарушения любой правовой нормы игнорирует допустимую дискрецию в привлечении к ответственности. Однако - это также, в свою очередь, предмет правовой дискреции.
Если принять, что основная цель правового порядка не в систематической демонстрации превосходства системы публичных норм над обществом, а напротив, в гарантиях согласованной реализации в обществе прав и свобод его членов, то наказание не может быть предпочтительным методом обеспечения права. Оно должно отграничиваться от иных средств побуждения к соблюдению правовых норм. Сдерживающий фактор угрозы наказания оправдан необходимостью поддерживать условие правовой справедливости. Однако излишнее, массовое наказание само по себе противоречит данному условию. Наказание в обществе одновременно и необходимо, и ограничено идеей равных свобод для всех.
Массовое наказание не приводит к несправедливости в отношении отдельного наказываемого индивидуума. Нарушитель не может жаловаться на соразмерное с правовой точки зрения наказание, если он виновен. Более того, наказание всех нарушителей не противоречит сути правового контроля. Официальные институты привлечения к ответственности - законодательство, полиция, обвинитель, суд и исполнительные органы - не нарушают правовой порядок, выполняя собственные функции. Более того, они не могут вторгаться в сферу компетенции друг друга. Суды, по крайней мере в системах общего права, могут отказать в индивидуальном обвинении, если оно приводит к несправедливости. Однако судья не может, к примеру, оправдать вора по причине того, что в этот день уже осуждено достаточное количество воров, либо установить су-
дебный запрет, ограничивающий обвинение по причине того, что достаточное количество обвинений уже предъявлено.
Несправедливость массового наказания проявляется в политической роли наказания, понимаемого обобщенно, - обращенного к обществу в целом. Подобно иным нарушениям правовой справедливости, не имеющим конкретного пострадавшего лица, оно с трудом поддается регулированию юридическими средствами. Контроль массового наказания допустим посредством рационально принятого решения: какие деяния подлежат криминализации, а какие правонарушения - преследованию.
Можно возразить, что массовое наказание несправедливо. Несмотря на то что все подобные возражения следует отклонить, они выявляют пути решения проблемы.
Прежде всего, возможно, недооценивается тот факт, что активное применение уголовного права способно повлиять на поведение людей. Например, пешеходы в Париже, Пекине и Нью-Йорке воспринимают правила дорожного движения скорее как рекомендацию, а не как правовые обязательства. Однако если бы нарушения дорожного движения наказывались более регулярно и строго, как, например, в Сингапуре, право, регулирующее поведение пешеходов соблюдалось бы чаще. Мы бы сохранили условие правовой справедливости - соблюдение законодательных требований, и избежали массового наказания впоследствии.
Такое эмпирически обоснованное возражение не исключает, тем не менее, случаев, когда интенсивное принуждение слабо влияет (либо не влияет вовсе) на степень распространения девиаций (например, в так называемой «войне с наркотиками»). Особое внимание следует уделить выводам социологов об особенностях влияния на модель поведения человека строгости возможного наказания. Таким образом, возражение не исключает возможности применения наказания массово. Оно указывает на деликатность зависимости между наказанием, а также иными инструментами предотвращения, сдерживания нарушений права и эффективностью данных инструментов. Идея применения наказания для обеспечения права изначально не ограничивает нежелательное поведение. В поиске такого ограничения правовой ретрибутивист должен видеть степень эффективности криминализации в поддержании правовой справедливости.
В основе другого возражения лежат очевидные следствия простой зависимости - чем больше преступлений, тем более массовым будет наказание. Если представить ситуацию широкого распространения в обществе такого серьезного преступления, как сексуальное насилие, неминуемо затрагивающего существенную его часть, каждый будет надеяться, что правительство примет самые строгие и непреклонные меры для преследования и наказания преступников.
Тем не менее подобная простая зависимость имеет и другие следствия. Приведенный пример указывает лишь на отдельный вид (особо серьезного) преступления и не учитывает преследование иных возможных правонарушений, даже тех из них, которые уже криминализованы современным обществом. Здесь зависимость приобретает иную черту - осмотрительность законодателя в определении того, что подлежит криминализации, влияет на массовость последующего наказания.
Автор оговаривается, что он не стремится найти идеальный уровень применения наказания, не зависящий от характера распространения преступности. Он также не оспаривает необходимость интенсивной борьбы с преступлениями определенного вида. Цель -показать, что политика неустанного преследования и наказания нарушений, ставящая право наказывать на первое место, также может иметь пороки, что несовместимо с условием правовой справедливости.
Наконец, теоретическим возражением может быть критика политизированного подхода к наказанию в приверженности консе-квенциализму - оценке действия по его последствиям: массовое наказание порочно потому, что угрожает условию правовой справедливости, т.е. своими последствиями. Подобный подход может быть назван еще одним способом отрицания ретрибутивизма в пользу гибридного понимания наказания.
В определенном смысле данное возражение корректно. Порок существует в таком мире, в котором правовой порядок прибегает к массовому наказанию. Утверждается, что государство, которое наказывает чрезмерно, - менее успешный пример правовой справедливости, чем государство, наказывающее выборочно. Равно легитимное государство, которое, тем не менее, приводит в испол-
нение несправедливые законы, - менее успешный пример, чем государство, которое не имеет несправедливых законов вовсе.
Тем не менее ретрибутивный подход к пороку массового наказания сохраняет воздаяние как основную предпосылку и не рассматривает значение криминализации исключительно с позиции влияния на социальные блага. Он не учитывает всей совокупности последствий возможного наказания. Благо надлежащего правового порядка не может быть определено независимо от конституирующих его процессов. Соответственно и массовое наказание не определяется характером эффекта, оказываемого им на правовой порядок.
Подобный подход к массовому наказанию означает, что дис-креция в законотворчестве и правоприменении является не только допустимой, но и необходимой. Условие правовой справедливости вариативно. Состояние данного условия, при котором члены общества будут открыто стремиться высвободиться из-под требований правового порядка, приведет к тому, что государство, применяющее силу, будет восприниматься как враг, а не агент, выступающий в интересах каждого.
Феномен массового наказания, когда государство лишает свободы либо иным образом уголовно наказывает существенную часть своего населения, вызывает тревогу. В целом, возможно, более корректно данный феномен критикуется с позиции утилитарности. Ретрибутивизм, сохраняя в своей основе индивидуальный подход к наказанию, добавляет внимания к качеству правового порядка, к значению в нем наказания и иных средств предотвращения нарушений, к особой роли законодательных и правоприменительных органов.
Т. В. Захаров
2017.04.031. РОБЕРТС Д., ХАРРИС Л. ПЕРЕОСМЫСЛЕНИЕ ОСНОВАНИЙ ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ В АНГЛИИ И УЭЛЬСЕ. ROBERTS J., HARRIS L. Reconceptualising the custody threshold in England and Wales // Criminal law forum. - N.Y.; B.: Springer, 2017. -Online first articles. - P. 1-23. - Mode of access: http://paperity.org/p/ 79549644/reconceptualising-the-custody-threshold-in-england-and-wales
