CC BY
238предположение, что надо говорить о квазиэкстерриториальности. Отмечается, что экстерриториальное применение ст. 337 имеет целью не навязать свои взгляды суверенным странам, а помочь правообладателям получить защиту на территории США, если защита за границей затруднена. Вместе с тем ст. 337 допускает установление предметной юрисдикции, аналогично предусмотренной в ACPA по отношению к нарушениям права на товарный знак.
Авторы статьи упоминают и некоторые альтернативы ст. 337, например, Закон об экономическом шпионаже (Economic Espionage Act), единственный существующий федеральный закон, содержащий нормы о секрете производства. Он предусматривает наказание за похищение секрета производства за границей при отсутствии других средств защиты. Но на практике другие государства часто отказывают в экстрадиции нарушителей, что затрудняет проведение закона в жизнь.
Экстерриториальное применение ст. 337, по мнению авторов, -это значительный шаг в деле защиты правообладателей. Поскольку многим правообладателям обычный судебный процесс представляется весьма смутно и кажется обременительным, разбирательство дела в Комиссии по международной торговле становится реальной альтернативой. Хотя ст. 337 предусматривает ограниченное средство защиты, но все же на пути к ее экстерриториальному применению сделано многое.
П.С. Суханова
2016.03.019. АФАНАСЬЕВА Е.Г., АФАНАСЬЕВА Е.А. ТАТУИРОВКА КАК ОБЪЕКТ АВТОРСКИХ ПРАВ, ЭЛЕМЕНТ ВНЕШНОСТИ, СРЕДСТВО САМОВЫРАЖЕНИЯ И РЕЗУЛЬТАТ ВЫПОЛНЕНИЯ РАБОТ. (Обзор).
Ключевые слова: татуировки; интеллектуальная собственность; США; искусство; авторское право; свобода выражения мнения; внешность.
В последние два десятилетия в западном мире татуировки перестали восприниматься как исключительно атрибуты моряков, представителей преступного мира, байкеров и иных специфических социальных групп. Согласно данным современных опросов, татуировки имеют 36% американцев в возрасте от 18 до 25 лет и
40% в возрасте от 26 до 40 лет (2, с. 136; 5, с. 1086). Тем любопытнее данные, которые приводит Элэйн О'Коннор: татуировки долгое время были вне закона в большинстве американских штатов (4). Последними штатами, легализовавшими татуировки, были Южная Каролина (2004) и Оклахома (2006). И по сей день многие штаты применяют для тату-салонов территориальное зонирование, как это происходит в отношении стрип-клубов.
Татуаж получил признание как особый вид искусства; обычным явлением стало проведение выставок и арт-шоу, объектами которых служат татуировки. Появляются и правовые исследования, посвященные таким вопросам, как: пределы правового регулирования деятельности татуировщиков и возможность квалификации нанесения татуировки как высказывания (в контексте свободы слова); особенности татуировки как объекта авторского права; потенциальный конфликт авторских прав на татуировку и личных прав «носителя» татуировки.
Статьи Йоланды Кинг посвящены проблематике охраны авторских прав татуировщиков. Исследовательница считает, что татуировка соответствует условиям охраноспособности - оригинальность и выражение в объективной форме. Однако судебная практика по таким делам до недавних пор была очень скудной. Вместе с тем Кинг приводит примеры подачи исков художниками-татуировщиками в федеральный суд США по поводу нарушений их авторских прав. Проведенные ею опросы татуировщиков показывают, что они недооценивают возможности права интеллектуальной собственности. В тату-бизнесе сложились свои правила, но они действенны внутри сообщества и неэффективны в борьбе с посягательствами на права татуировщиков извне.
Хотя в последние годы наблюдается явная тенденция принятия обществом татуировок как нормального для западной культуры явления, средства самовыражения художника и его клиента, юридическое сообщество (например, подразделения корпораций по защите прав интеллектуальной собственности) как-то замедленно осознает, что татуировки охраняются авторским правом.
Й. Кинг анализирует несколько примеров из судебной практики. Все дела рассмотрены районными судами. Первый спор (Whitmill vs Warner Bros. Entm't, Inc., 2011 г.) был связан с авторскими правами на знаменитую татуировку на лице боксера Майка
Тайсона. В сиквеле популярной комедии «The Hangover Part II» актеру нарисовали такую же татуировку. Татуировщик Тайсона Уитмилл (Whitmill) обратился в суд с иском к киностудии «Warner Bros. Entertainment, Inc.», ссылаясь на нарушение своих авторских прав. В обоснование своих требований истец заявил, что сразу после нанесения татуировки Тайсон подписал документ, согласно которому «все произведения искусства, эскизы, наброски, имеющие отношение к его татуировке, и фотографии его татуировки являются собственностью Уитмилла». По словам самого Уитмилла, эта татуировка - одна из самых узнаваемых в Америке. Правда, добавляет Й. Кинг, остаются вопросы о причинах такой узнаваемости, -мастерство ли это Уитмилла, популярность ли Тайсона или же совокупность этих факторов (2, с. 139).
Судья Перри (Perry) отказалась удовлетворить требование истца о запрете показа фильма, ссылаясь на публичные интересы, но по поводу охраноспособности татуировок высказалась следующим образом: «Конечно же, татуировки могут охраняться авторским правом. Не думаю, что есть какие-то разумные доводы против этого. Это не означает распространения авторского права на лицо мистера Тайсона или ограничений на использование мистером Тайсоном собственного лица, как заявляет ответчик, равно как и не означает, что человек не может удалить или изменить свою татуировку, но сама по себе татуировка... охраноспособна с точки зрения авторского права...» Таким образом, отмечает Й. Кинг, по крайней мере, один суд уже признал охраноспособность татуировки с точки зрения американского законодательства об авторском праве (2, с. 141). Этот же пример кажется показательным и Лорен Эттер. Она отмечает неудачную попытку ответчика сослаться на пародийный характер использования изображения, на которое должна распространяться оговорка о добросовестном использовании. Однако этот аргумент не произвел должного впечатления на судью, которая возразила, что ответчик не комментировал произведение, не критиковал его и никак не изменял, поэтому речь о пародии идти не может. Этот же автор приводит пример спора о татуировке Карлоса Кондита (Carlos Condit), которая была воспроизведена на олицетворяющем его персонаже компьютерной игры.
Другой спор (Reed vs Nike, Inc., 2005 г.) касался использования в рекламе татуировки баскетболиста NBA Рашида Уолласа
(Rasheed Wallace). Татуировка была выполнена художником-графиком Мэттью Ридом (Matthew Reed). Татуировщик обнаружил, что производитель спортивной одежды и обуви «Nike» и рекламное агентство «Weiden + Kennedy» используют изображение спорной татуировки в рекламе на телевидении и на сайте под звуки голоса Уолласа, рассказывающего о смысле своей татуировки. Рид немедленно подал в ведомство по авторскому праву заявку о регистрации авторского права на вытатуированное изображение (впоследствии заявка была удовлетворена) и предъявил иск троим ответчикам (в числе которых был и сам Уоллас, поскольку это он уверил «Nike» и «Weiden + Kennedy», что обладает авторскими правами на свою татуировку). Оказалось, что Уоллас, как и Тайсон, подписал документ о своих взаимоотношениях с татуировщиком, но его содержание ограничивалось сообщением некоторой медицинской информации, выражением согласия на нанесение татуировки и освобождением татуировщика от какой бы то ни было ответственности. Никаких условий, касающихся авторских прав, документ не содержал. Как и в случае с татуировкой Тайсона, спор был завершен конфиденциальным мировым соглашением.
Наконец, дело Gonzalez vs Transfer Technologies, Inc. (2002) примечательно, во-первых, тем, что татуировщик выступал в качестве ответчика, во-вторых, тем, что оно не окончилось мировым соглашением и суд взыскал в пользу истца предусмотренную законом компенсацию в размере 750 долл. за каждое несанкционированно использованное изображение (всего 3000 долл.) (2, с. 103-104).
Если татуировщики, считает Й. Кинг, будут чаще реагировать на несанкционированное использование объектов своих авторских прав, предъявляя нарушителям иски, наблюдающийся в этой области дефицит прецедентов постепенно восполнится (2, с. 134, 161).
Другой автор, Майкл Майнахан, считает, что в соответствии с буквальным толкованием американского законодательства об авторском праве татуировки не охраноспособны, так как для того, чтобы пользоваться авторско-правовой охраной, произведение должно быть зафиксировано на «tangible» (осязаемом) носителе. По его мнению, под категорию осязаемого объекта попадают неодушевленные предметы, но не человеческое тело. Толкуя закон
таким образом, суды должны приходить к выводу, что татуировки авторским правом не охраняются (3, с. 1737).
Свое несогласие с распространением авторского права на татуировки Майнахан объясняет и тем, что носитель татуировки может оказаться «в заложниках» у татуировщика, который сможет контролировать его появление на публике, фото- и киносъемку. Более того, носитель татуировки в таком случае не сможет без согласия татуировщика изменить или вовсе удалить татуировку, что вступает в противоречие со ст. 13 Конституции США, гарантирующей свободу и автономию личности.
Вместе с тем Й. Кинг не видит в этом противоречия. Она считает, что художник, выбравший в качестве носителя своего произведения человеческое тело, должен быть готов поступиться частью контроля над судьбой своего произведения и смириться с тем, что человек будет использовать татуировку по своему усмотрению. Другое дело - случаи использования татуировок третьими лицами. Если такое использование происходит без согласия автора, ему должны быть предоставлены все надлежащие средства правовой защиты.
Юристы прогнозируют, что в ближайшем будущем распространение могут получить письменные договоры тату-салонов с клиентами, в которых будет либо фиксироваться принадлежность авторского права татуировщика, либо оговариваться отказ татуировщика от авторского права в пользу клиентов. Например, получать такие отказы настоятельно рекомендует своим членам Ассоциация игроков национальной футбольной лиги США, чтобы у игроков впоследствии не возникало проблем со съемками в рекламе, выступлениями в СМИ и другой публичной и коммерческой деятельностью (1).
В отличие от других видов искусства нанесение татуировки связано с рисками для здоровья человека, на кожу которого она наносится. С учетом этих рисков в США сформировалось местное законодательство (на уровне штатов и городов) ограничительной направленности. Разнообразие его достаточно велико - от требований стерилизовать инструменты до полного запрета нанесения татуировок.
Татуировщики стали искать в судах защиты своего бизнеса, ссылаясь на то, что, нанося татуировки, они «говорят языком та-
туировки», а следовательно, их защищает первая поправка к Конституции США, запрещающая принятие законодательства, ограничивающего свободу слова. Райан Уолш в своей статье поясняет: «Если нанесение татуировки - просто коммерческая деятельность, а не самовыражение через поведение и не высказывание в чистом виде, тогда штаты достаточно свободны в регулировании такой деятельности в случаях, когда того требуют законные публичные интересы. Если же, напротив, это самовыражение через поведение, его ограничения должны проходить более строгую проверку» (6, с. 1065).
Судебная практика по таким делам не отличалась единообразием. Одни суды исходили из того, что процесс нанесения татуировки нельзя отождествлять со словами, запечатленными в татуировке, и сам по себе процесс нанесения татуировки нельзя рассматривать как высказывание, т.е. реализацию свободы слова.
Другие суды, оценивая татуировки как форму искусства, распространяли на них гарантии первой поправки, приравнивая процесс нанесения татуировки к высказыванию и отказываясь разделять процесс и его результат (под действие первой поправки подпадают высказывания не только с помощью слов, но и с помощью рисунков, музыки, жестов и т. д.).
Таким образом, ключевое значение приобрел ответ на вопрос: надо ли рассматривать процесс татуирования отдельно от его результата (татуировки, содержащей какое-либо высказывание), или же они неразделимы с точки зрения гарантий, предоставляемых первой поправкой.
Ханна Портер считает, что разделение процесса татуирования и татуировки необходимо. Во-первых, оправдан дифференцированный подход к самим татуировкам. Некоторые татуировки вообще невозможно квалифицировать как высказывания (например, косметические татуировки -так называемый перманентный макияж). В подтверждение своей позиции она ссылается на решения Верховного суда, который посчитал реализацией свободы слова ношение студентами черных повязок в знак протеста против войны во Вьетнаме, но не посчитал таковой ношение школьником кольца в ухе (вопреки школьным правилам, запрещавшим лицам мужского пола носить сережки). Иногда татуировки настолько стандартизированы, что их нанесение скорее можно охарактеризовать как вы-
полнение работы, нежели создание произведения искусства. Но даже если татуировка может быть квалифицирована как высказывание, субъектом такого высказывания будет являться не татуировщик, а его клиент. Х. Портер уподобляет татуировщика издательству и утверждает, что в той ограниченной мере, в какой первая поправка защищает издательства, она может быть применена и к татуировщикам.
Одним из важных последствий разделения татуирования и татуировки является признание конституционности разумного регулирования деятельности татуировщиков. Х. Портер уверена, что полный запрет татуировок неконституционен (5, с. 1103), как, вероятно, и принятое в некоторых штатах законодательство, разрешающее нанесение татуировок только имеющим лицензию врачам. Понятно, что такими мерами законодатели пытаются снизить риски для здоровья клиентов, но введение врачебной монополии в этой сфере существенно уменьшит доступность татуирования и приведет к повышению цен. Едва ли многие татуировщики пойдут получать медицинское образование, а имеющие лицензию врачи перепрофилируют свою практику и займутся татуировками. Так что подобные меры фактически перекроют такой канал самовыражения, как нанесение татуировки. Вместе с тем иные меры регулирования, которые не приводят к фактической недоступности нанесения татуировок, Портер считает конституционными. В качестве примеров таких мер она называет лицензирование, требование врачебного контроля за процессом нанесения татуировок или распространение на деятельность татуировщиков строгих санитарных правил (5, с. 1104).
Предвидя упреки в принижении роли татуировщиков (получается, что они скорее исполнители, нежели художники), Х. Портер приводит пример с парикмахером, который по просьбе клиента выбривает у него на голове какое-нибудь слово. Различия между таким парикмахером и татуировщиком практически отсутствуют. Этот пример еще раз подчеркивает, что если татуировку и можно квалифицировать как высказывание, то это высказывание «носителя» татуировки, и на конституционную защиту вправе претендовать он, а не татуировщик.
В отличие от Ханны Портер, Райан Уолш считает разделение процесса нанесения татуировки и его результата ошибочным. Клю-
чевым, по его мнению, является другое разграничение: в современном мире татуирование, как правило, принимает форму либо коммерческой деятельности, либо деятельности в сфере «изящных искусств». Во втором случае, нанося татуировку, художник осуществляет самовыражение, а в первом - нет (6, с. 1100). Следовательно, только во втором случае на татуирование будут распространяться конституционные гарантии свободы слова. Сложность для судей могут представлять «смешанные» случаи. При их рассмотрении судам придется выяснять, продемонстрировал ли истец-татуировщик свое намерение «высказываться языком татуировки».
Список литературы
1. Etter L. Tattoo artists are asserting their copyright claims // ABA journal. - Chicago, 2014. - Jan. - P. 11.
Эттер Л. Художники-татуировщики отстаивают свои авторские права.
2. King Y.M. The challenges «acing» copyright protection for tattoos // Oregon law review. - Eugene, 2013. - Vol. 92, N 1. - P. 129-162.
Кинг Й.М. Защита татуировок авторским правом: Налицо сложности.
3. Minahan M.C. Copyright protection for tattoos: Аге tattoos copies? // Notre Dame law review. - Notre Dame, 2015. - Vol. 90, N 4. - P. 1713-1738.
Майнахан М.К. Копирайт для татуировок: Являются ли татуировки копиями?
4. O'Connor E. New ink: The perils of superimposing copyright law on the tattoo industry // Westminster law rev. - L., 2013. - Vol. 3, N 1. - Mode of access: http://www.westminsterlawreview.org/Volume3/Issue1/wlr18.php
О'Коннор Э. Чернильные инновации: Опасность распространения авторского права на тату-индустрию.
5. Porter H.H. Tatooist vs tattoo: Separating the service from the constitutionally protected message // Brigham Young university law review. - Provo, 2012. - Vol. 201, N 3. - Р. 1071-1107.
Портер Х.Х. С одной стороны - татуировщик, с другой стороны - татуировка: Отделить услуги от конституционной свободы слова.
6. Walsh R.J. Painting on a canvas of skin: Tattooing and the first amendment // University of Chicago law review. - Chicago, 2011. - Vol. 78, N 3. - P. 1063-1100. Уолш Р. Дж. Кожа вместо холста: Нанесение татуировок и первая поправка.
