CC BY
15ствах конкурирующих концепций. Такой критический диалог проливает свет на более глубокие вопросы преобразования права, поднятые в результате процессов глобального конституционализма.
И.А. Конюхова (Умнова)
2016.03.005. ПОНТОРО М.-К. ГЛОБАЛИЗАЦИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА ПОД ВОПРОСОМ.
PONTHOREAU M.-C. La globalisation du droit constitutionnel en question (s) // Mélanges en l'honneur du Jean du Bois de Gaudusson. -Bordeaux, 2013. - P. 545-561.
Ключевые слова: конституционное право; глобализация; высшие суды; конституционные суды; судебные прецеденты.
Статья профессора Университета Бордо IV имени Монтескье помещена в сборнике, посвященном юбилею Жана ди Буа де Го-дюссона - профессора названного Университета, занимающегося глобализацией права1.
Известный американский ученый Марк Тюшне (Mark Tushnet) считал, что глобализация представляет собой конвергенцию конституционных систем, содержащих институциональные структуры, гарантирующие права и свободы. Она основана на множестве элементов, связанных с формальными (договоры и конвенции о правах человека, международные или (и) европейские институты) и неформальными процессами (обмены между конституционными судами и др.), ведущими к интернационализации права, а также к экономической глобализации. Эти явления и аргументы более знакомы исследователям в странах общего права.
Коллективный проект международной группы ученых под руководством Тани Гроппи (Tania Groppi) (Университет Сиены -Université de Sienne) и собственные исследования автора реферируемой статьи были посвящены «демонстрациям» доктрин, происходящим в процессе обмена позициями между высшими и конституционными судами. Предметом изучения стали 16 верховных и конституционных судов, функционирующих в странах, следующих двум основным юридическим традициям. В одну группу входили:
1 В частности, одним из направлений научной деятельности этого ученого является изучение влияния французской правовой модели на юридические и конституционные системы франкофонных стран Африки. - Прим. реф.
верховные суды Австралии, Канады, Индии, Ирландии, Израиля и Намибии и Конституционный суд Южной Африки (решения судов рассматривались скорее по количественному, чем по качественному критерию). Другая группа судов включала конституционные суды Австрии, ФРГ, Норвегии, Румынии, России, Тайваня и верховные суды Японии, Мексики и США (привлеченные решения детально анализировались, чтобы показать глубинные различия между двумя названными группами судов). Результаты докладов были опубликованы в марте 2013. Выявление совпадений между ними представляет трудную задачу.
Во-первых, привлечение иностранных прецедентов заметно изменилось в конституционной практике судов с традицией континентального права, к которой относится вторая группа. Во-вторых, в юридической традиции общего права (первая группа) судьи более охотно цитируют в своих решениях иностранные прецеденты. Некоторые цифры демонстрируют это различие. С начала деятельности Конституционного суда Южно-Африканской Республики, т.е. с 1995 г., по 2010 г. 52% решений содержали ссылки на иностранные прецеденты (с. 547). Только в одном символическом решении S. vs Makwanyane (1995) было 220 таких ссылок. С начала своей деятельности (1937) Верховный суд Ирландии процитировал 396 иностранных прецедентов в 902 решениях, т.е. 43,9%. Процентное соотношение было еще выше в Намибии (1990-2010) - 93% решений содержат цитаты из иностранных прецедентов (с. 547). В судах с более длительной историей существования результаты также весьма красноречивы: Верховный суд Австралии в 2000-2008 гг. в 99 из 193 решений включил ссылки на иностранные прецеденты (51,3%). Верховный суд Канады ссылался на иностранные прецеденты в 377 делах из 949 (39,7%). Между 1994 и 2010 гг. Верховный суд Израиля дал ссылки на иностранные прецеденты по 121 из 431 конституционного дела (с. 548). С 1947 г. Конституционный суд Тайваня из общего числа 680 дел дал 66 ссылок (9,7%). За весьма короткий период (1980-2010) Конституционный суд Австрии такой практикой занимался не очень часто: в 60 решениях из 13 251 (0,45%). Конституционный суд России относится к подобному цитированию отрицательно (la plus hostile) - цитирование
было только в шести решениях из 11 тыс. дел с 1991 по 2011 г.1 Конституционный суд Румынии также не столь «открыт» для такой практики - с 1992 по 2011 г. он цитировал прецеденты только в 14 решениях по 13 259 делам (с. 548). В Японии же Верховный суд только однажды сослался на иностранный прецедент в рассмотренных 234 конституционных делах (с. 548).
Названные цифры не являются «неожиданными» для судов в обеих группах. Судебные органы с традицией общего права рассматривают право как некоторое «транснациональное единство» (unité «trans-nationale»), поскольку оно инспирировано английскими правовыми традициями. Некоторые страны сосуществуют с Соединенным Королевством в одном политическом пространстве, и традиция общего права включает «сцепление» (un attachement) идей в наиболее широкое целое.
Что же касается второй группы судов, то они постепенно эволюционируют. Их стиль судебных решений носит рассудительный, повествовательный и аналитический характер, опирающийся на индивидуальные мнения судей, которые весьма благоприятно относятся к иностранному праву для толкования конституции и к его применению, приводят иностранные аргументы при вынесении решений. Практика индивидуальных мнений и возможность рассмотрения нескольких интерпретаций конституционных положений облегчают судебную эволюцию и адаптирование конституций к меняющейся действительности.
Тем не менее существующие в странах юридические традиции сказываются на применении иностранной практики. Традиция общего права способствует сближению, помогает пониманию важности фактов, а использование иностранных прецедентов входит в юридическую культуру. Верховный суд США относится к иностранным прецедентам очень внимательно, что объясняется противоречиями между его судьями - сторонниками консервативного прочтения Конституции 1787 г. и приверженцами ее либерального
1 Сведения из практики Конституционного Суда РФ автором реферируемой статьи взяты из приведенного в сноске источника: Belov S. Russie: Foreine transplants in the Russian Constitution and invisible foreign procedents in desisions of the Russian Constitutional Court // The methodology of the research: How to assess to reality of the trans-judical communication / T. Groppi, M.-C. Ponthoreau (eds.). - Oxford, 2013. - P. 347-372.
толкования. К тому же часто судьи общего права получают образование вне своей страны, и они, не колеблясь, применяют иностранное прецедентное право.
Конституционные суды находят в использовании этих прецедентов способы усиления своей легитимности; при этом они опираются на решения наиболее «старых» по времени образования судов стран со стабильной демократией. Ссылки на иностранные прецеденты восполняют отсутствие своей судебной практики, особенно это касается судов в странах, недавно вставших на демократический путь развития.
Можно было бы предположить, что такое использование будет уменьшаться со временем, но исследования этого не подтверждают. Страны, в которых очень активно применяются прецеденты, - это Верховный суд США, Верховный суд Канады, Конституционный суд Южно-Африканской Республики и Конституционный суд ФРГ (с. 552). Наибольшая «циркуляция» прецедентов происходит в судебной практике стран общего права; британские суды наиболее часто цитируются в Австралии, Ирландии и в меньшей степени в Канаде. Только Верховый суд США превосходит по цитированию британские суды. Это объясняется «возрастом» Конституции США, а также тем особым принципом деятельности этого органа, который никогда не прекращал что-либо создавать, придумывать, упрощать и т.д. Американизация права влияет на ряд стран, в частности на Израиль, который имеет иную конституционную систему. К процессу американизации присоединяется иностранный контекст развития права, а именно либеральная модель, выражающаяся триптихом «права человека - плюралистическая демократия - правовое государство» (с. 552). Этот триптих притягивает многочисленные международные организации, такие как Совет Европы, Европейский союз и др.
С американской моделью конкурируют канадская и германская. «Цитирование иностранных прецедентов судьями Верховного суда США может быть проанализировано и расценено с точки зрения судебной экспансионистской стратегии» (с. 553), что отвечает потребностям интернационализации этой модели. Это же практикуют Верховный суд Канады и Конституционный суд Южной Африки (с. 553).
Использование английского языка не влияет на распространение иностранных судебных прецедентов. Примечательно, что страны, не связанные обязательствами по Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., используют в своих решениях практику Европейского Суда по правам человека. Это Верховный суд Канады, Верховный суд Австралии, Конституционный суд Южной Африки, верховные суды Мексики и Индии. В Канаде также применяется и французская судебная практика, что объясняется наличием в стране второго государственного языка.
Судьи очень прагматично относятся к выбранным иностранным прецедентам, «поддерживая» (conforter) вынесение желаемого решения. Порой они выступают в качестве настоящих компаративистов при анализе иностранных судебных прецедентов, причем судьи системы общего права подходят к этому процессу весьма абстрактно и рассудительно. Большинство конституционных и верховных судов имеют специальные бюро для компаративистских исследований. Это обстоятельство наводит на мысль, что конституционные судьи порой в своих решениях «тайно используют» (un usage clandestin) иностранное право (с. 555). Это присуще обеим традициям права, т.е. общего и континентального.
В решениях высших судов существуют и неявные влияния (les influences implicites) иностранных прецедентов. Их трудно обнаружить, но судьи, эволюционируя в мировом правовом процессе, не могут их игнорировать. Подразумеваемое влияние иностранных прецедентов признается конституционными судьями ФРГ, Верховный суд Румынии также не исключает этого. Наиболее часто признается европеизация судебной практики, как существующая и существенная. Например, мексиканский доклад учитывает германскую судебную практику в использовании принципа пропорциональности, а японский - признает влияние практики Верховного суда США (с. 557).
Германские конституционные судьи к неявным влияниям причисляют обращение к академическим трудам по праву, а согласно японскому докладу, научная литература влияет на деятельность судов страны по-разному; в частности, иностранную практику используют стороны в процессах, приводя подходящие к рассматриваемым делам примеры; судьи нередко обращаются к трудам
университетских профессоров, занимающихся компаративистскими исследованиями и привлекающих иностранный материал.
Таким образом, неявное влияние иностранных прецедентов носит скорее добровольный характер, и чаще всего прецеденты используются судьями, оказывающимися в меньшинстве при принятии решений. Сами же выносимые решения, даже в судах общего права, не оцениваются как связанные с каким-либо конкретным иностранным прецедентом.
Обращение к иностранным прецедентам выполняет три функции. Первая состоит в том, что иностранные прецеденты рассматриваются в качестве точек отсчета (points de repères). Другими словами, ссылка на иностранные решения, уже принятые по аналогичным вопросам, делается с целью указать конституционные ориентиры.
Вторая функция заключается в том, что зарубежные судебные прецеденты позволяют обеспечить «поддержку» (conforter) своему решению, чтобы исключить какие-либо колебания и сомнения при толковании последнего. Использование этой функции особенно заметно в практике Конституционного суда Южной Африки и Верховного суда Канады (с. 559).
Наконец, третьей функцией иностранных прецедентов является их применение для целей a contrario, т. е. для опровержения чего-либо. Такой подход используется очень редко и необходим для того, чтобы показать специфический характер национального права. В канадском докладе об иностранных прецедентах подчеркивается, что Верховный суд Канады при интерпретации Билля о правах применяет не американский аналог названного акта, а Канадскую хартию прав и свобод; основная цель такого цитирования -продемонстрировать специфический характер этого акта для канадского общества.
В заключение автор подчеркивает, что обе группы высших и конституционных судов применяют различные способы цитирования судебных прецедентов. Суды общего права отличаются более точным цитированием, чем суды континентального права. «Они редко рискуют остаться вне своей культурной ауры» (с. 560). Исключение составляют Конституционный суд Южной Африки и Верховный суд Канады, использующие «широкую панель цитирования» (un large panel de citations) и иногда применяющие преце-
денты из обеих групп зарубежных судов. Несмотря на широкое использование Интернета и распространение сравнительного конституционного права, ничто не указывает на какие-либо преимущества для прецедентов на английском языке (с. 560).
Слабое цитирование иностранных прецедентов совсем не означает, что судьи не применяют этот источник права. Особенно часто такое применение реализуется при рассмотрении дел о правах и свободах человека; когда же речь идет об институциональных проблемах, то иностранные прецеденты применяются заметно реже. Представляется вероятным, что их использование способствует постепенному формированию транснационального конституционного права. _
В. В. Маклаков
2016.03.006. ПИРЕНБУМ Р. СОЦИАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ ЖИВОЙ КОНСТИТУЦИИ КИТАЯ.
PEERENBOOM R. Social foundations of China's living Constitution // Comparative constitutional design / Ed. by Ginsburg T. - Cambridge etc.: Cambridge univ. press, 2013. - P. 138-163.
Ключевые слова: Конституция КНР 1982 г.; конституционализм; тройная система власти; «теория трех представительств»; государственно-партийный конституционализм.
Статья профессора Рэндэла Пиренбума исследует социальные основы Конституции Китая, фокусируясь на конституционных нормах как историческом ответе на реальные события. Цель статьи -выйти за пределы формального анализа Конституции и пролить свет на фактический конституционный порядок в стране, на так называемую «живую китайскую конституцию» и ее социальные, исторические, культурные, экономические, политические и правовые основы.
Первая часть содержит краткий исторический обзор китайских конституций. Вторая - посвящена дискуссиям о толковании текста действующей Конституции Китая 1982 г. и четырех поправок к ней. В третьей исследуются главные функции этой Конституции и рассматривается, как в реальности действует конституционный порядок. В четвертой - обсуждается живая китайская конституция. Пятая часть завершает статью размышлениями о бу-
