CC BY
14или таких разработок, как «частная конституция» или «нормативные пространства» и их различных использований, например, с целью обновления компаративных правовых исследований. Все это явно свидетельствует о возникающей глобальной правовой теории, не уникальной теории глобального права, но глобальной теории права, теории, ставшей глобальной в силу этих общих вопросов.
К.Ф. Загоруйко
2016.03.002. ГУО РУИ, ХУ КСИАОКИАН. ГЛОБАЛИЗАЦИЯ ПРАВА: КИТАЙСКАЯ ТОЧКА ЗРЕНИЯ. ТРИ ГЛОБАЛИЗАЦИИ В ТЕОРИИ И ПРАКТИКЕ ДУНКАНА КЕННЕДИ: КИТАЙСКИЙ ВЗГЛЯД.
GUO RUI, HU XIAOQIAN. Globalization of law: А Chinese perspective. Duncan Kennedy's three globalizations in theory and in practice: A Chinese perspective // Frontiers of law in China. - B., 2014. - Vol. 9, N 4. - P. 536-559.
Ключевые слова: Китай; глобализация правовой мысли» верховенство права; судебная система; эволюция правовых норм.
В статье представлены материалы международного семинара Ренминского университета Китая (RUIVW), состоявшегося в марте 2014 г., в котором приняли участие ученые-юристы из КНР (Бей-джинг) и США (Бостон). Семинар был проведен в форме видеоконференции по Интернету для обсуждения работы Дункана Кеннеди «Три глобализации права и правовой мысли: 1850-2000»1, основные идеи которой были серьезно восприняты китайскими учеными. Д. Кеннеди - профессор общей юриспруденции Гарвардской школы права, основатель одного из важных направлений американской правовой мысли, называемого «критические правовые исследования» (Critical legal studies - CLS) (далее - КПИ). Основные темы семинара: трансплантация права, глобализация правовой мысли, верховенство права, судебная система, эволюция правовых норм и т.д.
Статья состоит из двух частей: первая содержит доклады и вопросы китайских ученых, вторая - выступление Д. Кеннеди.
1 Kennedy D. Three globalizations of law and legal thought: 1850-2000 // The new law and economic development: A critical appraisal / D. Trubek and A. Santos (eds.) - N.Y., 2006. - Р. 19-73.
Китайские ученые поднимали общие вопросы глобализации права, выявляли ее доминантные причины, обсуждали условия успешной интеграции права, для которой прежде всего необходимы хорошее качество трансплантируемого права и соответствующая социальная основа страны-реципиента. При этом отмечалось, что легче воспринимается абстрактная концепция или принцип, нежели конкретный институт (Ли Джун).
Д. Кеннеди в истории глобализации права и правовой мысли различает три периода: 1850-1914, 1900-1968 и 1945-2000 гг., связывая их с периодами подъема классической правовой мысли, социально ориентированной правовой мысли, с активизацией и политизацией судебной функции права соответственно. Эти три глобализации права и правовой мысли явились историческими следствиями подъема военной, экономической мощи и идеологической гегемонии внутри капиталистического периода мировой истории. Уанг Йи, разделяя такой подход, предлагает первый период глобализации права и правовой мысли именовать глобализацией экономической функции права, второй - его социальной функции, третий - политической функции права. Возможно, «в ближайшем будущем мы будем иметь четвертую глобализацию - гуманитарной функции права» (с. 546). Сложная структура глобальной власти и капитала привела к глобализации права и трансформации гегемонии в правовую мысль. Возможно, что с изменением этой структуры глобализация права примет новое направление - например, от развивающихся стран к развитым.
Китайских ученых интересовал прежде всего третий (по классификации Кеннеди) период глобализации права, хотя они отмечали, что в Китае все три глобализации права происходят скорее одновременно, чем последовательно (Жанг Ки). Исходя из утверждения Кеннеди, что отношения между правом и политикой являются ключевой проблемой третьей глобализации, китайские ученые отмечают, что для китайской судебной системы решающим стало противоречие между правом и политикой. Судьям приходится интерпретировать право в политическом контексте и учитывать не только внутреннее законодательство, но и международный политический суверенитет. Китайское общество нуждается в правосудии, в нейтральном авторитете для независимого решения в соответствии с правом, в его экспертном мнении и опыте. Но такое
взаимодействие должно проходить в основном посредством права, а не через соглашательские политические действия.
Первый вопрос к Кеннеди: как он рассматривает господство права в контексте третьей глобализации права? По мнению Жанг Ки, господство права само является контекстом, необходимым условием для увеличения роли правосудия. Второй: с какими трудностями сталкиваются развивающиеся страны в своем движении к господству права? Третий: является ли господство права феноменом только западной традиции? Четвертый вопрос: каким образом не-западные народы могут приспособить господство права к своим внутренним контекстам?
Ксионг Бингуан отметил, что одни ученые Китая считают идеи представителей КПИ весьма глубокими, другие - максималистскими. На взгляд последних, представители КПИ, критикующие США, избыточно акцентируют внимание на идеологических и политических предпочтениях судей, а процесс толкования права считают не более чем судейской идеологической манипуляцией. Хотя КПИ и является крупным академическим направлением в США, его не следует рассматривать как единственно верную независимую школу правовой мысли. Кеннеди «продвигает свою теорию изменения способа, которым мы наблюдаем или интерпретируем правосудие. Он не против господства права, но он надеется изменить наше понимание идеала и наш способ его достижения» (с. 546).
В ответном выступлении Дункан Кеннеди признал слабость своей работы в том, что она не учитывала коммунизм и посткоммунизм, существующий в России, Китае и многих других странах. Он не намеревался приложить аналитику трех глобализаций к коммунистической или посткоммунистической ситуациям.
Интерес к глобализации для него не является абстрактным, это интерес человека левых взглядов, который выявляет четкие различия между черными и белыми, богатыми и бедными и т.д. Это попытка выйти за пределы национального уровня и проследить, как право либо участвует, либо сопротивляется власти, подавлению, неравенству или различиям. Разница между левыми и правыми взглядами очень важна для понимания истории права и правовой мысли в том универсуме, в котором автор заинтересован. Не понимая контекста политики Китая, он не может сказать что-
либо о пользе или бесполезности его анализа «трех глобализаций» в китайском универсуме. «Я даже не могу понять ваш вопрос правильно», - признался он.
Поэтому Кеннеди попытался ответить на вопросы китайских коллег в понятиях некоторых общих тем. Первой такой темой явилась методология сравнительного права, в понимании его не как компаративного права в смысле сравнения позитивного права различных юрисдикций; это - сравнение правовой мысли. Глобализация, например, разговор не о римском праве, а о римской правовой мысли. Это различие очень важно. В емких терминах глобализации -это о языке (langue) vs слова (parole), т.е. о языке vs разговоров. Идея в том, чтобы сравнивать способ мышления, который включает словарный запас, набор концепций, правовых аргументов, и это должно пониматься неограниченным многообразием способов. Язык КПИ обеспечивает неопределенный набор конкретных позитивных норм для их продвижения и формулирования на языке. То же самое является верным и для двух предшествующих глобализаций. Эта идея тесно связана с пониманием, что внутри модели правовой мысли может реализовываться противоречивая политика. Так, если действительно существует столкновение между левыми и правыми в Англии, то мы можем вести борьбу между левыми и правыми в КПИ или в социальной правовой мысли, или в современной правовой мысли. Основная идея заключается в том, что исследование глобализации правовой мысли является исследованием одного из мест, где разворачиваются политические конфликты по поводу различий не только между бедными и богатыми, но и между имперскими субъектами и объектами, расовым, этническим, религиозным доминированием и т.д. Одним из местоположений этих конфликтов мирового класса является правовая мысль. «В правовой мысли сражаются потому, что право является не только продуктом, но и инструментом власти. Право есть отражение власти, но оно также и учреждает власть. Это является первым отличием подхода КПИ от классического сравнительного права» (с. 552).
Второе отличие состоит в том, что классическое сравнительное право интенсивно занято различением между общим и континентальным правом. Согласно классическому сравнительному праву оно удовлетворяет социальные потребности данной страны, и его распространение зависит от этого соответствия. Распростране-
ние права означает, что оно воспринято в другом месте. У классического сравнительного права три подхода: сравнение позитивного права; разделение права на общее / континентальное и теория права как социальная адаптация и правовая трансплантация. Кеннеди считает, что глобализацию следует рассматривать как продукт стратегий акторов, а не других систем права или социальных систем. Существуют стратегии колониальных держав, колонизированных государств и сопротивления. Право в действительности есть стратегия сопротивления. Яркий пример модернизации представляет тайская правовая система, победившая в борьбе с неравноправными договорами. Тайланд использовал институт капитуляции, чтобы избавиться от неравноправных договоров с Западом.
Глобализация социального уровня (вторая глобализация) осуществлялась как движение колоний, которые были радикально или религиозно разделены. Социальная правовая мысль помогает органически объединить эти постколониальные страны. Смысл в том, чтобы сместить акцент с идеи раздробленности, основанной на праве, к идее политической истории; повсюду на планете необходимо рассматривать роль политической идеологии доминирования и сопротивления.
Второй вопрос - господство права. КПИ выступают против представления о праве как об однозначном в своих командах и запретах, о четко определенной инфраструктуре, в которой происходят все действия гражданского общества. У КПИ есть два направления критики такого понимания. Во-первых, в ходе эволюции права и меняющихся социальных обстоятельствах существует очень много потенциальных выборов, неопределенностей, ситуаций, где присутствуют оппозиционные подходы. Право является политической деятельностью в том смысле, что то, чем судьи, профессора, законодатели занимаются, это выбор, имеющий высокие ставки. Изображая право как нечто определенное, они подавляют идею о том, что право неизбежно включает выбор, несущий политическую нагрузку. Это первая идея правовой ортодоксии в США.
Вторая идея состоит в том, что этот определенный блок права представлен в культуре, в правовых школах, в рассказах, национальных праздниках как неполитические рамки для политической и экономической деятельности. Рамки не воспринимались сами по
себе как политический выбор или конституционный политический выбор. А, по мнению КПИ, напротив, он был таковым!
Эти идеи «критов» (так называют себя сторонники КПИ. -Прим. реф.), возможно, не представляют интереса в китайском контексте. В 1960-1990-х годах «криты» критиковали американскую элиту, ее идеи о власти. Эта критика разъярила власть. Но они добились того, что сменился тон рассуждений о легитимности системы. Конечно, это не китайские проблемы. В представлении Кеннеди, господство права не есть цель сама по себе; целью является ограничение произвола держателей власти путем предоставления им альтернативы - разделение властей и независимый контроль: это институциональное определение. Но оно не о содержании господства права, а об основных институциональных структурах; власть подчинена надзору судьи.
А каков контекст Китая? Если вы верите, что причина предоставления власти судье заключается в определенности права, что он всегда знает правильный ответ и не является политически мотивированным; если целью господства права становится уход от политики, тогда анализ «критов» будет для вас проблематичным, потому что они не считают, что можно избежать политики посредством судебного контроля. Но сократить произвол, наверное, можно. От политики нельзя избавиться посредством господства права; эта идея в западной концепции господства права фальшива. На кону всегда будут большие политические ставки людей, претендующих на применение или управление господством права. Большая часть энтузиазма в отношении господства права основывается на идее деполитизации права, а не на избавлении от произвола. «Криты» настроены скептически по этому поводу. Конечно, это отношение к господству права наблюдается в США. Как были бы оценены такие взгляды в Китае - за или против господства права, Кеннеди не берется судить.
В США, заключил Ксионг Бигуан, критика политики правосудия обусловлена внутренней мотивацией судей реализовать свои личные, политические преференции. В Китае политика правосудия зависит от давления правительства. Официально господство права выступает как идея авторитета правовых норм, применяемых судьями. В реальности на правовую интерпретацию и осуществление правосудия оказывается давление со стороны правительства и пра-
вящей партии. Политические интересы правосудия США и Китая -это разные вещи. В США политической перспективой являются личные преференции судей. В Китае политическое включение господства права означает стремление удерживать правительство подальше от судейской интерпретации и применения права.
К.Ф. Загоруйко
2016.03.003. АНТОНЯН Ю.М. ИССЛЕДОВАНИЕ ТОТАЛИТАРИЗМА. - М.: Юрлитинформ, 2016. - 320 с.
Ключевые слова: тоталитаризм; тоталитарное государство; тоталитарный режим; тоталитарная преступность; преступные вожди.
Автор монографии Ю.М. Антонян - доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, известный российский криминолог. В отечественной юридической литературе это первое комплексное исследование правоведами такого сложного явления, как тоталитаризм. В книге раскрываются понятие и истоки тоталитаризма, его основные формы, механизмы образования и роста. Вводится понятие «тоталитарная преступность», даются развернутые портреты преступных вождей. Показано влияние тоталитаризма на художественное творчество, литературу и искусство, в целом - на культуру, на особый порядок отношений между людьми, на отношение к человеку.
По поводу тоталитаризма высказаны различные, порой взаимоисключающие взгляды, созданы развернутые концепции. По мнению автора, термин «тоталитаризм» для обозначения соответствующего режима может быть понимаем и в смысле тотального, т.е. всеобщего наступления на цивилизацию (с. 4).
Одним из оснований книги стали предположения К.Г. Юнга о коллективном бессознательном, которое автор монографии понимает как не вспоминаемый древний опыт человечества. На него накладываются более поздние слои - социальные, психологические, культурные, но «этот опыт прорывается наружу, в том числе в виде жестокого насилия». Например, анализируя поступки диктаторов ХХ в. и мероприятия их режимов, «трудно отделаться от впечатления, что это действуют дикари, но в современных ситуациях машин, электричества, многотысячных городов» (с. 5). Деспо-
