CC BY
12следствие того, что к власти приходят социальные силы, противостоящие или антагонистичные культуре господства права. В связи с этим, по мнению автора, статью было бы лучше озаглавить «Господство права и поляризованное государство».
К.Ф. Загоруйко
2016.01.002. СМИТ Д. СОГЛАСИЕ И НЕСОГЛАСИЕ В ПРАВЕ. SMITH D. Agreement and disagreement in law // Canadian journal of law and jurisprudence. - Cambridge, 2015. - Vol. 28, N 1. - P. 183— 208.
Ключевые слова: Р. Дворкин; теоретическое несогласие; Б. Лейтер; согласие в правовых решениях; позитивизм; теория права как целостности.
Дэйл Смит, старший преподаватель факультета права в Университете Мельбурна, отмечает возобновившийся в последнее время интерес к теории Р. Дворкина, в частности к его утверждению о том, что правовой позитивизм не способен объяснить несогласие в оценке правовой обоснованности примененной нормы. Однако, по его мнению, гораздо меньше внимания уделяется вопросу о том, каким образом объяснить согласие в этой области. Исключением он считает позицию Б. Лейтера (Brian Leiter), полагающего, что в действительности существует массовое и повсеместное согласие в отношении судебных решений и что позитивизм может объяснить такое согласие, а теория права как целостности (law as integrity) Дворкина не может. Автор статьи утверждает, что объяснение Дворкиным согласия о примененном праве, отраженном в решениях судей, не менее убедительно, чем позитивистское. Содержанием статьи и является весьма детальное и пространное изложение авторского подхода к выбору между соперничающими позитивистским и дворкинским объяснениями согласия в судебных решениях.
Так был ли прав Р. Дворкин, утверждая, что правовые позитивисты не способны объяснить то, что он называл «теоретическим несогласием»? Под теоретическим несогласием понимается несогласие в отношении критерия правовой обоснованности, т.е. несогласие по поводу определения того, какие нормы являются юридически обоснованными и, следовательно, что именно является правом. Дворкин утверждал, что судьи нередко сталкиваются с
теоретическим несогласием. Позитивисты и, возможно, некоторые другие теоретики права не способны объяснить этот факт, поскольку они исходят из предположения, что существует общее согласие или сходство представлений судебных чиновников по поводу критерия правовой обоснованности.
Реакция на утверждение о том, что в отдельных случаях существует несогласие по поводу юридической обоснованности норм, т.е. теоретическое несогласие1, в литературе различалась. Например, С. Шапиро (Scott Shapiro) заявлял, что такое несогласие выступает как «самая большая угроза перед лицом правового позитивизма в начале XXI века». Сам он развивал «планирующую теорию», которую частично можно рассматривать как попытку создать версию позитивизма, которая была бы неуязвима со стороны критерия правовой обоснованности. Другие теоретики были менее впечатлены доказательством Дворкина. Б. Лейтер, например, утверждал, что позитивисты могут учитывать теоретическое несогласие без необходимости модифицировать свою теорию, что они предлагают даже лучшее объяснение, чем сам Дворкин.
Удивительно, отмечает автор, что в свете интереса к вопросу о том, кто лучше объяснит теоретическое несогласие, относительно мало внимания уделяется объяснению согласия в праве. Исключением является Б. Лейтер. Допуская, что судьи иногда сталкиваются с теоретическим несогласием, он утверждает, что в действительности существует массовое и повсеместное согласие по поводу вынесенных судебных решений, и что позитивизм может объяснить это согласие. «Самой поразительной чертой правовых систем, - утверждает Лейтер, - является существование широкого согласия относительно того, что есть право», такого согласия, что «любой удовлетворительной теории приходится проделать большую работу, чтобы доказать это». Поэтому, считает Лейтер, способность теории права объяснить случайный пример теоретического несогласия является менее значимой. Хотя Лейтер и недооценивает важности объяснения теоретического несогласия, по мнению автора, он прав в том, что это не единственный феномен, который теория права должна стремиться объяснить. Важнее учитывать то, каким обра-
1 Наиболее полно теоретическое несогласие изложено в книге Р. Дворкина «Империя права», гл. I. См.: Dworkin R. Law' s Empire. - Oxford: Hart, 1998. - Oh. 1.
зом соперничающие теории права могут объяснить согласие в судебных решениях.
Таким образом, аргумент Лейтера является вызовом двор-кинскому пониманию права как целостности. Однако, считает автор, он ошибается, что Дворкин не может объяснить такое согласие. И эта ошибка весьма значима. В связи с этим встает важный методологический вопрос: если и позитивизм, и право как целостность могут объяснить согласие по поводу судебных решений, то как нам следует выбирать между их соперничающими объяснениями? Автор исходит из того, что ответ на этот вопрос сам по себе является предметом спора между позитивистами и сторонниками теории Дворкина.
Аргументацию Лейтера можно суммировать следующим образом. Когда мы обращаемся к современным правовым системам, мы видим, что многие потенциальные правовые споры не рассматриваются в судебном порядке, большинство споров, которые выносятся на рассмотрение, решаются до судебного процесса и т.д. Важная причина этого - существование общего согласия по поводу того, каким образом большинство юридических споров должно разрешаться. Позитивисты объясняют это согласие тем, что существует совпадение (convergence) представлений должностных лиц (чиновников), в том числе и судей, по поводу критериев правовой обоснованности выносимых судебных решений. Они согласны в исходе большинства потенциальных правовых споров, потому что обычно сами пользуются такими же критериями в определении необходимого права (а сходность этих критериев делает их правильными критериями). Таким образом, важным достоинством позитивизма Харта с его четким тезисом о том, что критерии правовой обоснованности проявляются в близости представлений о них должностных лиц, является то, что этот тезис объясняет массовое и повсеместное согласие в отношении правовых решений, которое мы обнаруживаем в современных правовых системах.
Напротив, в дворкинском понятии права как целостности, утверждает Лейтер, такое согласие выглядит озадачивающим. Согласно Дворкину, право частично включает в себя моральные принципы, которые фигурируют во всех конкретных решениях, следующих этим принципам. Таким образом, право, по мнению Дворкина, является эзотеричным, поскольку большая его часть, а
то и все «право», может быть не познано членами сообщества, если они не ценят оправдывающие моральные принципы и их последствия. Если в этом заключается истинная природа права, тогда существование массового согласия действительно выглядит загадочным. В связи с этим Лейтер считает, что трудности в объяснении согласия в правовых решениях указывают на слабость теории права как целостности.
Автор согласен с Лейтером в том, что существование согласия в отношении судебных решений объясняет, почему большинство потенциальных правовых споров не рассматривается в суде. Принимает он и объяснение такого согласия - должностные лица солидарны в исходе большинства потенциальных споров, так как используют те же критерии обоснованности права. Однако, считает он, это не единственное возможное объяснение согласия в отношении судебных решений. Судьи могут соглашаться в разрешении большинства дел, даже если они не сходятся в критериях правовой обоснованности. Например, один из судей верит в то, что право закреплено в законе простым значением используемых слов, а другой верит в то, что оно закреплено намерениями законодателя. Эти судьи используют разные критерии обоснованности права, различные тесты при определении того, какое право возникает из закона. Тем не менее они могут быть согласны в исходе большинства дел, если намерения законодателя в целом совпадают с прямым смыслом используемых в законе слов. Автор надеется, что намерения законодателя будут совпадать со значением используемых слов хотя бы в хорошо функционирующих правовых системах. Слова, содержащиеся в законе, являются первичным официальным механизмом, имеющимся у законодателя для коммуникации своих законодательных намерений. Более того, в той мере, в какой судьи учитывают прямое значение слов, используемых в законе, у законодателя появляется причина создавать правовые тексты, чье прямое значение соответствует их намерениям.
Однако, если согласие в отношении судебных решений может объясняться без установления сходства взглядов чиновников на критерии правовой обоснованности, это не означает, что теория Дворкина способна объяснить такое согласие. Как показал Лейтер, право как целостность делает такое согласие проблемным, поскольку право состоит (частично) из моральных принципов, и чле-
ны конкретного сообщества могут ошибаться в выборе правильных принципов. Но из этого не следует, отмечает автор, что они не согласны между собой. Если все они делают одну и ту же ошибку, то они могут прийти к согласию о конкретных моральных принципах, составляющих часть права, хотя эти принципы могут и не быть правильными. Это означает, что Лейтер обращается не к возможности моральной ошибки, а к возможности морального несогласия. В современных правовых системах моральное несогласие является распространенным, и следует ожидать, что это несогласие расширится до моральных принципов, которые, по Дворкину, являются частью права. Поскольку в теории права как целостности утверждается, что судебные решения основываются на моральных принципах, то мы должны ожидать широкого распространения несогласия по поводу исхода конкретных дел.
Однако, считает автор, Лейтер недооценивает ресурсы теории права как целостности в объяснении согласия в отношении судебных решений. Он может ответить, что хотя значительное согласие в судебных решениях и можно объяснить, если теория целостности права верна, но невозможно объяснить массовое и всепроникающее согласие, существующее в хорошо функционирующих правовых системах.
Утверждение Лейтера о том, что существование такого согласия доказывается тем, что очень небольшое число потенциальных споров рассматривается в суде, является неубедительным. Ведь для этого могут быть и другие причины, такие как наличие формальных и неформальных альтернатив судебной тяжбе, которые могут быть дешевле, проще и быстрее. Чтобы реально оценить существующий объем согласия в отношении судебных решений, необходимо рассмотреть вклад других факторов, влияющих на уменьшение числа судебных исков.
Автор заключает, что Лейтер неправ в своем утверждении, что позитивизм может объяснить массовое и всепроникающее согласие в отношении судебных решений, а теория права как целостность не может. Обе теории предлагают свое объяснение этого феномена. Автор подчеркивает, что он не стремился показать, что право как целостность предпочтительнее позитивизма, или оценить их объяснения согласия по поводу судебных решений. Его цель -исследовать некоторые проблемы, возникающие при выборе между
двумя соревнующимися объяснениями, и показать, что сама методология такого выбора является предметом спора, а это значительно осложняет дебаты между позитивизмом и теорией права как целостности.
К.Ф. Загоруйко
2016.01.003. КЛИМЕНКО А.И. СТРУКТУРНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ. - М.: Граница, 2015. - 217 с. -Библиогр.: с. 185-217.
Ключевые слова: правовая идеология; структурный дуализм; правовой дискурс; идеи; правовые мифы.
В монографии рассматриваются основные элементы правовой идеологии, анализируется ее механизм и особенности структуры, делающие это правовой институт уникальным явлением современности. Особо выделяется роль правовой идеологии в формировании международного правопорядка.
Одной из наиболее важных структурных характеристик правовой идеологии, которая делает возможным ее эффективное функционирование в современном обществе, является структурный дуализм. Он заключается в том, что правовая идеология включает в себя два сегмента: 1) юридическую идеологию государства (сегмент правовой идеологии, представленный идеологическими положениями, выраженными в идеологическом компоненте юридического права государства, а также легитимационном дискурсе вокруг юридического права государства); 2) идеологию гражданского общества (она представляет собой аксиоматику общественного правосознания). Оба эти сегмента тесно взаимосвязаны и органично дополняют друг друга. В случае их частичного несовпадения противоречия преодолеваются через механизм перманентного публичного дискурса, формирующего новые конвенционные смыслы и ценности. Так, правовая идеология развивается и обеспечивает свою адекватность наличным общественным отношениям. В этом смысле можно говорить о том, что правовая идеология, обладая потенциалом консервативности и вместе с тем потенциалом развития, обеспечивает «устойчивое развитие» идеологической сферы общества. Нарушение дискурсивной взаимосвязи между сегмента-
