CC BY
11ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
2016.01.001. ШЕЙН П.М. ГОСПОДСТВО ПРАВА И НЕИЗБЕЖНОСТЬ СВОБОДЫ УСМОТРЕНИЯ.
SHANE P.M. The rule of law and the inevitability of discretion // Harvard journal of law and public policy. - Cambridge, 2013. - Vol. 36, N 1. - P. 21-28.
Ключевые слова: США; понятие господства права; административное государство, свобода усмотрения.
Статья Питера М. Шэйна, профессора Школы права Моритц Государственного университета Огайо (США), - адаптированное изложение выступления на симпозиуме Общества федералистов на тему «Господство права и административное государство» в школе права Стэнфорда (Паоло Альта (Калифорния)). В названии темы симпозиума автор усматривает две позиции: во-первых, есть нечто, что мы согласны называть господством права; во-вторых, это господство права скомпрометировано на практике в связи с появлением административного государства. Первое предположение нуждается в значительной проработке, второе, по мнению автора, -ошибочно.
Существуют глубокие разногласия по поводу того, что такое «господство права». На самом общем уровне оно предположительно означает, что те, кто управляет нами, не должны распоряжаться государственной властью в своих личных целях, «только потому, что они этого хотят... или потому, что сила на их стороне». Однако, что же из этого следует? Господство права является, по сути, противоречивой концепцией, но не «крайне противоречивой». Это лишь означает, что существует дискуссия о самой сути этой концепции. Ее внутренняя сложность - она включает многие характеристики - порождает соперничающие версии, в которых предпочтение отдается разным идеям.
Например, по версии, выдвигаемой Р. Эпштейном, господство права характеризуется ограничением правительственных полномочий посредством обнародования общих правил, которые вполне предсказуемы и допускают непосредственное судебное применение. По его мнению, административное государство компрометирует эту версию господства права, поскольку допускает широкое делегирование законодательных полномочий административным (исполнительным) органам, а законы, наделяющие федеральные органы правом ограничивать полномочия исполнительных органов, являются рыхлыми и эфемерными. Меры, предпринимаемые этими органами для реализации законов, лишены всеобщности и предсказуемости, необходимых для закона.
Ключевая проблема этой концепции в том, что она преувеличивает различия между административным и «классическим либеральным государством». Конгресс (как главный законодательный орган в либеральном государстве) наделен огромными полномочиями. Однако всякий, кто считает, что конгресс менее склонен к фаворитизму, погоне за выгодой или отступлениям от заботы об общем благе, чем административные (исполнительные) органы, просто невнимателен. Кроме того, и суды в не меньшей степени непредсказуемы и подвержены идеологически направленным влияниям, манипуляциям со стороны ищущих выгоды сторон судебного процесса.
Для тех, кто верит в господство права, подчеркивает автор, дело не в том, чтобы закрыть глаза на неизбежность свободы усмотрения. «Задача в том, чтобы сформулировать обязывающую концепцию господства права - концепцию, которая бы соответствовала неизбежности свободе усмотрения (discretion) в административном государстве» (с. 23). Свобода усмотрения вытекает из наличия двух реальностей. Одна состоит в том, что должностные лица, даже с уважением относящиеся к праву, часто сталкиваются с тем, что конкретный писаный закон является крайне неопределенным. Другая - в том, что существует мало шансов применить право против несоответствующего поведения правительства. Реальная же концепция господства права должна применяться даже тогда, когда в случае нарушения закона действительные перспективы для санкции являются слабыми.
Что важно знать о праве как «праве» - реализуется ли оно исполнительной ветвью, содержится ли в судебных решениях, законах, принятых конгрессом, или в положениях конституции, - это то, что право воплощает планы и цели не только живущих в настоящем людей, но и тех, которые уполномочены определять будущее. Ссылаясь на формулировку Д. Уолдрона, автор считает, что «"господство права" должно пониматься как "господство" в конституционной системе определенной культуры аргументации или интерпретации» (с. 23).
Исходя из такой концепции господства права, функция права в действии - заявить о наличии ряда интересов и озабоченностей, которые в случае принятия ключевых решений иначе не могут быть высказаны и еще меньше признаны как обязывающие. Внимание к таким проблемам с помощью профессионально признанных форм интерпретации является решающим способом, которым правительственные чиновники и их юристы могут вдохнуть жизнь в господство права.
Если такое понимание принимается, то ключевые компоненты господства права не следует искать в абстрактных правовых нормах. Они - в институциональных механизмах, которые развивают культуру господства права. Некоторые из них являются формальными межотраслевыми институтами, такими, как судебный надзор. Другие - представляют собой организационные мероприятия внутри исполнительной власти, такие, как практика выражения мнения главным юридическим советником администрации или организацией юрисконсультов по поводу влияния на политику программ, принятых в исполнительных органах. Качество адвокатской практики исполнительной власти так же подвержено критике, как и любого другого института, поддерживающего культуру господства права. Когда юристы исполнительной власти для формирования своего мнения прибегают к законам, судебным решениям, положениям конституции, они апеллируют к авторитетам прежних времен, которым и самим приходилось добиваться консенсуса для создания обязывающих норм. От того, как юристы исполняют эту функцию, зависит жизнеспособность права, ограничивающего сиюминутные предпочтения или корыстный интерес.
Чтобы такое видение господства права было убедительным, «писаные документы права должны подкрепляться набором норм, конвенционными ожиданиями, примерами рутинного поведения, которые заставляли бы чиновников вести себя так, как если бы они были подотчетны общественным интересам и легитимным источникам правовой и политической власти» (с. 24). Кооперативные мероприятия и неформальная координация деятельности так же важны, как и формальные правовые нормы. Исходя из такой институциональной концепции господства права, автор цитирует слова судьи Феликса Франкфуртера: «Релевантный вопрос состоит не в том, было ли оно (господство права. - К. З.) достигнуто, а в том, является ли стремление к нему добросовестным и систематическим» (с. 25).
Если такая концепция привлекательна, то следует отметить, что механизмы господства права, свойственные административной политике в США, гораздо более соответствуют господству права, чем механизмы, действующие в конгрессе.
Реальные вызовы концепции господства права, считает автор, исходят не от ежедневных действий управляющей бюрократии, а от свободы усмотрения властей. Избираемые ветви власти, действующие в рамках хорошо известных слабых предписаний конституции, хотя и упорно преследуют свои политические цели, в то же время служат всеобщей «интеграции правового и конституционного порядков». Для иллюстрации такого положения автор подробно разбирает ситуацию, возникшую в 2011 г., когда конгресс США отказался повышать потолок внешнего долга США.
Господство права в такой ситуации не предписывает определенного курса, и было бы совершенно понятно, если бы другие соображения, помимо господства права, получили приоритет при принятии решений президентом. Надо признать, что правительство, которое «добросовестно и систематически следует господству права», в редких и действительно чрезвычайных ситуациях может следовать другим добродетелям. Мы желаем верховенства права -но, возможно, не только права. Реальные опасности, встающие перед верховенством права, встроены не только в административное государство, но и в правительство. Если сегодня верховенство права выглядит более ненадежным, чем нам это представлялось ранее, то это не потому, что появились новые формы управления. Это
следствие того, что к власти приходят социальные силы, противостоящие или антагонистичные культуре господства права. В связи с этим, по мнению автора, статью было бы лучше озаглавить «Господство права и поляризованное государство».
К.Ф. Загоруйко
2016.01.002. СМИТ Д. СОГЛАСИЕ И НЕСОГЛАСИЕ В ПРАВЕ. SMITH D. Agreement and disagreement in law // Canadian journal of law and jurisprudence. - Cambridge, 2015. - Vol. 28, N 1. - P. 183— 208.
Ключевые слова: Р. Дворкин; теоретическое несогласие; Б. Лейтер; согласие в правовых решениях; позитивизм; теория права как целостности.
Дэйл Смит, старший преподаватель факультета права в Университете Мельбурна, отмечает возобновившийся в последнее время интерес к теории Р. Дворкина, в частности к его утверждению о том, что правовой позитивизм не способен объяснить несогласие в оценке правовой обоснованности примененной нормы. Однако, по его мнению, гораздо меньше внимания уделяется вопросу о том, каким образом объяснить согласие в этой области. Исключением он считает позицию Б. Лейтера (Brian Leiter), полагающего, что в действительности существует массовое и повсеместное согласие в отношении судебных решений и что позитивизм может объяснить такое согласие, а теория права как целостности (law as integrity) Дворкина не может. Автор статьи утверждает, что объяснение Дворкиным согласия о примененном праве, отраженном в решениях судей, не менее убедительно, чем позитивистское. Содержанием статьи и является весьма детальное и пространное изложение авторского подхода к выбору между соперничающими позитивистским и дворкинским объяснениями согласия в судебных решениях.
Так был ли прав Р. Дворкин, утверждая, что правовые позитивисты не способны объяснить то, что он называл «теоретическим несогласием»? Под теоретическим несогласием понимается несогласие в отношении критерия правовой обоснованности, т.е. несогласие по поводу определения того, какие нормы являются юридически обоснованными и, следовательно, что именно является правом. Дворкин утверждал, что судьи нередко сталкиваются с
