CC BY
46В заключение Тойбнер обращается к проблеме соотношения политики и права и через ее призму анализирует задачи конституционного права и конституционной социологии в ситуации транснациональной конституционализации. Конституционное право должно охватывать социологический анализ транснациональных конституций, но вместе с тем сохранять дистанцию по отношению к соседней дисциплине. Ни конституционная социология, ни конституционное право не должны подменять друг друга, наоборот, каждая научная дисциплина должна вносить свой автономный вклад в научное разделение труда в правовых научных дисциплинах. Это означает, что с помощью конституционно-социологического анализа исследуются логика действия в рамках транснациональных конфигураций и транснациональные процессы конституционализа-ции, открываются альтернативы для структурных решений за пределами конституций национальных государств. В сфере конституционного права остается разработка, в рамках его собственных традиций правового мышления, самостоятельных понятий, норм и принципов для транснациональных конституций, которые могут служить правовыми решениями для новых проблем конституиро-вания и ограничения. Необходимость взаимосвязи и взаимодействия двух дисциплин определяется тем, что конституционное право в первую очередь занимается разработкой правовых норм, но при этом должно учитывать растущую и меняющуюся динамику социальных систем, исследованием закономерностей которой занимается конституционная социология.
Г.Н. Андреева
2014.01.007. КОЛБ Р. ПОЛИТИС И СОЦИОЛОГИЧЕСКАЯ ШКОЛА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА В ПЕРИОД МЕЖДУ МИРОВЫМИ ВОЙНАМИ.
KOLB R. Politis and sociological jurisprudence of inter-war international law // European j. of international law. - Oxford, 2012. - Vol. 23, N 1. - P. 233-241.
Автор - профессор международного публичного права Женевского университета (Швейцария). Статья посвящена Николасу Политису - министру иностранных дел Греции периода между Первой и Второй мировыми войнами (1916-1920 и 1922), крупному специалисту в области международного права. Она является одной
из пяти статей о жизнедеятельности Николаса Политиса, опубликованных «Европейским журналом международного права».
Француз, принявший греческое гражданство, Политис занимает одно из выдающихся мест в пантеоне культовых ученых в области международного права в период между мировыми войнами. Будучи одновременно ученым и государственным чиновником -сотрудником дипломатической службы, - он, несомненно, оказал влияние на процесс важных институциональных преобразований. Его научная работа основана на мировоззренческой концепции либерального интернационализма.
1. Причины формирования социологического направления изучения международного права. На международном и национальном уровнях социологическая концепция права оформилась в начале ХХ в. как следствие полемики с юридическим позитивизмом. В международном праве позитивизм лежал в основе концепции «согласия». С точки зрения позитивизма право существует как данность, полученная вследствие эмпирического познания. Ни при каких обстоятельствах право нельзя рассматривать как результат (субъективных) суждений о правосудии. Оно является фактом, конкретным жизненным обстоятельством, которое отражено в официальных законодательных актах. Все действия, осуществляемые уполномоченным законодателем в соответствии с принятыми процедурами, должны восприниматься как закон, и никак иначе. Прочие предписания и постановления, находящиеся за рамками законодательной деятельности, законом не являются. На международном уровне власть в области законодательства не принадлежит какому-то одному государству или организации. Отсутствуют и единый орган законодательной власти, и механизмы, обеспечивающие реализацию права. Законотворческая деятельность - это заключение соглашений государств. Их подписание становилось официальным социальным событием, что, в свою очередь, служило стимулом к развитию права международного сообщества, члены которого рассматривались в качестве равных и суверенных субъектов. Кроме того, эффективность заключаемых соглашений немедленно проверялась опытом. Таким образом, соглашения и договоры стали единственным истинным источником формирования международного права (обычное право, формируемое как молчаливое согласие с необходимостью заключения таких соглашений и дого-
воров) и теоретической основой международного правопорядка, т.е. практики государств, основу которой составляет правовое обязательство.
Такого рода толкование отвечало требованиям времен Вестфальского мирного договора и оправдывало усилия Гуго Гроция, заложившего основы нового правопорядка международного сообщества равных суверенных государств. Гроций и другие «отцы-основатели» современного международного права обратились к двум правовым источникам: римскому праву и естественному праву. Соответственно, первые кафедры международного права одновременно являлись и кафедрами естественного права. В результате изначально классическое международное право было заложником догматического толкования, оторванного от реальной действительности. Позитивизм представлял собой прогрессивную возможность перейти от одних лишь «теоретических измышлений» к анализу эффективной государственной практики. Право стало изучаться во взаимодействии с историческими и культурными элементами социальной системы. К тому же юридический позитивизм XIX в. соответствовал взглядам и настроениям международного сообщества того времени. Он стал средством выражения консерватизма и концепции «согласия»: если с согласия членов сообщества принималось какое-то решение, для его отмены также требовалось согласие.
Поскольку заручиться согласием всех - задача очень сложная, правовые режимы того времени, как правило, были весьма устойчивы и нечувствительны к переменам. Кроме того, для XIX столетия характерны как международное право сосуществования, так и международное право хищнического истребления. В мирное время преобладало сосуществование. Но применение силы, аннексия территорий, колониализм и неравноправные договоры не находились под запретом. Для сосуществования и «хищничества» не требуется ничего, кроме власти и соглашений. Позитивизм замечательно удовлетворял потребностям общества.
Ситуация изменилась в начале ХХ в. Мировая война принесла с собой огромные разрушения, угрозу беспорядков и новых потрясений в будущем. В ответ создаются крупные международные организации: Лига Наций, а впоследствии Организация Объединенных Наций. Стало очевидно, что попытки «организовать» международное сообщество должны выходить за рамки «всемогущей»
власти и волеизъявления отдельных государств. Международное право, ориентированное на решение общих проблем международного сообщества, не должно ограничиваться произвольными межгосударственными соглашениями в качестве основания нового правопорядка. В свете предпринимаемых усилий по реорганизации утверждение sic volo sic jubeo (так я хочу, так я призываю) более не могло рассматриваться в качестве основополагающего. Международное сообщество нуждалось в более серьезном и надежном фундаменте.
Чтобы ответить на вопрос о том, как с учетом новых вызовов и угроз международному сообществу заставить государства соблюдать взаимные обязательства вопреки их согласию, идеи позитивизма, по крайней мере отчасти, должны были уступить место новой концепции - международного обязательства. Социологическая мысль в международном праве стала одной из попыток ответить на вызовы, обусловленные становлением нового правопорядка на основе объективных правовых норм, имеющих силу закона, безотносительно волеизъявлению того или иного суверенного государства.
2. Социологическая мысль в международном праве. Социологическое направление, обходя устаревшую концепцию «согласия», не отринуло позитивистскую модель. Позитивизм отказывается от теологических и метафизических вопросов и притязаний и устремляется по пути накопления положительного знания. Право является особой, четко различимой составляющей бытия данной эпохи, которая может быть исследована эмпирически. При этом речь не идет о том, насколько оно справедливо, каким ему следует быть и как оно соотносится с моралью. Новая социологическая доктрина разделяла эти позитивистские установки. Однако, в отличие от позитивизма, социология не полагала волеизъявление государства единственным истинным источником юридического обязательства. Такое волеизъявление и последующее согласие с ним являются лишь видимостью, внешней оболочкой права. Под ней скрываются истинные причины, которые определяют характер волеизъявления. В этом отношении право предстоит государству с его произволом. Право - это социальный продукт, который формируется непосредственно через социальное взаимодействие. Законодатель может лишь ухватить суть этих отношений, чтобы впоследствии облечь
их в нормы права. При этом важно отметить, что законодатель не является их истинным творцом. В конечном итоге источником права оказывается эффективная модель социального поведения, т.е. правом становится то регулирование, которое устанавливается в обществе: ubi societas, ibi jus (где общество, там и право).
В рамках новой социологической доктрины сама идея государства воспринимается с предубеждением. Государство кажется слишком сильным, оно навязывает свою волю и всячески пытается избежать ситуаций, когда его действия оказываются ограничены принципом верховенства права. Истинными субъектами права, теми, кто на самом деле, а не только метафизически или метафорически вступает в правовые отношения, являются люди. Поэтому многие социологические теории международного права прежде всего обращают свое внимание на человека как истинного актора права. Таким образом, социологические теории в период между мировыми войнами отличали крайний индивидуализм, а также утверждение превосходства принципа верховенства права на национальном и международном уровнях.
Франция оказалась страной с наиболее благоприятными условиями для формирования социологических теорий такого толка. Социологизм стал средством борьбы против позитивизма, сосредоточенного на государстве, при этом оставаясь верным традиции очищения науки от метафизики. Кроме того, на рубеже столетий французские правоведы ориентировались на факторы, содействующие прогрессу человечества (прогресс науки и цивилизации). Социологическая мысль, казалось, была единственным способом обеспечить аналогичный успех в развитии теории права. Эпоха позитивизма канула в Лету. Естественное право рассматривалось как устаревшее, а его установки прежде всего ассоциировались с консерватизмом католической церкви. Считалось, что только социологическая мысль может привнести нечто новое.
Социология права того времени толковалась то более объективно, то более субъективно. «Субъективная» трактовка предполагала, что правовое сознание является окончательной проверкой права. Правом является то, что социальными слоями «признается» в качестве закона. Opinio juris здесь играет главную роль. Это направление социологии представлено такими учеными, как Е. Бирлинг, М. Вебер, Е. Эрлих. Согласно «объективному» толко-
ванию, право является совокупностью социальных факторов. В представлении французской школы основу такой совокупности составляла социальная солидарность, т.е. право становилось продуктом материальной взаимозависимости социальных акторов на экономическом, политическом, культурном и прочих уровнях. Право непосредственно и объективно формируется в процессе такого социального взаимодействия. Законодательные акты становятся своего рода отчетом, где фиксируются результаты такого взаимодействия. Эти два направления социологии всегда дополняли друг друга. Менялись лишь характер их отношений и расстановка акцентов. Объективное направление социологии представлено такими учеными французской школы, как Л. Дюги, Ж. Ссель и Н. Политис.
3. Леон Дюги - духовный отец доктрины Н. Политиса. Леон Дюги (фр. Léon Duguit, 1859-1928) был крупным специалистом в области конституционного права. Он утверждал, что в основе права лежит факт «солидарности» или «взаимозависимости» людей. Нормы права самопроизвольно возникают вследствие социального контакта, основанного на солидарности, поскольку без этого невозможно существование социальной жизни. Эти моральные или экономические правила взаимоотношений в обществе становятся нормами права после их признания обществом в качестве жизненно необходимых правил. Такого рода солидарность шире границ государства, она продолжается и за его пределами. Возникает международное право. В свою очередь, международно-правовые нормы оказываются обязательными к выполнению, когда различные социальные акторы осознают необходимость следовать правилам, что обусловлено социальной потребностью. Таким образом, можно заключить, что национальное и международное право зиждутся на одной правовой основе. Оба вида права принадлежат к одной правовой системе, что позволяет их трактовать как структурные элементы единого правопорядка (монистический подход к праву). В основе любой правовой системы лежат солидарность и социальное взаимодействие. Следовательно, право основано на социальном событии, которое предстоит человеческому волеизъявлению и превосходит его по значимости. Право не формируется произвольно, оно является следствием социальной солидарности.
Следует отметить, насколько хорошо эта доктрина удовлетворяла потребностям международного права того времени: вопросы, вызывающие озабоченность всего мирового сообщества, построение объективного международного права и «солидарность». И если идеи Дюги главным образом распространялись на национальные правовые системы, то Ж. Сселль и Н. Политис взяли на себя труд адаптировать это новое направление научной мысли к науке международного права и к среде мирового сообщества.
4. Социологическая доктрина Н. Политиса. Н. Политис представил свою социологическую концепцию международного права в следующих двух сочинениях: «Проблема ограничения суверенитета и теория злоупотребления правом в рамках международных отношений» и «Новые тенденции международного права»1. «Солидарность человеческих взаимоотношений, существующих как внутри, так и за пределами границ государства, является доминирующим фактом нашей эпохи... На основе этого социального феномена была сформирована правовая доктрина, изменившая нормы государственного права и, как следствие, нормы международного права. В рамках этой доктрины государство признается абстракцией. Как и любое объединение, государство является не самоцелью, но средством, способом отношений между людьми, которые его образуют. Можно сказать, что современная тенденция развития заключается в том, чтобы рассматривать государство не как мощную державу, но как федерацию органов общественного назначения, которая и осуществляет руководство. Пустой вымысел о государстве скрывает личность реально существующего человека, как это бывает в любой социальной группе. И если государство является абстракцией, то международное сообщество, в том смысле, в каком его понимали до сих пор, т.е. как собрание государств, является еще большей абстракцией. Это громадная совокупность вымыслов. На самом деле международное сообщество зиждется на тех же основах социальной организации, что и любое государство. Отсюда вывод, что международное право представляет собой лишь совокупность правил, регулирующих взаимоотношения лю-
1 Politis N. Le problème des limitations de la souveraineté et de la théorie de l'abus des droits dans les rapports internationaux. - P.,1925; Politis N. Les nouvelles tendances du droit international. - P., 1927.
дей, представляющих различные политические объединения» (цит. по: с. 238).
Этот текст подводит нас к пониманию ряда глубинных причин и взаимосвязей. Во-первых, право не является вымыслом или абстракцией. Право отражает «действительность», тогда как государство является абстракцией. Международное сообщество, как собрание государств, является еще большей абстракцией. Право -следствие солидарности людей, взаимодействующих между собой. Право сосредоточено на потребностях и жизни людей. Оно предстоит государству. Международное право имеет аналогичные корни и субъектов, что и национальное право, т.е. людей, что, в свою очередь, демонстрирует монистический подход к праву. Международное право более не является законом, регулирующим отношения между государствами (jus inter postestates), но становится «международным частным правом», охватывающим все отношения людей и переступающим границы отдельных государств.
В конечном счете Политис перенимает все основные постулаты социологической школы того времени, пишет автор. «Право более не рассматривается как демонстрация порядка или результат волеизъявления, но как следствие солидарности, обусловленной социальными потребностями. Это означает, что взаимоотношения между населением различных стран, так же как и взаимоотношения внутри одной страны, создают экономическую и моральную практики, которые становятся обязательными нормами права, когда эти представители социума обретают правовое сознание, т.е. понимание того, что по отношению друг к другу они должны поступать в соответствии с правилами, нарушение которых вызывает в массе умов желание применить действенные меры взыскания» (с. 239).
Общественное мнение становится главным инструментом эффективного правоприменения. Человек - главный актор международного права. Такое право оказывается следствием деловых отношений, в которые вступают люди, и их правового сознания. Отсюда вывод, что принятие тех или иных правовых норм осуществляется людьми через призму их правового сознания. Право, оторванное от жизни, перестает быть эффективным и, следовательно, прекращает свое существование. В свою очередь, это означает, что солидарность, которая составляет основу права, тоже прекратила свое существование. В этом смысле право также оста-
ется частью постоянно меняющейся окружающей действительности. Оно не является чем-то внешним, некой регулирующей базой, но представляет собой часть жизни общества.
Для Н. Политиса государство не является чем-то реальным. Следовательно, его нельзя рассматривать в качестве суверенного носителя верховной власти. Поэтому Политис переходит в открытое наступление на понятие «суверенитет». «Суверенитет означает верховную власть во всей ее полноте, какую только можно себе представить. В отношении воли и желания человека это понятие означает право не ограничивать себя ничем, кроме собственного произвола... Сложно объяснить, как эта воля и желание остаются суверенными, будучи при этом ограничены обязательными нормами права. Неминуемо возникает дилемма: либо государство является суверенным и на него не распространяется действие императивных норм, либо императивные нормы действуют, поэтому оно не является суверенным... Ограниченного суверенитета быть не может, так как, по определению, он предусматривает отсутствие какого-либо ограничения» (цит. по: с. 240).
Политис описывает суверенитет как нечто опасное и негативное. Если международное общество погружается в анархию, это происходит потому, что каждое государство претендует на роль единственного и совершенно независимого законодателя.
Остается добавить, пишет автор, что Н. Политис, почивший в Каннах в 1942 г., к своему глубочайшему разочарованию засвидетельствовал крушение международной солидарности и нового, прогрессивного международного права, за которые он боролся всю жизнь. В своей последней книге он обращается к естественно-правовой доктрине: «Когда в общности людей нормы позитивного права перестают действовать или ведут к произволу вследствие государственной несостоятельности или гипертрофии власти, вера в правосудие, которая никогда не покидает их сердца, заставляет людей обращать свои взоры на небо, чтобы обрести надежду на спасение в высших и неизменных заповедях, которые древние греки называли неписаным законом» (цит. по: с. 240). Эта цитата подтверждает непреходящее значение естественного права и идеи о том, что моральная правда за рамками горькой действительности оказывается неизбежной аксиомой человеческой мысли и борьбы.
5. Слабые стороны социологических теорий. У социологических теорий начала ХХ в. было два существенных изъяна, считает
автор статьи. Во-первых, это монистическое понимание права, когда действенность и нормативные предписания сводят на нет критику и различия видов права. Почему обязательно нужно следовать нормам права, которые оправдали себя в отдельном временном промежутке в ходе взаимодействия неких социальных сил? Откуда известно, что представители социума связаны именно этими правилами? Эффективность правоприменения заменяет собой все: право оказывается производным от событий общественной жизни. При этом законность и правосудие остаются как бы в стороне, будучи отчасти понятиями метафизики. Но автору статьи представляется, что ни при каких условиях право не сможет абстрагироваться от этих понятий, поскольку право - не только научная дисциплина, но и культурный феномен. Общие заявления о социальной полезности не объясняют, как именно право находит свое выражение в виде официально признанного, общеобязательного, определенного и конкретного закона. Социальные закономерности уместны в политической науке, но для юриста этого недостаточно. В данной ситуации социологические теории нужно дополнить четкой нормативной базой позитивного права. Следовательно, законодатель по-прежнему играет главную роль в том, как право действует в социальной системе. В конечном итоге эти теории и концепции могли быть использованы только в отношении международного правопорядка, основу которого составляет правовое обязательство, но они оказались непригодны для сложного и четкого правового режима. По этим причинам социологические теории начала ХХ в. остались вводным компонентом истории доктрины международного права. Они поспособствовали развитию других школ права, но сами по себе оказались не востребованы современными учеными.
Б. Л. Полунин
2014.01.008. МЭЛАНИ А. ОЦЕНКА ЗАКОНА ИСХОДЯ ИЗ ЕГО ЛОКАЛЬНЫХ ПРЕИМУЩЕСТВ.
MALANI А. Valuing laws as local amenities // Harvard law review. -Harvard, 2008. - Vol. 121, N 5. - Р. 1273-1331. - Mode of access: http://www.jstor.org/stable/40042690
Автор предлагает новый подход к оценке принимаемых законов. Обычно эффективность закона определяется тем, достигнут ли желаемый уровень поведения физических и юридических лиц.
